CRvB, 18-03-2010, nr. 09/2399 CSV, nr. 09/2400 CSV, nr. 09/2534 CSV, nr. 09/2535 CSV, nr. 09/2966 CSV, nr. 09/2967 CSV

Namens B.V. 1 en B.V. 2 (hierna: tezamen ook aangeduid als: de B.V.'s) heeft mr. L.C. de Jager, advocaat te Hoofddorp, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft eveneens hoger beroep ingesteld.

Mr. De Jager heeft bij het aanvullend beroepschrift tevens een verweerschrift ingediend. Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het geding tussen [B.V. 3] en het Uwv met reg. nrs. 09/2394 CSV, 09/2532 CSV en 09/2964 CSV, plaatsgevonden op 4 februari 2010. Namens de B.V.'s, daartoe ambtshalve opgeroepen bij gemachtigde, zijn verschenen mr. De Jager en [directeur], directeur van [B.V. 4], de enig aandeelhouder en bestuurder van de B.V.'s. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door J. van der Stoop, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

De Raad stelt voorop dat het in geding zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde hier van belang.

Bij de B.V.'s is door controlemedewerkers van de belastingdienst in 2006 een looncontrole gehouden over de jaren 2002 tot en met 2005, van welke controle op 19 juli 2007 rapport is opgesteld. De ondernemingactiviteiten van de B.V.'s bestaan uit het exploiteren van een coffeeshop. In de coffeeshop van B.V. 1 is één verkoopbalie waar zowel softdrugs als koffie, thee en versnaperingen worden verkocht. In de coffeeshop van B.V. 2 zijn twee verkoopbalies, een voor de verkoop van softdrugs en de andere voor de verkoop van koffie, thee en versnaperingen, met elk een kassa. De controlemedewerkers hebben geconstateerd dat gewerkte uren niet in de loonadministratie zijn verantwoord, dat de werknemers geen betaalde vakantiedagen genieten en dat zij het minimumloon ontvangen dat lager is dan het voor hen geldende CAO-loon. Op basis van het berekende bedrag aan niet-verantwoorde uren, de waarde van het loon over vakantiedagen en het met toepassing van het besluit van het Landelijk instituut sociale verzekeringen van 21 november 2001, Stcrt. 249 inzake de tot het loon te rekenen fooien en dergelijke prestaties van derden (hierna: Fooienbesluit 2002) berekende loon hebben de controlemedewerkers de premielonen over de betrokken jaren gecorrigeerd. Aan de hand van de over het jaar 2004 berekende correctie van het premieloon is om praktische redenen tevens een correctie van de premielonen over de jaren 2002, 2003 en 2005 aangebracht.

Op basis van dit controlerapport heeft het Uwv bij besluiten van 26 oktober 2007 de B.V.'s correctienota's doen toekomen over de jaren 2002 tot en met 2005. Tevens heeft het Uwv de B.V.'s bij besluiten van 2 november 2007 boetenota's doen toekomen, B.V. 1 over de jaren 2003 tot en met 2005 en B.V. 2 over de jaren 2002 tot en met 2005. De opgelegde boetes bedragen 5% van de alsnog verschuldigde premies.

In bezwaar, alsmede in beroep en hoger beroep hebben de B.V.'s zich uitsluitend gekeerd tegen de premiecorrecties, gebaseerd op de toepassing van het Fooienbesluit 2002 en de daaruit voortvloeiende boetes.

Bij afzonderlijke besluiten van 28 maart 2008 heeft het Uwv het bezwaar tegen de opgelegde correctie- en boetenota's ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank — met bepalingen inzake vergoeding van proceskosten en griffierecht — het beroep tegen de besluiten van 28 maart 2008 gegrond verklaard en die besluiten vernietigd. De rechtbank is ervan uitgegaan dat de B.V.'s elk een onderneming exploiteren waarin (tevens) horeca-activiteiten worden verricht, zodat het Fooienbesluit 2002 op hen van toepassing is, en dat alle werknemers van de B.V.'s werkzaam zijn in de bediening, waaruit voortvloeit dat de werknemers voor wat betreft de premieheffing geacht worden een rechtens geldend loon te hebben genoten. De rechtbank is evenwel tot de conclusie gekomen dat de correctienota's over de jaren 2002 tot en met 2005, en daaruit voortvloeiend tevens de opgelegde boetenota's, op een onvoldoende feitelijke grondslag berusten omdat het Uwv niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Horeca CAO of enige andere CAO in deze jaren het rechtens geldende loon van de werknemers van de B.V.'s bepaalde. De rechtbank heeft de besluiten van 28 maart 2008 voor zover de correctie- en boetenota's betrekking hebben op de toepassing van het Fooienbesluit 2002 vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en overwogen dat het Uwv opnieuw dient te beslissen op de ingediende bezwaren.

In hoger beroep heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank de beroepen ten onrechte integraal, dat wil zeggen over de gehele periode 2002 tot en met 2005, gegrond heeft verklaard. Het Uwv heeft aangevoerd dat de CAO Horeca- en aanverwante bedrijf (hierna: CAO) algemeen verbindend was verklaard in de perioden van 1 januari 2002 tot en met 30 juni 2002 en van 6 mei 2003 tot en met 31 december 2004, zodat de B.V.'s gehouden waren hun werknemers in die perioden het rechtens geldende loon, te weten het loon volgens de CAO, te betalen en dat de besluiten van 28 maart 2008 in zoverre op goede gronden berusten.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het Uwv bij afzonderlijke besluiten van 24 april 2009 het bezwaar tegen de correctie- en boetenota's als gevolg van de toepassing van het Fooienbesluit 2002 gegrond verklaard voor wat betreft de perioden van 1 juli 2002 tot en met 31 december 2002, van 1 januari 2003 tot en met 5 mei 2003 en van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005. Door middel van de aan de B.V.'s gezonden correctie- en boetenota's van 21 augustus 2009 heeft het Uwv de besluiten van 24 april 2009 nader geconcretiseerd. De Raad merkt de besluiten van 24 april 2009 in samenhang met de correctie- en boetenota's van 21 augustus 2009 aan als besluiten die met overeenkomstige toepassing van de artikelen 6:18 en 6:19, eerste lid, van de Awb mede in de beoordeling worden betrokken.

In hoger beroep hebben de B.V.'s het oordeel van de rechtbank dat het Fooienbesluit 2002 op hen van toepassing is bestreden. Naar aanleiding van de besluiten van 24 april 2009 hebben de B.V.'s aangevoerd dat zij niet vallen onder de werkingssfeer van de CAO. Voorts zijn de B.V.'s van mening dat de opgelegde nota's betrekking hebben op een geheel kalenderjaar en derhalve geen deelbare besluiten zijn. Aangezien de correctienota's over 2002 en 2003 betrekking hebben op een deel van het kalenderjaar (1 januari 2002 tot en met 30 juni 2002 respectievelijk 6 mei 2003 tot en met 31 december 2003) kunnen deze nota's volgens de B.V.'s niet in stand blijven. De eerder aangevoerde grieven tegen de opgelegde boetenota's, waar de rechtbank niet aan toe is gekomen, hebben de B.V.'s gehandhaafd.

De Raad overweegt het volgende.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 2002 wordt de werknemer, werkzaam bij een onderneming waarin (tevens) horeca-activiteiten verricht worden en behorend tot het bediend personeel, die van zijn werkgever niet ten minste het voor hem rechtens geldende loon ontvangt, geacht fooien en dergelijke prestaties van derden te genieten tot een bedrag ter grootte van dat rechtens geldende loon verminderd met het rechtstreeks van de werkgever ontvangen loon.

De Raad is met de rechtbank van oordeel dat ten tijde hier van belang in de ondernemingen van de B.V.'s (tevens) sprake was van horeca-activiteiten. De beide coffeeshops bevat, zoals toegelicht ter zitting van de Raad, één voor het publiek toegankelijke ruimte waar naast softdrugs ook koffie, thee, frisdrank en versnaperingen worden verkocht en uitgeserveerd, die (mede) ter plaatse worden geconsumeerd. Gelet op deze voor de horeca kenmerkende omstandigheden kunnen de activiteiten van de onderneming van de B.V.'s niet worden aangemerkt als detailhandel. De Raad merkt overigens op dat de B.V.'s niet betwisten dat in hun ondernemingen horeca-activiteiten worden verricht, zij het dat die activiteiten in hun visie van ondergeschikte betekenis zijn ten opzichte van de verkoop van softdrugs, die door de B.V.'s worden aangeduid als detailhandel in genotsmiddelen. Niet van belang is dat naar de mening van de B.V.'s geen sprake is van horeca-activiteiten, maar van horeca-achtige activiteiten en evenmin dat zij de indeling van het bedrijf in verband met de premiehoogte in de sector ‘Horeca algemeen’ bestrijden of dat de Kamer van Koophandel een andere sectorindeling hanteert. Elk van beide ondernemingen van de B.V.'s vormt een geheel, zodat geen sprake is van een bedrijfsonderdeel waarin de horeca-activiteiten een zelfstandig onderdeel vormen. De omstandigheid dat een van de coffeeshops een afzonderlijke balie met een kassa voor softdrugs en een afzonderlijke balie met een kassa voor koffie, thee, e.d. had, betekent immers niet dat sprake was van gescheiden bedrijfsonderdelen. De B.V.'s erkennen inmiddels dat alle werknemers waarop de looncontrole betrekking hadden tot het bediend personeel behoren. Daaruit vloeit voort dat het Uwv zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het Fooienbesluit 2002 in de periode in geding op de B.V.'s van toepassing was en dat het hoger beroep van de B.V.'s niet slaagt.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder twee, van de CAO wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die een horecabedrijf exploiteert en daartoe een werknemer in de zin van deze CAO in dienst heeft. De Raad is van oordeel dat de ondernemingen van de B.V.'s onmiskenbaar moeten worden aangemerkt als een onderneming als bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van het Instellingsbesluit Bedrijfschap Horeca en Catering van 8 december 2003, Stb. 565, de zogeheten aanverwante bedrijven, en derhalve als een horecabedrijf als bedoeld in artikel 1, aanhef en onderdeel drie, van de CAO. Zoals in 6.2 overwogen is de Raad van oordeel dat elk van de ondernemingen van de B.V. een geheel vormt en dat geen sprake is van een bedrijfsonderdeel waarin de horeca-activiteiten een zelfstandig onderdeel vormen. Dit betekent tevens dat geen sprake is van samengestelde ondernemingen als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder vijf, van de CAO, zodat reeds om die reden de B.V. in zijn geheel valt onder de werkingssfeer van deze CAO, zoals geregeld in artikel 2, eerste lid, van die CAO.

Niet in geschil is dat de CAO 2001/2002 in de periode van 1 juni 2002 tot en met 30 juni 2003 en de CAO 2003/2004 in de periode van 6 mei 2003 tot en met 31 december 2004 algemeen verbindend was verklaard en dat in die perioden het in de CAO geregelde loon het door de B.V.'s rechtens verschuldigde loon was als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Fooienbesluit 2002. Dit betekent dat de grief van het Uwv dat de rechtbank het beroep ten onrechte integraal, dat wil zeggen over de gehele periode 2002 tot en met 2005, gegrond heeft verklaard, slaagt. De Raad zal dan ook de aangevallen uitspraak, voor zover door het Uwv aangevochten, vernietigen. Aangezien het Uwv ter uitvoering van de aangevallen uitspraak bij de besluiten van 24 april 2009 in samenhang met de correctie- en boetenota's van 21 augustus 2009 opnieuw op het bezwaar van de B.V.'s heeft beslist en de Raad deze besluiten mede in de beoordeling betrekt, zal de Raad zich verder beperken tot de beoordeling van deze besluiten.

De Raad overweegt ten aanzien van deze nader genomen besluiten als volgt.

De grief van de B.V.'s dat de correctienota's betrekking hebben op een kalenderjaar en derhalve geen deelbare besluiten zijn, zodat de correctienota's over 2002 en 2003 niet in stand kunnen blijven, omdat die betrekking hebben op een deel van die kalenderjaren, kan niet slagen. De omstandigheid dat een algemeen verbindendverklaring van een CAO in tijd beperkt is, waaruit voortvloeit dat de werkgever in een deel van een kalenderjaar een loon heeft betaald dat ligt beneden het in die geregelde CAO rechtens geldende loon, betekent niet dat de correctienota geen betrekking heeft op het gehele kalenderjaar, maar brengt met zich dat de correctie van het premieloon over dat jaar beperkt kan worden tot het loontijdvak waarover de werkgever het rechtens verschuldigde loon over de betreffende periode niet heeft betaald. Dit zou eveneens gelden als de werkgever slechts een deel van een kalenderjaar minder dan het minimum(jeugd)loon zou hebben betaald.

De over het jaar 2004 door de controlemedewerkers verzamelde gegevens zijn geëxtrapoleerd naar de andere jaren in geding. Hierbij is ervan uitgegaan dat de B.V.'s in die jaren ook het minimumloon betaalden en de werknemers geen betaalde vakantiedagen hebben genoten. De B.V.'s hebben die uitgangspunten niet bestreden. Gerapporteerd is dat het conceptrapport op 14 december 2006 met de beide werkgevers en hun accountant is besproken en dat toen geen kritiek is geuit op de diverse berekeningen die aan de correcties als gevolg van de toepassing van het Fooienbesluit 2002 ten grondslag liggen. Concrete informatie waaruit zou kunnen blijken dat het resultaat van de extrapolatie over een of meerdere jaren tot een voor de B.V.'s ongunstige afwijking heeft geleid is door de B.V.'s niet overgelegd. De Raad is voorts niet gebleken dat de aan de correctienota's gericht aan B.V. 1 ten grondslag liggende berekeningswijze onjuist is.

In een ongedateerde reactie van de zijde van de belastingdienst op een vraag van de Raad bij brief van 28 december 2009 is erkend dat bij de vaststelling van de correctienota's voor B.V. 2 is uitgegaan van een te hoog premieloon WW. Daaruit vloeit voort, zoals de gemachtigde van het Uwv ter zitting van de Raad heeft erkend, dat de aan B.V. 2 opgelegde correctienota's onjuist zijn. De Raad is voor het overige niet gebleken dat de aan de correctienota's gericht aan B.V. 2 ten grondslag liggende berekeningswijze onjuist is.

Ten aanzien van de opgelegde boetenota's hebben de B.V.'s zich primair op het standpunt gesteld dat de gronden waarop het opleggen van de boete berust niet tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op het tijdstip van opleggen van de boetes, aan hun zijn meegedeeld, zodat de boetes wegens strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) dienen te vervallen.

Op grond van artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM heeft een ieder, die wegens een strafbaar feit wordt vervolgd, het recht om onverwijld, in een taal die hij verstaat, en in bijzonderheden op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 20 december 1989, BNB 1990/102, brengt het bepaalde in deze verdragsbepaling mee dat de gronden waarop het opleggen van een boete berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de boete, aan de premieplichtige moeten worden medegedeeld, hetzij door deze mededeling op te nemen in de boetenota, dan wel op andere wijze.

De Raad is van oordeel dat de in de beide brieven van het Uwv van 25 oktober 2007 vervatte mededeling aan de B.V.'s inzake het voornemen een boete op te leggen voldoet aan de daaraan in het licht van artikel 6, derde lid, aanhef en onder a, van het EVRM te stellen eisen omdat de B.V.'s daarbij in voldoende mate is geïnformeerd over de aard en de reden van (het voornemen) tot het opleggen van de boete. Voor zover een boetebesluit niet voldoet aan de in artikel 3:46 van de Awb neergelegde motiveringseis, die moet worden onderscheiden van de motiveringseis voortvloeiend uit genoemde verdragsbepaling, kan dat gebrek, anders dan de B.V.'s menen, bij de beslissing op bezwaar worden hersteld, zoals in dit geval ook is geschied.

De overige door de B.V.'s tegen de opgelegde boetenota's aangevoerde grieven kunnen evenmin slagen, waarbij de Raad nog opmerkt dat de opvatting van de B.V.'s dat sprake is van een pleitbaar standpunt eraan voorbijgaat dat aan de B.V.'s geen vergrijp- maar verzuimboetes zijn opgelegd en dat niet is gebleken dat de in omvang beperkte boetes voor de B.V.'s dermate financiële consequenties hebben dat om die reden een matiging dient plaats te vinden.

In 7.3 is overwogen dat aan B.V. 2 te hoge correctienota's zijn opgelegd. Daaruit vloeit tevens voort dat de aan B.V. 2 opgelegde boetenota's niet juist zijn.

Uit het voorstaande vloeit voort het hoger beroep van het Uwv slaagt en dat de aangevallen uitspraak, voor zover deze door het Uwv is aangevochten, voor vernietiging in aanmerking komt. Het hoger beroep van de B.V.'s slaagt niet. Het beroep van B.V. 1 tegen het besluit van 24 april 2009 in samenhang met de correctie- en boetenota's van 21 augustus 2009 wordt ongegrond verklaard. De Raad verklaart, gelet op 7.3 en 7.6, het beroep van B.V. 2 tegen het besluit van 24 april 2009 in samenhang met de correctie- en boetenota's van 21 augustus 2009 gegrond en vernietigt die besluiten. Het Uwv dient met inachtneming van de uitspraak van de Raad opnieuw op het bezwaar van B.V. 2 tegen de correctie- en boetenota's te beslissen.

De Raad ziet geen aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van B.V. 1.

De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van B.V. 2 in hoger beroep. Deze worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand.

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

in de gedingen tussen B.V. 1 en het Uwv:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover door het Uwv aangevochten;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 24 april 2009 in samenhang met de correctie- en premienota's van 21 augustus 2009 ongegrond.

in de gedingen tussen B.V. 2 en het Uwv:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover door het Uwv aangevochten;

Verklaart het beroep tegen het besluit van 24 april 2009 in samenhang met de correctie- en premienota´s van 21 augustus 2009 gegrond en vernietigt die besluiten;

Bepaalt dat het Uwv met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit neemt op het bezwaar tegen de opgelegde correctie- en boetenota's;

Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van B.V. 2 tot een bedrag van € 644,--;

Bepaalt dat het Uwv aan B.V. 2 het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 447,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en C. van Viegen en J.F. Bandringa als leden, in tegenwoordigheid van R.L.G. Boot als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2010.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) R.L.G. Boot.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20302, 2500 EH 's‑Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen.