Hof Amsterdam, 01-11-2022, nr. 21/00232, nr. 21/00233

De inspecteur heeft aan belanghebbende over de navolgende tijdvakken de volgende naheffingsaanslagen omzetbelasting en bij beschikkingen rente en boetes opgelegd.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen, de boetebeschikking en de rentebeschikking. De inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 5 oktober 2018, de naheffingsaanslag 2013/2016 verminderd tot € 66.598, de daarbij opgelegde boete verminderd tot € 2.148 en de belastingrente tot € 4.878. Bij uitspraak op bezwaar van 28 september 2018 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag 2017 verminderd tot € 6.285.

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 17 februari 2021 als volgt op het daartegen ingestelde beroep beslist (belanghebbende en de inspecteur worden in de uitspraak van de rechtbank aangeduid als ‘eiseres’ respectievelijk ‘verweerder’):

“De rechtbank:

Het door de inspecteur tegen deze uitspraak van de rechtbank ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 17 maart 2021 en is aangevuld bij brief van 9 april 2021. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Van belanghebbende is een nader stuk ontvangen op 19 augustus 2022.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2022. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld.

“1. Eiseres exploiteert een activiteiten- en evenementenbureau dat bedrijfsuitjes, vrijgezellenfeesten en teambuildingsuitjes organiseert. Op zee, op het strand en in de duinen worden sportieve en recreatieve buitenactiviteiten georganiseerd. De hoofdactiviteiten zijn blokarten en powerkiten en vinden plaats bij Strandpaviljoen [A] op het strand bij [Z] . Eiseres is geen eigenaar of huurder van het strandpaviljoen, maar heeft in het strandpaviljoen het exclusieve gebruiksrecht van een deel van de onderste verdieping, te weten een ontvangstruimte, een opslagruimte en een verkleedruimte. Zij mag daarnaast voor haar activiteiten gebruik maken van de andere delen van die verdieping, waar onder meer toiletten zijn gelegen. Het blokarten en powerkiten vindt plaats op een door de gemeente aangewezen stuk strand voor het strandpaviljoen. Dit stuk strand is 1 kilometer lang en, afhankelijk van het getij, ongeveer 400 meter breed. Voor haar activiteiten gebruikt eiseres, afhankelijk van het aantal deelnemers, per event, ongeveer 15 of 20 procent van dit terrein.

2. Verweerder heeft bij eiseres een boekenonderzoek uitgevoerd. Het onderzoek betrof de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de aangiftetijdvakken in de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2017. Verweerder heeft op 15 juni 2017 het controlerapport uitgebracht dat onder meer het volgende overzicht bevat:

3. Correctie 2 in het hierboven weergegeven overzicht betreft het tarief dat eiseres aan haar klanten in rekening brengt over de vergoedingen van de events. In paragraaf 4.3.1 van het controlerapport is daarover het volgende vermeld:

“Door [eiseres] wordt het algemene tarief toegepast op de wateractiviteiten en hoog belaste horeca. Het 6% tarief wordt ten onrechte toegepast op de overige activiteiten, omdat niet wordt voldaan aan de hieraan gestelde voorwaarde zal ik corrigeren.”

Correctie 3 betreft een onjuiste splitsing van horecaverstrekkingen die belast zijn naar het algemene tarief en het verlaagde tarief en correctie 4 ziet op bedragen die ten onrechte als voorbelasting in aftrek zijn gebracht.

4. Op basis van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft verweerder eiseres de onderhavige naheffingsaanslagen en de boete opgelegd en de belastingrente in rekening gebracht. Het opleggen van de boete is in paragraaf 6.2 van het controlerapport als volgt gemotiveerd:

“Over de correcties 3 en 4 leg ik naast de naheffing een vergrijpboete op ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen en paragraaf 25 en 28 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. De vergrijpboete bedraagt 25%.

De grondslag van de boete is het bedrag van de belasting dat niet (tijdig) is betaald voor zover dat bedrag als gevolg van de grove schuld van de belastingplichtige niet (tijdig) is betaald.

De reden voor het opleggen van de boete, is dat van de belastingplichtige mocht worden verwacht dat hij zich zou overtuigen van de fiscale aanvaardbaarheid van de eerder genoemde feiten.

Nu belastingplichtige zelf de aangiften omzetbelasting opstelde en indiende en hij zijn adviseur niet de opdracht gaf om fouten te controleren, mag van hem een behoorlijk kennisniveau worden verwacht, dan wel dat hij zich minimaal zou verdiepen in de materie. Nu werd voorbelasting in aftrek gebracht zonder na te gaan of dit wel mogelijk zou zijn en werd over een horecabesteding een onjuist tarief afgerekend. Daarom is er sprake van een geval van grove schuld.

Belastingplichtige gaf als verweer dat hij niet wist dat niet alle voorbelasting in aftrek kon worden gebracht en dat er voorbelasting in aftrek werd gebracht over privé opnamen was een fout.”

5. De naheffingsaanslag 2013/2016 is vastgesteld op € 79.840 (€ 87.445 -/- € 7.605). Bij de bestreden uitspraak op bezwaar heeft verweerder de boete, voor zover die betrekking had op correctie 3, laten vervallen en het bedrag van correctie 2, voor zover die betrekking heeft op de jaren 2013 tot en met 2016, nader vastgesteld op € 57.406 en voor zover die betrekking heeft op het jaar 2017 op € 6.285. De naheffingsaanslag 2013/2016 is daarom verminderd tot € 66.598 (€ 87.445 -/- € 78.253 + € 57.406), de boete tot € 2.148 (25% van € 8.594) en de belastingrente tot € 4.878. De naheffingsaanslag 2017 is verminderd tot € 6.285.”

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt de volgende feiten toe.

Belanghebbende heeft ter zitting bij het Hof ter onderbouwing van haar beroep op het gelijkheidsbeginsel een brief overgelegd van de Belastingdienst aan de gemachtigde van [B BV], een bedrijf dat op het strand van [B] activiteiten organiseert die vergelijkbaar zijn met die van belanghebbende. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:

“Op basis van de onderzochte gegevens kan worden gesteld dat de locatie aan het strand een sportaccommodatie betreft. Dit komt met name door de aanwezigheid van voorzieningen zoals douches, kleedruimtes en toiletten. Mocht uit een latere waarneming ter plaatste blijken dat de werkelijke situatie afwijkt van de geschetste situatie dan kan dat leiden tot een andere standpunt.”

Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of het verlaagde tarief geldt voor de activiteiten die belanghebbende organiseert op het evenementenstrand. In het bijzonder is de vraag of de activiteiten moeten worden gekwalificeerd als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening in de zin van post b.3 van de bij de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) behorende tabel I.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil als volgt overwogen.

“Beoordeling van het geschil

11. Op grond van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet OB, juncto post b.3 van de bij de Wet OB behorende tabel I is het verlaagde tarief van toepassing ter zake van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening. Ingevolge vaste jurisprudentie moet post b.3 van tabel I zo worden uitgelegd dat het verlaagde btw-tarief van toepassing is op het verlenen van 'het recht gebruik te maken van sportaccommodaties' in overeenstemming met post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. Van dergelijke diensten is sprake, indien de dienstverlening bestaat uit het gelegenheid bieden een sport te beoefenen onder terbeschikkingstelling van een accommodatie. Het moet daarbij gaan om een accommodatie die is ingericht op het beoefenen van de sport zelf en/of wordt gebruikt voor het verblijf van de deelnemers met het oog op het zich gereed maken voor het beoefenen van de sport en/of het beëindigen daarvan. Het maakt niet uit of het eigenlijke sporten geheel of gedeeltelijk plaatsvindt op een openbare weg of een openbaar terrein, mits daarbij sprake is van terbeschikkingstelling van een sportaccommodatie (vergelijk Hoge Raad 10 augustus 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758, Hoge Raad 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6507 en Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0934).

12. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de activiteiten die eiseres aanbiedt aan haar klanten sportactivit0eiten zijn. Tot de door eiseres ingediende nadere stukken behoren enkele interieurfoto’s van de door eiseres gebruikte ruimten in het strandpaviljoen. Eiseres heeft aangevoerd dat de deelnemers in de ontvangstruimte instructies krijgen van gediplomeerde instructeurs en daarbij met name wordt gewezen op de veiligheidsaspecten. Na afloop van een activiteit kunnen de deelnemers in het strandpaviljoen douchen en zich omkleden. Verder heeft eiseres aangevoerd dat het desbetreffende stuk strand alleen mag worden gebruikt voor sportactiviteiten zoals die van eiseres en, wanneer eiseres gebruik maakt van het stuk strand, zij daarvan het exclusieve gebruiksrecht heeft. Betreedt een derde het stuk strand, dan mag eiseres die persoon sommeren het stuk strand te verlaten en kan zij, als daaraan geen gehoor wordt gegeven, contact opnemen met de afdeling handhaving van de gemeente Velsen met het verzoek die persoon van het stuk strand te verwijderen. Van deze mogelijkheid heeft eiseres, naar zij ter zitting heeft verklaard, overigens nog nooit gebruik hoeven maken omdat het strand zo breed is dat passanten zich gemakkelijk langs het afgezette stuk strand kunnen bewegen.

13. Verweerder heeft de aanwezigheid van douches in het strandpaviljoen betwist omdat die op de door eiseres ingediende foto’s niet te zien zijn. Niettemin is de rechtbank, op grond van de in 1 weergegeven feiten en de door beide partijen in geding gebrachte foto’s en op grond van alles wat partijen hierover verder over en weer hebben aangevoerd, van oordeel dat het strandpaviljoen een accommodatie is die wordt gebruikt voor het verblijf van de deelnemers aan de door eiseres aangeboden sportactiviteiten met het oog op het zich gereed maken voor het beoefenen van de sport en het beëindigen daarvan. Het strandpaviljoen is daarom aan te merken als een sportaccommodatie en de door eiseres aangeboden activiteiten zijn aan te merken als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening met het recht gebruik te maken van een sportaccommodatie in de zin van post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. Dat eiseres, naar verweerder heeft gesteld, niet het exclusieve gebruiksrecht zou hebben van het stuk strand, doet daaraan niet af. Op grond van hetgeen is overwogen in 11 is niet van belang of het daadwerkelijk uitoefenen van de sport plaatsvindt in de openbare ruimte. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres overigens, tegenover de betwisting van verweerder, het exclusieve gebruiksrecht niet aannemelijk gemaakt.

14. Gelet op het vorenstaande is aangaande de vraag of op de in geschil zijnde activiteiten van eiseres het verlaagde tarief van toepassing is, het gelijk aan eiseres. Daarmee behoeft het standpunt van eiseres dat zij recht heeft op een teruggaaf van € 57.406 wegens oninbare omzetbelasting geen beoordeling meer. De rechtbank ziet af van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU. De rechtbank verwijst daarvoor naar de eerder aangehaalde arresten van de Hoge Raad. De rechtbank heeft geen reden om te betwijfelen dat het toepassen van het verlaagde tarief voor het ter beschikking stellen van de onderhavige accommodatie past binnen de toepassing van post 14 van Bijlage III bij de Btw-richtlijn. De rechtbank merkt nog op dat, ook al zou de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan post b.3 van Tabel I bij de Wet OB in strijd zijn met de Btw-richtlijn, dit nog niet zou leiden tot de conclusie dat het beroep ongegrond is (vergelijk HvJ EU 21 september 2017, DNB Banka AS, ECLI:EU:C:2017:719, punt 41).

15. Aangaande de boete ligt de bewijslast bij verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder, met hetgeen hij daarover in het controlerapport heeft gesteld, in zijn bewijs geslaagd. In paragraaf 4.4 van het controlerapport is onder meer vermeld dat eiseres van elke factuur die zij kreeg en van elke bankbetaling die zij deed een bedrag als voorbelasting in aftrek bracht, ook als van omzetbelasting geen melding werd gemaakt. Verder is vermeld dat eiseres dit ook deed voor een door haar gehuurd pand in Beverwijk , terwijl niet was geopteerd voor belaste verhuur. Eiseres heeft dit alles niet weersproken, maar daartegen slechts aangevoerd dat zij op dit gebied onwetend was. Naar het oordeel van de rechtbank mag van een ondernemer worden verwacht dat hij zich voldoende op de hoogte stelt van de wijze waarop en onder welke omstandigheden omzetbelasting kan worden teruggevraagd. Er is geen uitgebreide en diepgaande oriëntatie op het Btw-stelsel nodig om te weten dat alleen die belasting kan worden teruggevraagd die in rekening is gebracht op een factuur ter zake van bedrijfsuitgaven. Een korte raadpleging van de website van de Belastingdienst is daarvoor al voldoende. Nu eiseres deze moeite kennelijk niet heeft genomen, is het aan grove schuld van haar te wijten dat voor wat betreft deze correctie te veel omzetbelasting in aftrek is gebracht. Ook is grove schuld bewezen ter zake van correctie 3. De rechtbank verwijst naar overweging 4 hiervoor, inhoudende dat eiseres grove schuld heeft aan het toepassen van het onjuiste tarief bij een horecabesteding. Eiseres wordt geacht dit te hebben geweten, gezien de verder wel juiste toepassing van het tarief ter zake. Op grond van paragraaf 25, tweede lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst heeft verweerder eiseres daarom terecht een boete opgelegd van 25%. Feiten en omstandigheden die aanleiding zouden moeten geven tot matiging van de boete wegens wanverhouding tussen de boete en het beboete feit, zijn niet gebleken. Dat, naar eiseres heeft aangevoerd, het bij de naheffing voor correctie 4 waarop de boete betrekking heeft, om een relatief gering bedrag gaat, is geen omstandigheid die tot matiging zou moeten leiden. De rechtbank acht de boete ook passend en geboden. Voor wat betreft de boete is het gelijk dus aan verweerder.

16. Tegen de belastingrente heeft eiseres geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd. Gesteld noch gebleken is dat die ten onrechte of op onjuiste wijze in rekening is gebracht. Wel dient de belastingrente te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de naheffingsaanslag 2013/2016.

17. Gelet op het vorenstaande dienen de beroepen gegrond te worden verklaard, dient de naheffingsaanslag 2017 te worden vernietigd en dient de naheffingsaanslag 2013/2016 te worden verminderd tot € 9.192 (€ 66.598 -/- € 57.406) met dienovereenkomstige vermindering van de daarbij in rekening gebrachte belastingrente. Omdat de boete is gebaseerd op een nageheven bedrag waarvan de hoogte niet in geschil is, dient de boetebeschikking, zoals die luidt na de uitspraak op bezwaar, te worden gehandhaafd.

Proceskosten

18. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.068, namelijk 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en een wegingsfactor 1. Voor vergoeding van de kosten van het bezwaar is geen aanleiding omdat niet is gebleken dat tijdens de bezwaarfase om vergoeding daarvan is verzocht.”

Belanghebbende organiseert sportieve activiteiten tegen betaling en is uit dien hoofde ondernemer in de zin van de Wet OB. Haar hoofdactiviteiten bestaan uit het gelegenheid geven tot blokarten en powerkiten. Deze activiteiten vinden plaats op een door de gemeente daarvoor aangewezen openbaar deel van het strand (het evenementenstrand) te [Z] .

Belanghebbende organiseert de activiteiten vanuit de haar exclusief ter beschikking staande onderverdieping van strandpaviljoen [A] te [Z] . De deelnemers kunnen zich in deze ruimte omkleden en na afloop douchen. Het geschil heeft enkel betrekking op de activiteiten die belanghebbende verricht op het evenementenstrand. Tussen partijen is niet in geschil dat de aldaar door de deelnemers verrichte activiteiten (zoals blokarten en powerkiten) kunnen worden aangemerkt als het beoefenen van sport.

Het Hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat belanghebbende geen beroep kan doen op het verlaagde tarief als bedoeld in Tabelpost 3.b. Ter toelichting van dit oordeel dient het volgende.

Ingevolge artikel 9, tweede lid, letter a, van de Wet OB is het verlaagde tarief van toepassing op de levering van goederen en diensten vermeld in de bij de Wet OB behorende Tabel I. Post b.3 van Tabel I luidt: het geven van gelegenheid tot sportbeoefening en baden.

De Tabelpost moet richtlijnconform worden uitgelegd. Dit houdt in dat de reikwijdte daarvan samenvalt met die van categorie 14 van Bijlage III bij btw-richtlijn, op grond waarvan de lidstaten het verlaagde btw-tarief mogen toepassen op het verlenen van ‘het recht gebruik te maken van sportaccommodaties’. Bepalingen van bijlage III bij de btw-richtlijn dienen, nu het uitzonderingen betreffen op de hoofdregel, strikt en overeenkomstig de gebruikelijke betekenis van de betrokken woorden te worden uitgelegd.

In punt 65 van het Bastova-arrest1.heeft het Hof van Justitie van de EU het volgende overwogen:

“Het begrip ‘recht gebruikt te maken van sportaccommodaties’ moet daarom aldus worden uitgelegd dat dit het recht betreft accommodaties te gebruiken die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding zijn bestemd, alsmede het gebruik daarvan met dat doel voor ogen.”

Hieruit volgt dat sprake dient te zijn van een accommodatie die voor sportbeoefening en lichamelijke opvoeding is bestemd. Uit de zinsnede ‘alsmede het gebruik daarvan met dat doel voor ogen’ volgt dat het verlenen van het gebruiksrecht van een accommodatie niet zijnde een sportaccommodatie, niet onder de tabelpost valt, ook niet als die accommodatie wel met het doel sportbeoefening of lichamelijke opvoeding voor ogen wordt gebruikt. Uit die zinsnede volgt voorts dat het verlaagde tarief niet van toepassing is als een sportaccommodatie ter beschikking wordt gesteld voor andere dan sportieve activiteiten.

Deze uitleg is niet strijdig met de jurisprudentie van de Hoge Raad over de reikwijdte van de Tabelpost2.. In deze arresten, waarin met succes een beroep werd gedaan op de Tabelpost, werden de sportieve activiteiten immers steeds verricht vanuit accommodaties bedoeld voor de beoefening van een sport: een manege, een sportcomplex en een zeilschool met eigen jachthaven.

In de onderwerpelijke zaak is geen sprake van het ter beschikking stellen van een (recht van gebruik van een) sportaccommodatie door belanghebbende. Naar ’s Hofs oordeel kan de ruimte in het strandpaviljoen niet worden aangemerkt als een sportaccommodatie. Deze locatie is, gelet op de aard en inrichting, evident niet bestemd voor het beoefenen van sport. Dat deze locatie wel wordt gebruikt met het oog op sportbeoefening, maakt dat niet anders.

Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting bij het Hof verklaard dat het evenementenstrand een door de gemeente bepaald openbaar gebied is dat ook door anderen dan belanghebbende kan worden gebruikt. Het gebruik vindt plaats volgens het principe: ‘wie het eerst komt wie het eerst maalt’. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de zaak van belanghebbende vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot Hoge Raad 10 augustus 2007, 43 169, ECLI:NL:HR:2007:AZ3758 (het vierdaagse-arrest). Daarin oordeelde de Hoge Raad dat start en finish, met de daarbij behorende voorzieningen, die samen met een parcours gedurende de duur van de sportbeoefening zijn gereserveerd voor die sportbeoefening, kunnen vallen onder het begrip ‘sportaccommodatie’. Anders dan de organisatoren van de vierdaagse, beschikt belanghebbende niet over een exclusief aan haar ter beschikking staand ‘parcours’ op het strand, zodat ook in zoverre geen sprake kan zijn van ‘ter beschikkingstelling’ van een sportaccommodatie door belanghebbende.

Steun voor dit oordeel vindt het Hof in de uitspraak van het HvJ EU van 22 september 2022, ECLI:EU:C:2022:719, (The Escape Center). Daarin overweegt het HvJ dat een dienst die bestaat in de toekenning van het recht gebruik te maken van de sportaccommodaties van een fitnesscentrum en in de verstrekking van individuele begeleiding of begeleiding in groep, onderworpen mag worden aan een verlaagd tarief wanneer deze begeleiding verband houdt met het gebruik van deze accommodaties en noodzakelijk is voor de beoefening van sport of wanneer die begeleiding bijkomend is bij het recht gebruik te maken van die accommodaties.

Het Hof is van oordeel dat het gebruik van een sportaccommodatie voor de beoefening blokarten en powerkiten niet noodzakelijk is zodat het verlaagde tarief reeds daarom toepassing mist.

Zo dit anders zou zijn, leidt dit niet tot een ander oordeel omdat het recht om gebruik te maken van de onderhavige accommodatie - gelet op het belang daarvan voor het blokarten en powerkiten - bijkomstig moet worden geacht bij de begeleiding die belanghebbende aanbiedt.

Bij die stand van het geding heeft belanghebbende de volgende verweren aangevoerd.

Voor haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft belanghebbende erop gewezen dat haar een geval bekend is van een belastingplichtige op [B] die met haar vergelijkbare activiteiten ontplooit en die van de inspecteur het verlaagde btw-tarief op grond van de Tabelpost mag toepassen. Ter zitting heeft belanghebbende in dat kader nog een brief van de Belastingdienst van 20 maart 2018 overgelegd, die betrekking heeft op die belastingplichtige. Zij heeft daarbij expliciet verwezen naar hetgeen is vermeld op bladzijde 1, vijfde alinea (zie 2.2.). Het Hof oordeelt als volgt. Belanghebbende heeft slechts één ander vergelijkbaar geval gesteld. Dit is onvoldoende voor een geslaagd beroep op de zogenoemde meerderheidsregel. De inspecteur heeft ter zitting bovendien ontkend dat sprake is van begunstiging van die andere belastingplichtige of van beleid, inhoudende dat een belastingplichtige die in dezelfde positie verkeert als belanghebbende, in aanmerking komt voor de toepassing van het verlaagde tarief op grond van de Tabelpost. Volgens de inspecteur is bij die andere belastingplichtige het recht onjuist toegepast. Belanghebbende heeft, in het licht van deze ontkenning, geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat de Belastingdienst wel een dergelijk beleid hanteert of heeft gehanteerd dan wel ten aanzien van de door belanghebbende genoemde belastingplichtige met het oogmerk van begunstiging is afgeweken van een juiste toepassing van het recht. Ook het gestelde in de passage in de brief van 20 maart 2018 biedt daarvoor geen grond.

Belanghebbende voert voorts aan dat in het controlerapport enkel wordt gerefereerd aan Tabelpost b-14 en niet tevens aan de thans in geding zijnde Tabelpost b-3. Daarom kan dit rapport, zo stelt belanghebbende, niet de basis vormen voor de onderhavige (tarief)correcties. De grief faalt. De door belanghebbende genoemde omstandigheid brengt niet met zich dat de naheffingsaanslag daarom ten onrechte is opgelegd. De naheffingsaanslag is opgelegd omdat de inspecteur stelt dat de onderhavige activiteiten niet onder één van de in Tabel I genoemde posten vallen. Belanghebbende heeft voor het eerst in de bezwaarfase een beroep op Tabelpost b-3 gedaan. Daarom is de inspecteur alsnog ingegaan op deze tabelpost en heeft de discussie zich toegespitst op die tabelpost. Dit brengt echter niet met zich dat daarmee de grondslag voor het opleggen van de naheffingsaanslag is gewijzigd: de inspecteur stelt zich nog altijd op het standpunt dat géén van de in Tabel I vermelde tariefposten van toepassing is. Ten overvloede merkt het Hof op dat

het de inspecteur overigens vrij staat om gedurende de bezwaar- of beroepsprocedure ter compensatie van het gedeeltelijk herroepen van de bestreden belastingaanslag, de grondslag van die aanslag te verbeteren op voorwaarde dat de aanslag niet hoger kan worden gesteld dan de oorspronkelijke (‘interne compensatie’). Echter, zoals hiervoor overwogen, hoeft in dit geval geen beroep te worden gedaan op het leerstuk ‘interne compensatie’.

Belanghebbende voert voorts als verweer aan dat, nu zij de nageheven omzetbelasting niet in rekening heeft gebracht en bijgevolg niet heeft ontvangen, het niet redelijk is om deze na te heffen. Dit betoog wordt verworpen. Het is aan de ondernemer om ter zake van de door hem verrichte prestaties het juiste tarief te hanteren. Daar komt bij dat belanghebbende er ten onrechte vanuit gaat dat in zoverre sprake is van ‘oninbare omzetbelasting’. Weliswaar acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende de nageheven belasting niet meer kan nafactureren, maar daarvan is de inspecteur bij het vaststellen van de naheffingsaanslag ook niet uitgegaan. Hij is er bij zijn berekening vanuit gegaan dat de omzetbelasting is begrepen in de door belanghebbende ontvangen vergoedingen. Van ’oninbare omzetbelasting’, is dan ook geen sprake.

Bij deze uitkomst is niet in geschil dat de naheffingsaanslagen tot op het juiste bedrag zijn vastgesteld.

Ten overvloede overweegt het Hof dat de belastingrente is berekend overeenkomstig de wettelijke bepalingen.

Slotsom

Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep van de inspecteur gegrond en dient de uitspraak van de rechtbank te worden vernietigd.

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Awb in verbinding met artikel 8:108 van die wet.

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. C.J. Hummel, voorzitter, F.J.P.M. Haas en B.A. van Brummelen, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. A.H. van Dapperen, als griffier. De beslissing is op 1 november 2022 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen

Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.