Rb. Utrecht, 29-08-2012, nr. 811911 UE VERZ 12-507 LH 4059

Connexxion Holding verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (verder te noemen Connexxion OV) en Hermes. OR Novio is de (13 leden tellende) ondernemingsraad van Novio N.V. (verder te noemen Novio). OR Hermes is de ondernemingsraad van Hermes en heeft thans negen zetels.

In 2006 had Novio, van welke vennootschap de gemeente Nijmegen toen de enige aandeelhoudster was, een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, destijds nog het Knooppunt Arnhem-Nijmegen (KAN) Zuid genoemd. Novio verzorgde het openbaar busvervoer rond Nijmegen, mede met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied KAN-Noord en verzorgde het openbaar busvervoer in het gebied rond Arnhem. Het KAN-gebied wordt inmiddels ook wel het SAN-gebied (afkorting van Stadsregio Arnhem-Nijmegen) genoemd.

In december 2006 heeft Connexxion OV de aandelen in Novio verworven, waardoor Novio onderdeel is gaan uitmaken van de Connexxion-groep. Op 15 december 2006 zijn Connexxion Holding, de gemeente Nijmegen, Novio en OR Novio in het kader van deze aandelentransactie onder meer overeengekomen dat de openbaar vervoersactiviteiten van Novio en die van Hermes in één onderneming (het KAN-bedrijf) zouden worden samengevoegd maar dat Novio niet in Hermes zou worden geïntegreerd. Op 26 januari 2007 heeft Connexxion Holding, statutair bestuurder van Connexxion OV, aan OR Novio de nakoming gegarandeerd van de afspraken die in het kader van het acquisitieproces zijn gemaakt, alsof Connexxion Holding zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven.

De concessie voor het hele SAN-gebied is met ingang van 13 december 2009 gegund aan Novio. Ingevolge artikel 37 Wet Personenvervoer 2000 (verder: Wpv 2000) zijn de werknemers, voordien in dienst van Connexxion Holding en Hermes, door deze overgang van de concessie van rechtswege in dienst gekomen van Novio. Zij zijn vertegenwoordigd door OR Novio. Deze overgenomen werknemers zijn door Novio ter beschikking gesteld aan Connexxion OV en Hermes, de beide onderaannemers van Novio die in de hen eerder toebedeelde gebieden de vervoersdiensten bleven verzorgen. Hermes verricht, naast haar SAN-activiteiten in Nijmegen, ook vervoersdiensten in Eindhoven, en wel op basis van de zogenoemde SRE (Stadsregio Eindhoven) concessie.

In het voorjaar van 2011 is de vervoersconcessie voor het SAN-gebied, voor een periode van tien jaren ingaande 9 december 2012 (de zogenoemde concessie C2013), opnieuw aanbesteed. Omdat haar ‘inschatting (was) dat het niet zou lukken om een concurrerende offerte in te dienen met het SAN bedrijf, met een eigen identiteit, eigen directie, eigen ondernemingsraad en eigen bedrijfsregels’ heeft Connexxion Holding besloten niet ‘met’ Novio, maar ‘met’ Hermes op deze concessie in te schrijven. De bedrijfsregelingen, daaronder de dienstregeling voor de buschauffeurs, zijn bij Novio anders - ‘goedkoper’ - dan bij Hermes. In het beroep tegen dit besluit, door OR Novio tegen zijn ondernemer en tegen Connexxion Holding ingesteld bij de Ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam, heeft de OK bij beschikking van 10 mei 2011 (JAR 2011, 167), Connexxion Holding aanmerkende als mede-ondernemer van Novio, geoordeeld dat Novio en Connexxion Holding bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit om niet met Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013, omdat het besluit ‘in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd.’ De OK heeft hiertoe onder meer overwogen dat van Novio ‘had mogen worden verwacht om in het voorgenomen besluit en de daaraan ten grondslag gelegde afwegingen uitvoeriger in te gaan op de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, in ieder geval ten aanzien van toepasselijke bedrijfsregels en ten aanzien van de medezeggenschap.’ Ook overwoog de OK: ‘Met het door haar ingenomen standpunt (dat de Wpv 2000 de gevolgen van de overgang van de concessie voor het personeel regelt en dat de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp van de besluitvorming was, ktr.) verliest Novio uit het oog dat met het besluit dat Novio niet inschrijft, een voorschot op de toekomst van de werknemers wordt genomen - te weten de opheffing van de onderneming van Novio - zonder dat de ondernemingsraad de mogelijkheid is geboden hierover, voorzien van concrete informatie, te adviseren.’

Naar aanleiding van het standpunt van OR Novio, dat Novio met het (voorgenomen) besluit is afgeweken van de eerdere toezeggingen over het op te richten SAN-bedrijf, overwoog de OK in genoemde beschikking dat weliswaar bij de eerstvolgende aanbesteding (na de oprichting van het SAN-bedrijf in 2009) een nieuwe situatie is ontstaan, maar dat dit ‘op zichzelf geen eind maakte aan het perspectief dat Connexxion (Holding, ktr.) en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren. (-) Om die reden mochten Novio en Conexxion (die in een eerdere OK-procedure al hadden verklaard geleidelijk aan van het eerdere voornemen te zijn teruggekomen, ktr.) de wijziging van het perspectief niet tot uitgangspunt nemen maar had het op hun weg gelegen om in een zo vroeg mogelijk stadium Novio (bedoeld is kennelijk: OR Novio, Ktr.) te betrekken bij de voorbereiding van de tender van de SAN-concessie en om met haar in overleg te treden over de gewenste wijziging van het perspectief.’ De OK wees de door OR Novio verzochte intrekking van het besluit af, omdat dit het risico zou meebrengen dat geen enkele inschrijving van een van de Connexxion-ondernemingen tijdig zou plaatsvinden.

In of omstreeks augustus 2011 is de SAN-concessie C2013, ingaande 9 december 2012, aan Hermes gegund. Op 10 oktober 2011 heeft Connexxion Holding aan haar centrale ondernemingsraad (COR) meegedeeld te hebben besloten tot onder meer de opheffing van de divisie OV, de instelling van een managementteam voor de gehele onderneming en de inrichting van een districtorganisatie (het zogenoemde ‘Project 180’). Wat dit laatste betreft heeft Connexxion Holding met de COR het volgende afgesproken: ‘Het is ons doel en ons streven om uiterlijk 1 januari 2013 een integrale manager verantwoordelijk te laten zijn voor het district binnen de gestelde standaardisatie afspraken en concernrichtlijnen. De periode tot uiterlijk 2013 zal worden gebruikt om tot een stabiele districtorganisatie te komen, waarbij met name wordt gedoeld op de afronding respectievelijk implementatie van lopende projecten binnen de divisies OV (-), een management development traject (eventueel externe werving) gericht op de aanstelling van gekwalificeerde integrale managers uiterlijk 1 januari 2013 en het overbruggen van vooral de OV cultuur en Taxi cultuur binnen het district (-).’

Vanaf begin augustus 2012 heeft OR Novio er bij Connexxion Holding op aangedrongen om in de aanloop naar de concessieovergang als het mede bevoegde medezeggenschaps-orgaan betrokken te worden bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de nieuwe concessie. OR Novio heeft er tevens aanspraak op gemaakt na de overgang van de concessie als ondernemingsraad te blijven voortbestaan, totdat binnen Hermes OR-verkiezingen zullen hebben plaatsgevonden. Toen het overleg hierover niet tot een voor hem bevredigend resultaat leidde, heeft OR Novio zich op 6 februari 2012 gewend tot de Bedrijfscommissie Markt I, met het verzoek te bemiddelen in zijn geschil met Connexxion Holding en Hermes. OR Novio heeft zich daarbij - samengevat - op het standpunt gesteld dat bij de overgang van de concessie op 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek (BW), dat de OR Novio op gelijke voet als OR Hermes betrokken moet worden bij de besluitvorming ter voorbereiding van de concessieovergang, en dat OR Novio daarna blijft voortbestaan totdat binnen Hermes OR-verkiezingen zijn gehouden. Connexxion Holding en Hermes, alsook OR Hermes die zich als belanghebbende aan hun zijde heeft gevoegd, hebben dit standpunt van OR Novio gemotiveerd bestreden. OR Hermes heeft in dit verband voorgesteld om, totdat een geheel nieuwe OR Hermes zal zijn gekozen, het aantal leden uit te breiden met zes leden van OR Novio. Nadat op 20 maart 2012 een bemiddelingszitting was gehouden, heeft de bedrijfscommissie bij voorlopig advies van 3 april 2012 partijen opgeroepen tot een praktische benadering. Volgens de bedrijfscommissie kan een werkbare oplossing zowel worden bereikt door de door OR Hermes voorgestelde werkwijze (te weten: tijdelijke uitbreiding van OR Hermes met leden van OR Novio) als door het voorstel van OR Novio (verkiezingen voor een geheel nieuwe OR of beide ondernemingsraden in hun geheel samenvoegen). In zijn verslag van bevindingen van 8 mei 2012 heeft de bedrijfscommissie het (definitieve) advies op eenzelfde wijze geformuleerd.

Naar aanleiding van dit voorlopig advies van de bedrijfscommissie heeft OR Novio aan Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes onder meer voorgesteld dat OR Hermes vanaf de concessieovergang met zes leden die thans zitting hebben in OR Novio wordt uitgebreid, dat dan een onderdeelscommissie SAN-concessie wordt ingesteld waarin de huidige leden van OR Novio zitting hebben, en dat besluiten tot harmonisering van de bedrijfsregels door OR Hermes slechts kunnen worden genomen indien een meerderheid van de zes Novio-leden van OR Hermes daarmee instemt. Tot de concessieovergang, zo stelde OR Novio voor, zal een tijdelijk overlegorgaan, gelijkelijk samengesteld uit leden van OR Hermes en OR Novio, worden belast met de medezeggenschapstaken ten behoeve van de voorbereiding van de SAN-concessie C2013. Op 27 april 2012 heeft Connexxion Holding afwijzend op dit voorstel gereageerd. Zij verklaarde onder meer geen voorstander te zijn van onderdeels-commissies per concessie: ‘Wij kennen binnen Connexxion een drietal managementniveaus, het rayon, het district en Connexxion als geheel. (-) Hermes is daarbij gelijkgesteld aan een district (Zuid-Oost). Het districtsteam Zuid-Oost is verantwoordelijk voor het dagelijks management van de concessies SAN en SRE en daarmee van Hermes en tot december 2012 ook van Novio. Dit is in lijn met de huidige besturingsfilosofie (-).’ OR Hermes heeft op 30 april 2012 het voorstel van OR Novio afgewezen en het eigen voorstel tot uitbreiding van het aantal zetels met zes, te bezetten door leden van OR Novio gehandhaafd. OR Hermes heeft aangekondigd om, indien geen overeenstemming wordt bereikt, conform het eigen reglement zo spoedig mogelijk na 8 december 2012 aanvullende verkiezingen te zullen uitschrijven, zodat de van Novio overgekomen werknemers hun vertegenwoordigers in OR Hermes kunnen kiezen.

Het verzoek

OR Novio verzoekt, nadat het aanvankelijke verzoek was gewijzigd, dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren uitspraak, (I) primair voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 na de overgang van de SAN-concessie C2013 blijft bestaan en mee overgaat naar Hermes, alsmede dat Hermes wordt geboden OR Novio te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat Hermes na ingang van de SAN-concessie C2013 in gebreke blijft aan dit gebod te voldoen.

Subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat OR Novio op grond van de genoemde EG-richtlijn na de overgang van de SAN-concessie C2013 mee overgaat naar Hermes en blijft voortbestaan gedurende de periode die nodig is voor de totstandkoming van de nieuwe vormgeving van de medezeggenschap bij Hermes, en dat Hermes wordt geboden OR Novio gedurende die periode te erkennen als het rechtsgeldige medezeggenschapsorgaan van de werknemers die betrokken zijn de uitvoering van de SAN-concessie, op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom.

Meer subsidiair verzoekt OR Novio dat voor recht wordt verklaard dat het in het belang is van de goede toepassing van de WOR in de onderneming van Hermes, mede gelet op de toezeggingen die Connexxion Holding aan OR Novio heeft gedaan, dat voor de werknemers van de onderneming die de SAN-concessie uitvoert een afzonderlijke ondernemingsraad in stand wordt gehouden en dat Hermes daarom wordt geboden OR Novio in stand te houden en als zodanig te erkennen, op straffe van genoemde dwangsom.

Nog meer subsidiair verzoekt OR Novio dat Connexxion en Hermes wordt geboden ervoor zorg te dragen dat voor de ondernemingen die de SRE- en de SAN-concessie uitvoeren een gemeenschappelijke ondernemingsraad wordt ingesteld en in afwachting daarvan de OR Novio en OR Hermes als het bevoegde medezeggenschapsorgaan te beschouwen en als zodanig te behandelen, op straffe van verbeurte van genoemde dwangsom. Voorts verzoekt OR Novio dat (II) Connexxion Holding en Hermes wordt geboden om vanaf de verzending van de te geven beschikking en tot de ingang van de SAN-concessie C2013 OR Novio de in de WOR gewaarborgde medezeggenschapsrechten te laten uitoefenen met betrekking tot de voorbereiding en implementatie van deze concessie, eveneens op straffe van verbeurte van een zelfde dwangsom.

OR Novio legt aan zijn verzoek ten grondslag dat Connexxion Holding op 15 december 2006 aan OR Novio heeft toegezegd dat Novio niet in Hermes zal worden geïntegreerd, welke toezegging nadien bij herhaling is bevestigd. Hieruit volgt dat met Connexxion Holding is afgesproken dat OR Novio ten behoeve van de medezeggenschap van de bij de uitvoering van de SAN-concessie betrokken werknemers blijft bestaan.

OR Novio meent ook dat op Connexxion Holding de (inspannings)verplichting rustte om de door de OK bij beschikking van 10 mei 2011 geconstateerde gebreken in de (motivering van) het besluit over de inschrijving op de SAN-concessie C2013 te repareren, toen de nieuwe concessie aan Hermes was gegund. Dit is nagelaten.

Voorts beroept OR Novio zich erop dat bij de overgang van de concessie naar Hermes per 9 december 2012 sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 2001/23/EG en artikel 7:662 BW, en dat de onderneming van Novio na de concessieovergang als eenheid blijft bestaan, in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van deze richtlijn. OR Novio verwijst naar de aan de SAN-concessie C2013 verbonden bestekvoorwaarden. Maar ook indien de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet als eenheid zou blijven bestaan, dienen de werknemers die overgaan naar Hermes ingevolge de vierde alinea van genoemd artikellid naar behoren vertegenwoordigd te blijven. Hiertoe noopt richtlijnconforme interpretatie van (artikel 1 en 4 van) de WOR. De werknemers van Novio blijven behoorlijk vertegenwoordigd, indien OR Novio en OR Hermes integraal worden samengevoegd totdat Hermes voor haar onderneming en die van (oud) Novio een gemeenschappelijke ondernemingsraad zal hebben ingesteld.

OR Novio baseert zijn verzoek tevens op het goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW, op beginselen van behoorlijke medezeggenschap en de redelijkheid en billijkheid. Voorkómen moet worden dat de werknemers van Novio, vertegenwoordigd door hun ondernemingsraad, niet de in de WOR verleende medezeggenschapsrechten kunnen effectueren ingeval van besluitvorming die hen na de concessieovergang in december 2012 zal raken, zoals die omtrent de aanschaf van bussen en de vaststelling van dienstregelingen. Gezien het continue besluitvormingsproces vóór en na de concessieovergang in december 2012, brengt dit mee dat Connexxion Holding en Hermes zich de medezeggenschaps-belangen van de werknemers van Novio in het kader van de voorbereiding en implementatie van de concessieovergang hebben aan te trekken. Daarmee strookt niet dat ten aanzien van bedoelde onderwerpen uitsluitend OR Hermes in de gelegenheid wordt gesteld de door de WOR gewaarborgde rechten uit te oefenen, aldus OR Novio.

Het verweer

Connexxion Holding en Hermes menen dat OR Novio niet ontvankelijk is in zijn op artikel 36 WOR gebaseerde verzoek, omdat deze wettelijke geschillenregeling geen basis biedt voor een verzoek van een ondernemingsraad tegen een ander dan ‘zijn’ ondernemer. Zowel Connexxion Holding als Hermes is ten opzichte van OR Novio een derde. Zij hadden daarom slechts in een dagvaardingsprocedure kunnen worden betrokken. Dit wordt, wat Connexxion Holding betreft, niet anders ingeval zij als mede-ondernemer van Novio zou moeten worden aangemerkt, omdat dit een afgeleide positie is en het verzoek zich niet ook tegen Novio richt. Overigens treedt Connexxion, waar het gaat om het onderwerp van het onderhavige geschil, niet op als mede-ondernemer van Novio. Zij laat zich niet in met de besluitvorming van Novio of Hermes, waarop OR Novio het oog heeft. Over de aanpassing van de medezeggenschapsstructuur beslist OR Hermes, in samenspraak met zijn ondernemer. OR Novio is voorts niet ontvankelijk, voor zover het verzoek (een) onderwerp(en) betreft waarover, in strijd met het derde lid van artikel 36 WOR, niet vooraf de bemiddeling van de bedrijfscommissie is ingeroepen.

Ten gronde stellen Connexxion Holding en Hermes zich op het standpunt dat het verzoek van OR Novio dient te worden afgewezen. Zij beroepen zich er allereerst op dat OR Novio - ‘verbonden’ als hij ingevolge artikel 1 WOR is met Novio - ophoudt te bestaan zodra de onderneming van Novio, de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, door de concessieovergang aan een andere ondernemer (Hermes) wordt overgedragen. De WOR voorziet niet in een soort ‘overleven’ van een ondernemingsraad. Dit zou slechts anders zijn indien bij de concessieovergang in december 2012 sprake zou zijn van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, maar dat is hier niet het geval, omdat de identiteit van de onderneming van Novio na 8 december 2012 niet behouden blijft. De onderneming van Novio blijft na 8 december 2012 niet als eenheid bestaan.

Op de afspraken die op 15 december 2006 met OR Novio zijn gemaakt, kan deze zich thans niet meer beroepen. Weliswaar was aanvankelijk het uitgangspunt dat de onderneming van Novio niet in die van Hermes zou worden geïntegreerd, maar daarop is met de besluitvorming over de komende concessiewisseling teruggekomen. Wat er van de motivering van het besluit om niet ‘met’ Novio in te schrijven op de SAN-concessie C2013 ook zij, met de beschikking van de OK van 10 mei 2011 om Connexxion Holding en Novio niet te verplichten het door OR Novio bestreden besluit in te trekken, is dit besluit onaantastbaar geworden. Daaraan doen de daaraan volgens de OK klevende gebreken niet af.

In de periode tot de concessieovergang per 9 december 2012 is voor medezeggenschaps-rechten van OR Novio bij de besluitvorming over voorbereiding en implementatie daarvan geen plaats, voor zover die besluiten worden genomen door anderen dan Novio. OR Novio heeft jegens Connexxion Holding of Hermes niet de in de WOR genoemde bevoegdheden. Hermes heeft, bij de verdere uitvoering van het besluit op grond waarvan zij de concessie heeft verworven, uitsluitend tegenover haar eigen ondernemingsraad verplichtingen. Het voorstel van OR Hermes om zes leden van OR Novio tot de raad toe te laten, is alleszins redelijk en komt voldoende tegemoet aan de belangen van de werknemers van Novio.

Het standpunt van de gevoegde partij

OR Hermes refereert zich aan het door Connexxion Holding en Hermes gevoerde verweer. In zijn reglement is geregeld dat bij een uitbreiding van de onderneming, zoals die per 9 december 2012 aan de orde is, het aantal zetels wordt aangepast en aanvullende verkiezingen worden uitgeschreven. Hieruit volgt dat de van Novio overgekomen werknemers vanaf die datum door OR Hermes zullen worden vertegenwoordigd. In 2014 zullen verkiezingen voor een nieuwe ondernemingsraad worden gehouden. Voor tussentijdse OR-verkiezingen, zoals door OR Novio verlangd, biedt de wet geen ruimte. Teneinde OR Novio tegemoet te komen, heeft OR Hermes zich bereid verklaard om ten behoeve van OR Novio zijn ledental reeds vóór de concessieovergang naar 15 leden uit te breiden en daartoe zijn reglement te wijzigen, opdat de werknemers van Novio betrokken worden bij besluiten tot voorbereiding en implementatie van die overgang.

De beoordeling

Tegen het verzoek van OR Novio hebben Connexxion Holding en Hermes een drietal prealabele verweren opgeworpen. Deze ontvankelijkheidverweren falen. De kantonrechter overweegt daaromtrent het volgende.

De algemene geschillenregeling van artikel 36 WOR biedt in het tweede lid aan de ondernemingsraad de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken te bepalen dat de ondernemer gevolg dient te geven aan hetgeen bij of krachtens die wet is bepaald, voor zover dit van de ondernemer afhangt. Dit leidt er, anders dan Connexxion Holding en Hermes hebben betoogd, in het onderhavige geschil niet toe dat OR Novio zijn verzoek uitsluitend tegen Novio, als de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, had kunnen richten. Uit de wijze waarop blijkens de beschikking van de OK van 29 maart 2010 (r.o. 3.4., JAR 2011, 38) in het Connexxion-concern de bevoegd- en verantwoordelijkheden tussen Connexxion Holding enerzijds en de vennootschappen Novio en Hermes anderzijds zijn verdeeld, volgt dat het bestuur van deze werkmaatschappijen slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen hun ondernemingen hebben en dat de moedervennootschap stelselmatig een zodanig overheersende zeggenschap over haar (klein)dochtervennootschappen uitoefent dat zij als hun mede-ondernemer moet worden aangemerkt. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van dit geval geen reden om de figuur van het mede-ondernemerschap te beperken tot uitsluitend het in de WOR gewaarborgde advies- en instemmingsrecht, zoals verweerders hebben bepleit. OR Novio wenst via de geschillenregeling juist te bereiken dat deze specifieke bevoegdheden van de ondernemingsraad, samenhangend met de gevolgen van de concessieovergang, kunnen worden benut. Uit hetgeen partijen in dit geding hebben aangevoerd, en uit de daarbij overgelegde stukken, blijkt dat de bedoelde zeggenschap van Connexxion Holding over Novio en Hermes sinds genoemde OK-uitspraak zeker niet is afgenomen. Gelet op het besluit van 10 oktober 2011 (over het ‘Project 180’) en de intensieve betrokkenheid van Connexxion Holding bij de besluitvorming over de voorbereiding en implementatie van de SAN-concessie C2013 blijkt dat de keuzes die voor Novio en Hermes worden gemaakt strikt door de holding worden geregisseerd. Dit rechtvaardigt dat bij de toepassing van artikel 36 WOR aan het ondernemersbegrip een ruime uitleg wordt gegeven en veeleer de nadruk wordt gelegd op de vraag of de naleving van hetgeen bij of krachtens de WOR is bepaald van verweerders afhangt. Dit laatste is hier in zodanige mate het geval dat OR Novio in zijn verzoek kan worden ontvangen. Dat Novio niet ook zelf in dit geding is betrokken, heeft tegen deze achtergrond niet het door Connexxion Holding en Hermes voorgestane processuele gevolg. De omstandigheid dat de voorbereiding en implementatie van de concessie-overgang per 9 december 2012, wat de in dit geding aan de orde zijn medezeggenschapsrechtelijke aspecten betreft, Novio niet regardeert, leidt niet tot een ander oordeel.

Connexxion Holding en Hermes menen voorts dat OR Novio in zijn verzoek niet-ontvankelijk is, althans voor zover de raad verzoekt om de instelling van een afzonderlijke of een gemeenschappelijke ondernemingsraad na de concessieovergang, omdat voorafgaand aan de indiening van het verzoek op deze onderdelen niet de bemiddeling van de bedrijfscommissie is gevraagd. Dit verweer slaagt niet. De bemiddeling door de bedrijfscommissie is dwingend voorgeschreven om, in gevallen waarin partijen via bemiddeling tot een minnelijke regeling kunnen worden bewogen, procedures zoveel mogelijk te voorkomen. OR Novio heeft zich op 6 februari 2012 tot de bedrijfscommissie gewend, met de bedoeling om, wat de periode vanaf 9 december 2012 betreft, te bereiken dat de raad ondanks de concessieovergang blijft voortbestaan althans dat verkiezingen voor een geheel nieuwe ondernemingsraad voor Hermes worden gehouden. Hetgeen OR Novio thans (nog) meer subsidiair verzoekt, dient datzelfde doel en staat in een zodanig nauw verband met het aan de bedrijfscommissie ter bemiddeling voorgelegde geschil dat van de raad redelijkerwijs niet kon worden verlangd dat daarvoor eerst opnieuw om bemiddeling werd gevraagd. De kantonrechter neemt hierbij mede in aanmerking dat de bedrijfscommissie heeft geconstateerd dat partijen niet bereid waren om elkaar over en weer tegemoet te komen, reden waarom een hernieuwde bemiddelingspoging vruchteloos voorkomt en tot onnodig tijdverlies zou leiden.

De kantonrechter komt toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Partijen twisten allereerst over de vraag of OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 blijft voortbestaan en mee overgaat naar Hermes, zoals de raad heeft bepleit, of dat hij met de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Novio als ondernemingsraad ophoudt te bestaan, zoals verweerders menen. De kantonrechter stelt voorop dat aan Connexxion Holding en Hermes kan worden toegegeven dat een ondernemingsraad door de ondernemer voor zijn onderneming is ingesteld, zodat het lot van beide - onderneming en ondernemingsraad - in die zin met elkaar is verbonden dat de ondernemingsraad in beginsel met de beëindiging van de onderneming, daaronder begrepen de opvolging van de ondernemer door een andere, ophoudt te bestaan. Dit is evenwel anders, indien uit wet of overeenkomst voortvloeit dat de ondernemingsraad daarna blijft voortbestaan. OR Novio heeft gesteld dat dit hier het geval is, verweerders hebben dit bestreden. De kantonrechter overweegt hieromtrent het volgende.

OR Novio heeft betoogd dat uit de overeenkomst die op 15 december 2006 met onder meer Connexxion Holding en Novio is gesloten, en uit de toezegging van Connexxion Holding van 26 januari 2007 om de nakoming van die afspraken te garanderen alsof zij zelf de aandelen in Novio zou hebben verworven, volgt dat Connexxion Holding gehouden is te bewerkstelligen dat de raad ook onder de SAN-concessie C2012 belast blijft met de medezeggenschap van de (alsdan gewezen) werknemers van Novio. Connexxion Holding heeft zich daartegenover op de beperkte reikwijdte en de verstreken geldigheidsduur van haar toezeggingen beroepen. De kantonrechter oordeelt dat OR Novio thans geen beroep meer toekomt op de overeenkomst van 15 december 2006. Vast staat dat weliswaar het aanvankelijke voornemen was om de onderneming van Novio, en daarmee haar ondernemingsraad, zelfstandig te laten voortbestaan en deze niet in die van Hermes te integreren, maar dat Connexxion Holding hierop geleidelijk aan, naar uit de OK-beschikking van 29 maart 2010 (r.o. 3.9.) blijkt niet later dan eind 2009, uitdrukkelijk is teruggekomen. Anders dan OR Novio meent, kan het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011 (inzake ‘Project 180’) niet als een herbevestiging van het eerdere, inmiddels verlaten voornemen worden gelezen. Zoals de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 (in r.o. 3.9.) heeft overwogen, is er bij de aanbesteding van de concessie per 13 december 2009 een nieuwe situatie ontstaan. Weliswaar is hierdoor op zichzelf geen einde gekomen aan ‘het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren’, maar dat eerdere perspectief mocht wel in de door de holding gewenste zin worden gewijzigd, zij het dat hierover tijdig en behoorlijk met OR Novio had moeten worden overlegd opdat de raad niet ‘in de waan (werd) gelaten dat het perspectief ongewijzigd bleef’ (OK-beschikking van 29 maart 2010, r.o. 3.9). Hieruit volgt dat het ook in de visie van de Ondernemingskamer aan Connexxion Holding vrij stond om bedoeld perspectief te wijzigen en het eerdere voornemen niet langer tot uitgangspunt te nemen. Dat Connexxion Holding daarbij volgens de OK haar overlegverplichting heeft geschonden, maakt dit niet anders. Met verweerders is de kantonrechter daarom van oordeel dat de overeenkomst van 15 december 2006 in zoverre inmiddels is uitgewerkt.

Het kan OR Novio in dit geding evenmin baten dat de Ondernemingskamer bij beschikking van 10 mei 2011 heeft geoordeeld dat het besluit om niet ‘met’ Novio maar ‘met’ Hermes in te schrijven op de SAN-concessie C2013 bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid had kunnen worden genomen, omdat het besluit onder meer ten aanzien van de rechtspositionele gevolgen voor de werknemers van Novio onvoldoende gemotiveerd was. Omdat de Ondernemingskamer het aangevallen besluit desondanks in stand liet, bleven de geconstateerde motiveringsgebreken zonder verder gevolg. Weliswaar stelt OR Novio terecht dat de OK-uitspraak meebracht dat alsnog met hem moest worden overlegd over de toepasselijkheid van de bedrijfsregelingen en over de wijze waarop de medezeggenschap in de nieuwe situatie zou worden vorm gegeven, maar dit overleg heeft nadien - zij het niet zonder vertraging - plaats gevonden. In die zin is (in de woorden van de gemachtigde van OR Novio) de door de OK vastgestelde ‘omissie gerepareerd.’ Het is juist het vastlopen van het overleg over de inrichting van de medezeggenschap geweest dat tot de indiening van het onderhavige verzoek heeft geleid.

Op grond van het voorgaande is voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek (onder I) van OR Novio slechts plaats, indien de WOR en/of de Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van de Europese Unie van 12 maart 2001 (inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen, verder te nomen de richtlijn) meebrengt dat OR Novio na de concessieovergang per 9 december 2012 met de onderneming van Novio overgaat en derhalve in de onderneming van Hermes blijft voortbestaan. Omdat de Nederlandse wetgever het bij de implementatie van de richtlijn niet nodig heeft gevonden de WOR op dit punt aan te passen, komt het bij de beoordeling van dit deel van het verzoek aan op de uitleg van deze richtlijn en de werking ervan tussen partijen, in het bijzonder die van artikel 6 lid 1, eerste en vierde alinea van de richtlijn. Voor toewijzing van het primaire of subsidiaire verzoek is vereist dat zowel komt vast te staan dat de overgang van de SAN-concessie moet worden aangemerkt als een overgang van onderneming in de zin van artikel 1 van de richtlijn, als dat de onderneming van Novio na 8 december 2012 als eenheid blijft bestaan in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn. De kantonrechter zal eerst bezien of het beroep van OR Novio op artikel 6 van de richtlijn slaagt, omdat - zo dit niet het geval zou zijn - de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 1 van de richtlijn buiten beschouwing kan blijven.

Bij de uitleg van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn is de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 juli 2010 (NJ 2010, 620), en wel de rechtsoverwegingen 33 tot en met 56 daarvan, richtinggevend. Daarin is (in r.o. 33-36) uitgemaakt dat de woorden ‘als eenheid blijft bestaan’ van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn niet synoniem zijn aan de woorden ‘economische eenheid die haar identiteit behoudt’ als bedoeld in artikel 1 lid 1, onder b van de richtlijn. In r.o. 40 herinnerde het Europese hof eraan dat blijkens zijn eerdere rechtspraak de richtlijn beoogt te verzekeren dat werknemers bij een overgang van de onderneming hun rechten behouden. Het hof besliste vervolgens dat ‘het recht van de werknemers op vertegenwoordiging (-) hierop geen uitzondering (vormt).’ ‘Bijgevolg’, zo oordeelde het hof, ‘mag deze vertegenwoordiging in beginsel door een overgang niet ongunstig worden beïnvloed.’ In artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn, dat deze algemene regel bevat, is bepaald dat indien de onderneming als eenheid blijft bestaan, de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging van de bij de overgang betrokken werknemers behouden blijven, onder dezelfde voorwaarden als vóór het tijdstip van overgang. Vervolgens heeft het Europese hof in r.o. 42 en 43 van genoemde uitspraak, en daarop komt het in dit geding aan, overwogen dat de term ‘eenheid’ in de woorden ‘als eenheid blijft bestaan’ (in de zin van artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn) betrekking heeft op ‘de bevoegdheid van haar verantwoordelijken om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen de entiteit te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren van de werkgever’, door het hof kortweg aangeduid als ‘organisatorische bevoegdheden’.

Omdat het in de zaak die tot genoemde uitspraak van het Europese hof heeft geleid ging om een situatie van ‘backsourcing’ ging het hof vervolgens (in r.o. 44 e.v.) na of de verantwoordelijken van de overgegane entiteit na de overgang in beginsel dezelfde organisatorische bevoegdheden hebben binnen de organisatiestructuur van de overnemer als die welke ze vóór de overgang bezaten binnen de organisatiestructuur van de overdrager. Bij de beoordeling van het verzoek van OR Novio in dit geding gaat het evenwel, alvorens de organisatorische bevoegdheden na de concessieovergang worden vergeleken met die bij Novio tot 9 december 2012, vanwege de omstandigheid dat Novio en Hermes reeds vóór de overgang van de SAN-concessie C2013 onderdeel uitmaken van hetzelfde concern allereerst om de vraag of de verantwoordelijken van Novio voorafgaande aan de concessieovergang wel over een geheel van organisatorische bevoegdheden, in de door het hof bedoelde zin, beschikken. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Het had op de weg van OR Novio gelegen om te stellen dat de bedoelde verantwoordelijken van Novio, gezien de organisatiestructuur van de onderneming, thans relatief vrij en onafhankelijk zijn om het werk te organiseren, zonder rechtstreekse tussenkomst van andere organisatiestructuren binnen het concern op het niveau van de holding. Aan zijn stelplicht heeft OR Novio niet voldaan. Het feit dat de SAN- en SRE-concessies al langer naast elkaar bestaan, geeft geen uitsluitsel over de mate van autonomie van de dagelijkse leiding van Novio. Uit hetgeen Connexxion Holding hierover (onweersproken) heeft aangevoerd, blijkt dat - nadat het aanvankelijke uitgangspunt om Novio als zelfstandige onderneming te behouden was verlaten - een proces van integratie van de werkmaatschappijen is ingezet en een begin is gemaakt met de overeenkomstige aanpassing van de organisatiestructuur van Novio. Zo is op 10 oktober 2011 (‘Project 180’), in de aanloop naar de SAN-concessie C2013, de divisie OV opgeheven, een gezamenlijk managementteam ingesteld en de districtorganisatie ingericht. Connexxion Holding heeft gesteld, en OR Novio heeft niet betwist, dat het districtsteam Zuid-Oost van Connexxion inmiddels verantwoordelijk is voor het dagelijkse management van de concessie SAN (Novio en Hermes) en SRE (Hermes). Daarmee zijn de organisatorische bevoegdheden van Novio en Hermes reeds in belangrijke mate geïntegreerd, hetgeen past bij de strategische beslissing om Novio op den duur niet langer als zelfstandige onderneming binnen de Conexxion-groep te handhaven.

Maar ook indien het voorgaande anders zou zijn, en dus zou moeten worden geconcludeerd dat de verantwoordelijken van Novio thans nog, zonder inmenging van functionarissen buiten de eigen onderneming, relatief vrij en onafhankelijk het werk kunnen organiseren, kan dit OR Novio niet baten. Uit het besluit van Connexxion Holding van 10 oktober 2011, en de in dat verband met haar COR gemaakte afspraak, blijkt immers dat zij zich ten doel heeft gesteld om uiterlijk 1 januari 2013, derhalve korte tijd na de concessieovergang, een integrale manager voor het district verantwoordelijk te laten zijn. Bovendien heeft de heer [algemeen directeur Hermes], algemeen directeur van Hermes, schriftelijk verklaard dat ‘er (-) nogal wat (gaat) veranderen bij de start en de nieuwe concessie’ en dat ‘(v)ooruitlopend op de toekomstige samensmelting is gekeken, hoe snel we een volledige integratie van een gewenste manier van werken kunnen vormen. Dit alles om zo snel mogelijk de samenvoeging soepel te laten verlopen.’ Dat het daarbij zou gaan om een onbeduidende wijziging van de organisatiestructuur heeft OR Novio onvoldoende onderbouwd. OR Novio heeft zich beroepen op enkele onderdelen van het Bestek C2013, maar dat bestek brengt niet mee dat de onderneming die de SAN-concessie C2013 gaat uitvoeren autonoom moet fungeren. De kantonrechter concludeert dat het ervoor moet worden gehouden dat de verantwoordelijken, onder wie de bij de concessieovergang betrokken werknemers werken, na 8 december 2012 te maken krijgen met een (nog) verdere inperking van hun organisatorische bevoegdheden, waardoor de belangen van die werknemers na de overgang niet meer dezelfde zullen zijn dan voordien, en de voorwaarden van hun vertegenwoordiging moeten worden aangepast aan de ingetreden wijzigingen (vgl. r.o. 46 van de OK-beschikking van 29 juli 2010).

Het voorgaande leidt tot de (tussen)conclusie dat niet is komen vast te staan dat is voldaan aan het vereiste dat in artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn is gesteld voor het behoud van de positie en de functie van de vertegenwoordigers of vertegenwoordiging bij overgang van onderneming. Niet gebleken is dat sprake is van een eenheid die blijft bestaan. OR Novio heeft, voor het geval de kantonrechter tot deze gevolgtrekking zou komen, een beroep gedaan op de vierde alinea van artikel 6 lid 1 van de richtlijn, dat bepaalt dat indien de onderneming niet als eenheid blijft bestaan, de lidstaten de nodige maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat de bij de overgang betrokken werknemers naar behoren vertegenwoordigd blijven gedurende de periode die noodzakelijk is voor de totstandkoming van de nieuwe samenstelling van de werknemersvertegenwoordiging volgens de nationale wetgeving of praktijk. Partijen zijn het er over eens dat deze periode het restant van de huidige zittingsduur van OR Hermes beslaat. OR Novio stelt zich op het standpunt dat hij vanaf 9 december 2012, en tot er een nieuwe ondernemingsraad zal zijn, de vanuit Novio naar Hermes overgekomen werknemers moet kunnen blijven vertegenwoordigen. Connexxion Holding en Hermes betwisten dit. De kantonrechter volgt OR Novio niet in zijn standpunt. Waar het bij gebreke van een wettelijke voorziening in de WOR verdedigbaar is dat artikel 6 lid 1, eerste alinea van de richtlijn aldus moet worden opgevat dat ingeval de onderneming na overgang als eenheid blijft bestaan de ondernemingsraad met de onderneming waarvoor hij is ingesteld mee overgaat, daar richt de vierde alinea van dat artikellid zich in het geval de eenheid nìet blijft bestaan met zoveel woorden tot de lidstaten. Zij moeten in de nationale regeling een voorziening opnemen die ertoe leidt dat de werknemers die met de onderneming mee overgaan behoorlijk vertegenwoordigd blijven. Zoals ook de bedrijfscommissie in de aan dit geding voorafgegane bemiddeling heeft onderkend, maar tevens in de literatuur wordt onderschreven (vgl. commentaar van R.M. Beltzer van 7 mei 2010 op de uitspraak van het Europese hof in AR Updates), zijn er verschillende voorzieningen denkbaar die kunnen waarborgen dat de bij de overgang overgekomen werknemers behoorlijk vertegenwoordigd blijven totdat een nieuwe ondernemingsraad aantreedt. Daarvan is de op 30 april 2012 door OR Hermes voorstelde uitbreiding van het aantal leden van zijn raad er één. Het is aan de wetgever om, indien alsnog reden zou worden gezien voor een aanpassing van de WOR op dit punt, een afweging en een keuze te maken. De burgerlijke rechter - hoe ‘lenig’ in zijn uitleg ook - heeft, ook bij een richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht, de grondwettelijke taakverdeling tussen wetgeving en rechtspraak te respecteren.

Nu er geen grond is om, wat op grond van het nationale en Europese recht aan OR Novio niet toekomt, aan hem wèl toe te kennen op grond van het goed werkgever- of ondernemerschap dan wel de redelijkheid en billijkheid, leidt het voorgaande ertoe dat het primaire en subsidiaire verzoek (onder I) niet toewijsbaar is. Dit lot wordt gedeeld door de overige onderdelen van het verzoek, het meer subsidiaire en nog meer subsidiaire verzoek (onder I) omdat op grond van het hierboven overwogene niet kan worden geconcludeerd dat Connexxion Holding of Hermes gehouden zijn om voor de periode na de concessieovergang een afzonderlijke ondernemingsraad in te stellen voor de onderneming die de SAN-concessie uitvoert of om een gemeenschappelijke ondernemingsraad in te stellen voor de ondernemingen die de SRE- en SAN-concessies uitvoeren. Het verzoek onder II wordt afgewezen, omdat de mogelijke besluitvorming tot voorbereiding en implementatie van de concessieovergang - uit de aard der zaak - vooruitloopt op de situatie onder de SAN-concessie C2013 en aan OR Novio, in de periode die aan de concessieovergang voorafgaat, niet meer bevoegdheden kunnen toekomen dan in de periode daarna. Ook waar het de periode tot 9 december 2012 betreft, is OR Novio dan ook afhankelijk van hetgeen wordt overeengekomen in het overleg met Connexxion Holding, Hermes en OR Hermes, zoals dit in het voorjaar van 2012 is gevoerd maar toen niet tot overeenstemming heeft geleid. Het ligt daarbij overigens in de rede dat OR Hermes zijn eerdere aanbod aan OR Novio, om zijn ledental ook reeds vóór 9 december 2012 uit te breiden, gestand doet.

OR Novio wordt in het ongelijk gesteld, maar niet in de proceskosten veroordeeld. Er bestaat, gelet op de onderlinge verwevenheid tussen verweerders en Novio, voldoende reden voor een analogische toepassing van het bepaalde in artikel 22a WOR. Partijen dragen daarom hun eigen kosten.