13.5.3.2 Het bestaan van een verplichting ter discussie

De Hoge Raad bepaalde in het Meccano-arrest uitdrukkelijk dat het hof niet verplicht was om rekening te houden met de omstandigheid dat de vernietiging van het vonnis van de president de titel voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis tenietdeed.

In zijn noot onder het arrest schrijft Verkade daarentegen dat het grote belang bij het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen naar zijn idee ten minste een motivering van de gekozen variant vergt. Ook A-G Langemeijer sluit in zijn conclusie het oordeel niet uit dat aan het in cassatie bestreden arrest een motiveringsgebrek kleeft. Slechts de omstandigheid dat de concrete veroordeling, gezien haar redactie, voor een partiële bekrachtiging onder verbetering van gronden geen ruimte biedt, lijkt hem van dit oordeel omtrent het motiveringsgebrek te weerhouden.

A-G Bakels gaat nog verder en schrijft in zijn conclusie voorafgaand aan het hierna te bespreken arrest Telfort/Scaramea1 dat zijns inziens in een geval als dit wel degelijk een recht bestaat op toetsing ex tunc van de uitspraak in eerste instantie. Volgens Bakels houdt dit verband zowel met de maatschappelijke hanteerbaarheid als met de effectiviteit van de dwangsom. Bakels onderschrijft uitdrukkelijk het pleidooi van Von Schmidt auf Altenstadt namens de dwangsomcrediteur, waar deze betoogt dat de executant van het vonnis in eerste aanleg naar alternatieven moet zoeken wanneer zijn wederpartij ondanks een dwangsomveroordeling niet aan de hoofdveroordeling voldoet2 en dat het vinden van alternatieven noodzakelijkerwijs verlies van het belang bij de vordering in appel meebrengt. Wanneer in dit geval het vonnis in eerste aanleg zou worden vernietigd en niet voor het verleden zou worden bekrachtigd, als een beoordeling ex tunc daartoe aanleiding zou geven, zou dit een onrechtvaardig resultaat opleveren: de dwangsom zou dan niet meer voldoende fungeren, nu gedaagde zou worden beloond voor het negeren van het rechterlijk bevel.

Ook naar mijn oordeel heeft de executant3 van het vonnis in eerste aanleg in geval van veranderde omstandigheden recht op een toetsing ex tunc; de appelrechter zou met de belangen van de dwangsomcrediteur wel degelijk rekening moeten houden. Het door Bakels omschreven onrechtvaardige resultaat van het uitblijven van een dergelijke toets vind ik in dit verband in de eerste plaats van belang. In de situatie waarin de ongehoorzaamheid aan de veroordeling de eisende partij dwingt - in verband met zijn schadebeperkingsplicht - een alternatief te zoeken en aldus zijn belang prijs te geven bij handhaving van de voorziening voor de toekomst, doet dit niet af aan het feit dat hij in het verleden op die voorziening recht had. De gewijzigde omstandigheden leiden niet tot een ander materieel oordeel over de veroordeling op grond waarvan in de betrokken periode dwangsommen zijn verbeurd. Het feit dat de omstandigheden zijn veranderd brengt slechts mee dat twee afzonderlijk te beschouwen situaties zijn ontstaan, die ook afzonderlijk beoordeling verdienen.4

Het belang van de executant bij een beoordeling ex tunc blijft bovendien niet tot een belang bij eventueel verbeurde dwangsommen beperkt. Wanneer ex tunc wordt aangenomen dat de betrokkene gedurende de periode waarin het vonnis in eerste instantie vigeerde, recht had op de prestatie waartoe zijn wederpartij werd veroordeeld, zal hij op basis van dit oordeel in beginsel ook recht hebben op schadevergoeding, indien die prestatie in de betrokken periode is uitgebleven. Zonder ex tunc beoordeling, bij gehele vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, gaat men daarentegen juist van een spiegelbeeldige aansprakelijkheid uit: namelijk van die van de executant van het vernietigde vonnis jegens zijn wederpartij,5 wanneer deze onder dreiging van dwangsommen aan de verplichtingen uit het vernietigde vonnis heeft voldaan.6 Ook in dit opzicht heeft de betrokkene dus bij een beoordeling ex tunc belang: deze dient ertoe om vast te stellen dat de veroordeling in eerste instantie in overeenstemming met zijn materieel recht was, met het oog op het toepasselijke aansprakelijkheidsregime.7

Het oordeel van de Hoge Raad, dat het hof in de Meccano-zaak niet verplicht was om rekening te houden met de omstandigheid dat de vernietiging van het vonnis van de president de titel voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis teniet deed, is in mijn visie dus om meer redenen niet gelukkig. De Hoge Raad wijst bovendien ter ondersteuning van zijn oordeel mijns inziens ten onrechte op de omstandigheid 'dat het risico van tenuitvoerlegging van een vonnis dat nog geen kracht van gewijsde heeft verkregen, voor de executant is.'8

Het aannemen van het hier bedoelde risico is alleen rechtvaardig bij de tenuitvoerlegging van een vonnis, waarvan de inhoud mogelijk later niet in overeenstemming blijkt te zijn met het materieel recht van de executant. In dat geval is het rechtvaardig om aan te nemen dat het (dreigen met) executeren van het vonnis achteraf gezien onrechtmatig is geweest. De uitsluitende omstandigheid dat de executant ten tijde van de appelbeslissing zijn belang bij een bepaalde voorziening heeft verloren, neemt naar mijn mening echter niét weg dat bij handhaving van die voorziening in het verleden wel degelijk recht en belang kan hebben bestaan; in dit geval zal in beginsel geen onrechtmatigheid van de executie kunnen worden aangenomen De vraag of destijds recht en belang bij het executeren van de oorspronkelijke veroordeling heeft bestaan, moet gezien deze omstandigheid worden beantwoord. Het risico waarop de Hoge Raad doelt,9 behoort mede met het oog op een maatschappelijk rechtvaardige schadeverdeling10 nu juist niet steeds voor de executant te zijn,11 maar uitsluitend indien dit op grond van een beoordeling van de relevante omstandigheden rechtvaardig is.

Het door de Hoge Raad aangevoerde argument met betrekking tot het risico van de executant biedt mijns inziens dus steun voor een standpunt dat aan het oordeel van de Hoge Raad tegengesteld is: dat een verplichting van de appelrechter om de juistheid van de voorziening ex tunc te beoordelen wel degelijk bestaat. In het geval waarin een verandering van omstandigheden plaatsheeft, brengt de verandering mee dat twee verschillende situaties zelfstandig beoordeeld moeten worden, namelijk de situatie voorafgaand aan de verandering en de situatie nadat die verandering heeft plaatsgehad. Met een beoordeling voor de toekomst van de situatie nadat de verandering heeft plaatsgehad, zou alleen kunnen worden volstaan wanneer de gevolgen van de situatie voorafgaand aan de verandering zich niet tot heden en toekomst uitstrekken. De beantwoording van de vraag naar verbeurte van dwangsommen en de aansprakelijkheidsvraag is niet slechts voor het verleden relevant, zodat beoordeling ex tunc hier niet achterwege kan blijven.