Rb. Amsterdam, 03-05-2023, nr. C/13/729611 / KG ZA 23-108

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/729611 / KG ZA 23-108 VVV/MV

Vonnis in kort geding van 3 mei 2023

in de zaak van

1. de vennootschap naar buitenlands recht

KLIRMARK OPPORTUNITY FUND III LP,

gevestigd te Grand Cayman (Kaaimaneilanden),

2. de vennootschap naar buitenlands recht

4 CASPER ARCH L.L.C.,

gevestigd te Dover, Delaware (Verenigde Staten van Amerika),

3. de vennootschap naar buitenlands recht

THURMAN ROADS GROUP, LLC.,

gevestigd te Dover, Delaware (Verenigde Staten van Amerika),

4. de vennootschap naar buitenlands recht

KINGTON S.À R.L.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

eiseressen bij gelijkluidende dagvaardingen van 16 februari 2023,

advocaten mr. B. Kemp en mr. P.L. Hezer te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

METINVEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat mr. D.A.M.W.H. Strik te Amsterdam.

2. [gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] , 3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats] , advocaat van gedaagden 2 en 3 mr. J. H. Lemstra te Amsterdam

gedaagden.

Eiseressen zullen hierna ook Klirmark, 4 Casper, Thurman Roads en Kington worden genoemd. Gedaagden zullen hierna ook Metinvest, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Op 3 maart 2023 hebben gedaagden een incidentele conclusie ingediend waarin een zekerheidsstelling voor de proceskosten is gevorderd (artikel 224 Rv), waarin een vordering is ingesteld tot afgifte van stukken (artikelen 22 en 843a Rv) en waarin is gevorderd een geheimhoudingsregime te bepalen (artikelen 27, 28 en 29 Rv). Ook is in de incidentele conclusie een aantal preliminaire verweren gevoerd. Eiseressen hebben op 22 maart 2023 en op 11 april 2023 een partiële conclusie van antwoord in het incident ingediend.

1.2. Bij e-mail van de griffier van 23 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat Klirmark zowel ten behoeve van Metinvest als ten behoeve van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zekerheid dient te stellen voor de proceskosten als bedoeld in artikel 224 lid 1 Rv. Klirmark heeft op de derdengeldrekening van

mr. Strik en op de derdengeldrekening van mr. Lemstra een bedrag van € 2.500,- gestort. De voorzieningenrechter heeft bepaald dat indien een kostenveroordeling wordt uitgesproken tegen Klirmark mrs. Strik en Lemstra gerechtigd zijn deze namens hun cliënten te verhalen op de op hun derdengeldrekening gestorte bedragen.

1.3. Bij e-mails van de griffier van 23 maart 2023 en 12 april 2023 heeft de voorzieningenrechter een geheimhoudingsregime bepaald ten aanzien van vertrouwelijke bedrijfsinformatie die door partijen in het geding wordt gebracht. Alleen personen die staan vermeld op de lijsten die mr. Kemp en mr. Strik op respectievelijk 11 en 12 april 2023 in het geding hebben gebracht mogen kennis nemen van die vertrouwelijke informatie. Indien een van partijen reeds verstrekte informatie met andere personen dan opgenomen op die lijsten wil delen, kan dit alleen na toestemming van de wederpartij.

1.4. In de incidentele conclusie van gedaagden is een aantal preliminaire verweren opgenomen. Het betreft – kort gezegd – de verweren dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is omdat arbitrage is overeengekomen en dat eiseressen niet-ontvankelijk zijn omdat zij geen ‘Noteholder’ zijn en omdat zij op grond van een ‘no-action clause’ geen procedure tegen Metinvest mogen starten. Bij e-mail van de griffier van 23 maart 2023 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat op die verweren niet op voorhand zal worden beslist en dat eiseressen hierop dienen te reageren op de mondelinge behandeling van dit kort geding.

1.5. In de incidentele conclusie van gedaagden is voorts gevorderd dat eiseressen op grond van de artikelen 22 en 843a Rv voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding bepaalde stukken in het geding dienen te brengen. Eiseressen hebben hieraan gedeeltelijk voldaan.

1.6. Op 18 april 2023 heeft de mondelinge behandeling van dit kort geding plaatsgevonden. Eiseressen hebben de dagvaarding toegelicht en Metinvest, [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben verweer gevoerd. Metinvest heeft op 11 april 2023 een Akte houdende feitenrelaas in het geding gebracht. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben een Akte houdende ondersteuning feitenrelaas ingediend, waarin is opgenomen dat zij de Akte houdende feitenrelaas van Metinvest geheel onderschrijven. Eiseressen en Metinvest hebben producties in het geding gebracht. Alle partijen hebben pleitaantekeningen in het geding gebracht.

1.7. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: namens eiseressen: mr. Kemp, mr. Hezer, mr. V.R. Vroom, mr. A.J. Dunki Jacobs, mr. A.S. Renshof, [naam 1] en [naam 2] ; namens Metinvest: mr. Strik, mr. B. van Niekerk, mr. M. Roem en mr. J. Poolman; namens [gedaagde 2] en [gedaagde 3]: mr. Lemstra, mr. T. Alberga Smits en mr. I. Top. Via een videoverbinding hebben de volgende personen deelgenomen aan de mondelinge behandeling: namens eiseressen: [naam 3] en [naam 4] ; namens Metinvest: [naam 5] , [naam 6] , [naam 7] , [naam 8] ,

[naam 9] , [naam 10] en [naam 11] .Als tolk Nederlands/Engels was aanwezig A. Burrough.

1.8. Op de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft de voorzieningenrechter beslist dat het onder 1.3 bedoelde geheimhoudingsregime ook voor de toekomst geldt. Het is personen aan wie vertrouwelijke informatie is verstrekt op grond van artikel 28 Rv verboden hierover aan derden mededeling te doen. Op de mondelinge behandeling van dit kort geding zijn de producties 10, 28, 29, 31 en 32 van eiseressen en productie 37 van Metinvest als vertrouwelijk bestempeld.

1.9. Gezien de vertrouwelijke bedrijfsinformatie die in het geding is gebracht, heeft de mondelinge behandeling van dit kort geding gedeeltelijk achter gesloten deuren plaatsgevonden als bedoeld in artikel 27 Rv. Van de pleitaantekeningen van mr. Kemp is paragraaf III.2 achter gesloten deuren voorgedragen. Van de pleitaantekening van mr. Strik is paragraaf 10 tot en met 17, onderdeel 11 van paragraaf 20 en paragraaf 32 tot en met 35 achter gesloten deuren voorgedragen. Ook de aanvullende pleitnota van mr. Strik die een reactie inhoudt op het door eiseressen in het geding gebrachte FTI-rapport is achter gesloten deuren voorgedragen. Tot slot is van de pleitaantekeningen van mr. Lemstra onderdeel (vi) van paragraaf 1.1., paragraaf 1.4 en paragraaf 3.4 achter gesloten deuren voorgedragen. Het onder 1.3 en 1.8 genoemde geheimhoudingsregime ziet tevens op de hiervoor bedoelde informatie uit de pleitaantekeningen.

1.10. Over de incidentele vordering van gedaagden tot afgifte van stukken heeft de voorzieningenrechter op de mondelinge behandeling het volgende beslist. Indien gedaagden van mening zijn dat eiseressen tot op heden onvoldoende stukken in het geding hebben gebracht, dienen zij op dit punt verweer te voeren. Hierover wordt vervolgens geoordeeld in dit vonnis. De vordering tot afgifte van stukken wordt derhalve niet als een apart incident behandeld. Hetzelfde geldt voor de preliminaire verweren. Daarop wordt beslist in dit vonnis. Er zal geen kostenveroordeling in het incident worden uitgesproken.

1.11. Bij brief van 15 april 2023 van mr. Strik is bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen door eiseressen van het FTI-rapport van 14 april 2023 (productie 32). Bij brief van 17 april 2023 heeft mr. Kemp gereageerd op dit bezwaar. De voorzieningenrechter heeft hierover – na partijen te hebben gehoord – geoordeeld dat het FTI-rapport tijdig is ingediend en in beginsel wordt toegelaten. Onderdelen van het rapport worden echter alleen betrokken bij het oordeel van de voorzieningenrechter voor zover eiseressen daarop tijdens de mondelinge behandeling een beroep doen, waarna gedaagden in de gelegenheid worden gesteld op die specifieke punten verweer te voeren.

1.12. Na verder debat is vonnis bepaald op 3 mei 2023.

Metinvest is de moedermaatschappij van een groep van internationale mijnbouw- en metaalondernemingen die erts en kolen delven, staal smelten en verschillende staalproducten produceren. Metinvest is actief in en buiten Oekraïne. Ongeveer 75% van de aandelen in Metinvest wordt gehouden door SCM Holdings Limited, een vennootschap waarvan [naam 12] ultimate beneficial owner is. De overige (ongeveer) 25% van de aandelen wordt gehouden door Majorone Trading Limited en Clarendale Limited. [gedaagde 2] is bestuurder van Metinvest, benoemd door SCM Holdings Limited. [gedaagde 3] is (trust)bestuurder van Metinvest, benoemd door de overige aandeelhouders.

Voor de financiering van haar activiteiten heeft Metinvest verschillende series obligaties uitgegeven (opeisbaar in 2023, 2025, 2026, 2027 en 2029). Op iedere serie zijn Terms & Conditions (hierna ook Voorwaarden) en Trust Deeds van toepassing. De obligaties staan genoteerd bij Euronext Dublin en zijn verhandelbaar op de Global Exchange Market van Euronext Dublin.

In de dagvaarding is opgenomen dat eiseressen een Ad-hocgroep vormen waarvan de leden door Metinvest uitgegeven obligaties houden. Volgens de dagvaarding bedraagt de hoofdsom van de uitstaande obligaties van de Ad-hocgroep ongeveer USD 554 miljoen (31,35% van de totale uitstaande obligaties).

In de halfjaarcijfers van Metinvest over het eerste half jaar van 2022 is opgenomen dat op 30 juni 2022 USD 663 miljoen aan dividend betaalbaar is gesteld aan de aandeelhouders. Op 28 oktober 2022 was van dit bedrag nog USD 417 miljoen betaalbaar gesteld. Dit bedrag is tot op heden niet uitbetaald. 2.5. Bij brief van 1 september 2022 heeft een Engelse advocaat namens “an ad-hoc group of noteholders, who collectively hold approximately 35% of the outstanding Notes” aan Metinvest verzocht om informatie te verstrekken over de uitbetaling van dividenduitkeringen sinds november 2021. Ook is gevraagd of Metinvest voornemens was in de komende twaalf maanden verdere dividenduitkeringen te doen.

Bij brief van 27 september 2022 heeft Metinvest aan de Engelse advocaat van de Ad-hocgroep onder meer om de volgende informatie verzocht: “(1) the names of each member of the Ad Hoc Group; (2) information on the principal amount of the Notes held by each member, broken out by amount per series and when these positions were acquired; and (3) proof of holdings for each member in the form of statements from brokers or custodians.”

Bij brief van 30 november 2022 heeft de Engelse advocaat van de Ad-hocgroep zich opnieuw tot Metinvest gewend. In die brief heeft de Ad-hocgroep haar zorgen geuit over de financiële stabiliteit van Metinvest en heeft zij geëist dat Metinvest haar dividenduitkeringen zal staken.

Bij brief van 8 december 2022 heeft Metinvest opnieuw om de onder 2.6 genoemde informatie verzocht. Tevens heeft zij bericht dat zij bij het doen van dividenduitkeringen voldoet aan alle eisen die worden gesteld in het Nederlandse en Europese recht en dat zij voldoet aan de Voorwaarden die van toepassing zijn op de obligaties. Zij heeft niet bevestigd dat zij stopt met het doen van dividend-uitkeringen.

Bij brief van 19 december 2022 heeft de Engelse advocaat van de Ad-hocgroep Metinvest onder meer het volgende bericht: “(…) you refused to provide any information or substantive detail in response to our clients’ reasonable and fully justified information requests. (…) By this letter, we are notifying that we will seek to hold Metinvest’s directors (…) and shareholders personally liable for our clients’ losses if, as we expect, it is established that the declaration and payment of recent dividend payments was not reasonable in all the known and foreseeable circumstances. (…)”

Eiseressen vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad(i) gedaagden te verbieden:(a) enige besluiten betreffende dividenduitkeringen te nemen, waaronder besluiten tot het goedkeuren van reeds genomen dividendbesluiten;(b) dividend uit te keren of op enigerlei wijze medewerking te verlenen aan dergelijke uitkeringen, onder meer door betaling van dergelijke uitkeringen te verrichten of te doen verrichten;(c) (anderszins) direct of indirect middelen van Metinvest of de Metinvest Groep te betalen of te laten betalen aan de aandeelhouders van Metinvest of aan hun uiteindelijk begunstigden; en/of(d) enigerlei (andere) handelingen te verrichten indien en voor zover de voorzieningenrechter dit in goede justitie nodig acht om een onrechtmatige uitstroom van middelen aan de aandeelhouders van Metinvest te voorkomen;dit alles voor een periode van één kalenderjaar vanaf de datum van dit vonnis; en(ii) gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

Eiseressen stellen hiertoe – samengevat weergegeven – dat Metinvest sterk afhankelijk is van haar Oekraïense activiteiten. De oorlog in Oekraïne heeft een grote impact op die activiteiten. Belangrijke activa van Metinvest bevinden zich in Oost-Oekraïne, het gebied dat thans is bezet door Rusland. Een van haar productiefaciliteiten betrof de Azovstaalfabriek in Marioepol die volledig is verwoest. Productiefaciliteiten die nog wel operationeel zijn, opereren voortdurend onder moeilijke omstandigheden. Volgens een verklaring van de directeur van de Azovstaal fabriek is de productie van Metinvest gedaald tot 30 á 50% van de vooroorlogse productie. Ook uit de verslaglegging van Metinvest zelf blijkt dat haar productie kwartaal na kwartaal blijft dalen. Dit alles heeft grote financiële gevolgen voor Metinvest. In haar laatste halfjaarcijfers (over de eerste zes maanden van 2022) heeft zij een totaalverlies van USD 3,1 miljard gerapporteerd. Metinvest heeft zelf erkend dat er materiële onzekerheid bestaat over haar continuïteit. De credit ratings van Metinvest zijn onlangs door Standard & Poor’s, Moody’s en Fitch verlaagd. Ondanks dit alles heeft Metinvest miljarden aan dividend uitgekeerd aan haar aandeelhouders en blijft zij dividenduitkeringen doen. In 2021, toen de spanningen rondom Oekraïne al toenamen, is in totaal USD 2,5 miljard aan dividend uitgekeerd en in 2022 is tenminste USD 1,8 miljard uitgekeerd. Van het bedrag dat op 30 juni 2022 aan dividend betaalbaar is gesteld (USD 663 miljoen) is nadien USD 246 miljoen uitgekeerd, zodat thans nog een uit te keren bedrag van USD 417 miljoen resteert. Onduidelijk is of de aandeelhouders van Metinvest nieuwe dividendbesluiten hebben genomen. Dit alles is zeer verontrustend voor de Ad-hocgroep, hetgeen wordt bevestigd in het FTI-rapport dat zij heeft laten opstellen. Uit dat rapport volgt dat een reëel risico bestaat dat Metinvest als gevolg van de oorlog niet aan haar verplichtingen kan blijven voldoen. Als een van de belangrijkste schuldeisers van Metinvest heeft de Ad-hocgroep een direct belang bij het waarborgen van de continuïteit van Metinvest en bij het behoud van haar liquiditeit. Uit de onder 2.5 tot en met 2.9 weergegeven correspondentie volgt dat Metinvest een constructieve dialoog met de Ad-hocgroep en redelijke verzoeken om informatie heeft afgewezen. Hierdoor heeft de Ad-hocgroep een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen in dit kort geding. Toewijzing van de vorderingen (niet meer dan een druk op de ‘pauzeknop’ voor één jaar) voorkomt dat Metinvest haar aandeelhouders blijft bevoordelen boven haar schuldeisers.

De juridische grondslag voor de vorderingen is, aldus eiseressen, dat Metinvest en haar bestuurders in strijd handelen met het fundamentele rechtsbeginsel dat een schuldenaar rekening dient te houden met de belangen van zijn schuldeisers. Schuldeiser en schuldenaar behoren zich te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid alsmede overeenkomstig hetgeen het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer voorschrijft. De dividenduitkeringen vormen een onrechtmatige daad jegens de Ad-hocgroep in de zin van artikel 6:162 BW. Daarnaast moet het bestuur op grond van artikel 2:216 BW goedkeuring aan dividenduitkeringen weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur dient hierbij te kijken naar schulden die in de toekomst opeisbaar zijn en naar de vraag of de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. Een schending van artikel 2:216 BW levert een onrechtmatige daad op, op grond waarvan derden (schuldeisers) een vordering kunnen instellen. Verder voeren eiseressen aan dat de dividenduitkeringen mogelijk paulianeus zijn (artikel 3:45 BW). De Ad-hocgroep beroept zich in dit kort geding niet op de Voorwaarden en Trust Deeds die van toepassing zijn op de obligaties. Eiseressen hebben hun vorderingen ingesteld in hun hoedanigheid van schuldeisers. Overigens staan die Voorwaarden en Trust Deeds niet aan toewijzing van de vorderingen in de weg, dit alles aldus eiseressen.

Metinvest heeft – samengevat weergegeven – het volgende verweer gevoerd. Metinvest beschikt over belangrijke activa buiten Oekraïne en het grootste deel van de activa in Oekraïne bevindt zich niet in de buurt van de frontlinie. Sinds 2018 heeft Metinvest haar onderneming fundamenteel versterkt. Dit heeft er onder meer toe geleid dat 2021 een bijzonder goed jaar was en dat zij om die reden op 15 januari 2022 haar consent solicitations (voorstel tot wijziging van de Voorwaarden) kon afronden. In die gewijzigde Voorwaarden is de mogelijkheid tot dividenduitkering aan de aandeelhouders verruimd. Uit informatie waarover Metinvest ten tijde van de consent solicitations beschikte blijkt dat eiseressen een groot deel van hun economisch belang hebben verworven na 15 januari 2022. Dit is geen ongewone strategie voor hedge funds die sinds de aanvang van de Russische invasie Oekraïense obligaties die significant in waarde waren gedaald zijn gaan opkopen. Dit vermoeden wordt bevestigd door het feit dat 4 Casper en Thurman Roads (eiseressen sub 2 en 3) pas op 6 januari 2023 zijn opgericht. Toen zij hun economisch belang verwierven waren zij dus volledig op de hoogte van de aangepaste Voorwaarden. Bovendien waren er in de periode rond 15 januari 2022 al veel nieuwsberichten over Russische troepen die zich aan de Oekraïense grens verzamelden, waarna op 24 februari 2022 de invasie van Oekraïne daadwerkelijk plaatsvond. Eiseressen waren zonder twijfel volledig op de hoogte van al deze ontwikkelingen en hebben desondanks besloten te investeren in de obligaties. Met een in dit kort geding uit te spreken verbod tot het doen van dividenduitkeringen proberen eiseressen een positief effect op de beurskoers van de obligaties te bewerkstelligen. Metinvest merkt eiseressen dan ook aan als “oorlogswoekeraars”. Dit vermoeden wordt versterkt omdat eiseressen de namen van hun sponsoren niet prijs willen geven en evenmin kenbaar willen maken wanneer zij hun belang, tegen welke prijs, hebben verworven. Nu is de situatie zo dat de financiële prestaties van Metinvest ongunstig worden beïnvloed door de oorlog (vooral in vergelijking met het recordresultaat over 2021), maar Metinvest verkeert – gezien haar verspreide geografische ligging en gezien de veelheid aan verschillende producten die zij fabriceert – niet in zwaar weer. Ondanks de oorlog blijft Metinvest een winstgevend bedrijf. Bij het opstellen van de cijfers wordt nog steeds uitgegaan van een going concern en Metinvest kan aan al haar opeisbare verplichtingen voldoen. Metinvest voldoet ook volledig aan de Voorwaarden. In het licht van de in 2022 succesvol afgeronde consent solicitations en de buitengewoon hoge winsten die tot 31 december 2021 zijn behaald, zijn [datum verwijderd o.g.v. art. 29 lid 4 Rv] aanzienlijke dividenduitkeringen betaald ([bedrag verwijderd o.g.v. art. 29 lid 4 Rv]). Het laatste dividendbesluit van de aandeelhouders dateert van [datum verwijderd o.g.v. art. 29 lid 4 Rv]. Sindsdien zijn dergelijke besluiten niet meer genomen. Het bedrag van USD 417 miljoen is tot op heden onbetaald gebleven. Er is al met al geen sprake van (dreigend) onrechtmatig handelen, waardoor eiseressen evenmin een spoedeisend belang hebben bij toewijzing van hun vorderingen.

[gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben zich geschaard achter het door Metinvest gevoerde verweer. In aanvulling hierop hebben zij aangevoerd dat zij steeds handelen in het belang van de continuïteit van Metinvest en in het belang van al haar stakeholders, waaronder de schuldeisers. Er is thans geen sprake van een noodsituatie op grond waarvan de voorzieningenrechter op de bestuurdersstoel zou moeten gaan zitten. De discussie die is aangezwengeld in het FTI-rapport is ook bij uitstek een discussie die in de bestuurskamer dient plaats te vinden. Van (dreigende) ernstige verwijtbaarheid aan het adres van de bestuurders is geen enkele sprake.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

de positie van eiseressen

Over de positie van eiseressen wordt het volgende overwogen. De brief van 1 september 2022 (zie 2.5) is geschreven namens “an ad-hoc group of noteholders, who collectively hold approximately 35% of the outstanding Notes”. Bij brief van 27 september 2022 (zie 2.6) heeft Metinvest onder meer om de volgende informatie verzocht: “(1) the names of each member of the Ad Hoc Group; (2) information on the principal amount of the Notes held by each member, broken out by amount per series and when these positions were acquired; and (3) proof of holdings for each member in the form of statements from brokers or custodians.” Bij brief van 30 november 2022 (zie 2.7) is de gevraagde informatie niet gegeven. Bij brief van 8 december 2022 (zie 2.8) heeft Metinvest opnieuw om de eerder gevraagde informatie verzocht, die bij brief van 19 december 2022 (zie 2.9) wederom niet is verstrekt.

Op 16 februari 2023 is de dagvaarding uitgebracht waarin Klirmark, 4 Casper, Thurman Roads en Kington als eiseressen optreden. In de dagvaarding staat dat zij leden zijn van de Ad-hocgroep en gezamenlijk 31,35% houden van de thans uitstaande door Metinvest uitgegeven obligaties. Ten bewijze hiervan hebben zij een schriftelijke verklaring in het geding gebracht van 12 februari 2022 van [naam 3] , advocaat te New York (Verenigde Staten). Die verklaring komt erop neer dat hij bewijzen onder ogen heeft gehad waaruit blijkt dat eiseressen lid zijn van de Ad-hocgroep of bestuurd worden door leden van de Ad-hocgroep (“The claimants in this action are either members of that group or entities managed by such members…”). Eiseressen hebben een opinie in het geding gebracht van [naam 13] en [naam 4] van 13 februari 2023 waarin staat dat dit kort geding niet ziet op “enforcement of the Notes” en dat om die reden aan de Ad-hocgroep de no-action clause die is opgenomen in de Trust Deed niet kan worden tegengeworpen. In dit kort geding wordt immers geen betaling onder de obligaties gevorderd noch worden andere rechten afgedwongen; de vorderingen zijn enkel gericht op het behoud van de status quo. Voor zover dit kort geding zich richt tegen de bestuurders van Metinvest valt het buiten de jurisdiction clause van de Trust Deed omdat de bestuurders daarbij geen partij zijn. Voor zover dit kort geding zich richt tegen Metinvest geldt dat het binnen de jurisdiction clause valt omdat die clausule Noteholders uitdrukkelijk de bevoegdheid geeft een procedure te starten “in any court of competent jurisdiction”. Dit geschil behoeft dus niet in arbitrage te worden beslecht en de voorzieningenrechter van deze rechtbank is op grond van de artikelen 2 en 7 Rv bevoegd, dit alles aldus eiseressen.

In de incidentele conclusie van gedaagden van 3 maart 2023 betogen zij dat eiseressen niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen omdat geen van eiseressen ‘Noteholder’ is in de zin van de Voorwaarden en Trust Deeds. Eiseressen staan niet geregistreerd in het daartoe bestemde register. Uit dat register blijkt dat The Bank of New York Depository (Nominees) Limited (BNY) en Cede & Co (Cede) de enige twee Noteholders zijn. Er is dus geen contractuele relatie tussen eiseressen en Metinvest. Dat eiseressen een economisch belang hebben in de obligaties maakt niet dat zij beschikken over de bevoegdheid om Metinvest in rechte aan te spreken. Gedaagden beroepen zich hierbij op een opinie van [naam 14] en [naam 11] van 3 maart 2023.

Subsidiair (voor het geval eiseressen wel als Noteholders kunnen worden aangemerkt) hebben gedaagden in hun incidentele conclusie van 3 maart 2023 het verweer gevoerd dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank niet bevoegd is om van dit geschil kennis te nemen omdat de Voorwaarden en Trust Deeds een arbitrageovereenkomst bevatten en de vorderingen van eiseressen daaronder vallen (“any non-contractual obligations arising out of or in connection with this Trust Deed”). Volgens het van toepassing zijnde arbitragereglement kunnen de gevraagde beslissingen tijdig in een emergency arbitration worden verkregen (zie artikel 1074d Rv). Tot slot geldt in dit verband dat eiseressen zich niet op de jurisdiction clause kunnen beroepen. Onjuist is dat zij “in any court of competent jurisdiction” een procedure zouden kunnen starten. De [naam 14] -opinie stelt dat dit pas mogelijk is indien de trustee (Madison Limited) eerst aan Metinvest schriftelijk heeft medegedeeld dat een specifiek geschil bij een overheidsgerecht aanhangig zal worden gemaakt en dat is niet gebeurd.

Meer subsidiair hebben gedaagden in hun incidentele conclusie aangevoerd dat eiseressen niet-ontvankelijk zijn vanwege de no-action clause die is opgenomen in de Trust Deed. Op grond van die clausule zijn individuele Noteholders niet bevoegd om zelfstandig een juridische procedure tegen Metinvest aanhangig te maken; alleen de trustee is hiertoe bevoegd. Uit de [naam 14] -opinie volgt dat het standpunt van eiseressen dat aan hen de no-action clause niet kan worden tegengeworpen omdat eiseressen niet ten doel zouden hebben bepaalde rechten onder de obligaties af te dwingen, onjuist is.

Tot slot hebben gedaagden in hun incidentele conclusie (in het kader van hun vordering tot inzage in stukken op grond van de artikelen 22 en 843a Rv) aangevoerd dat eiseressen hebben nagelaten schriftelijk bewijs te overleggen van hun datum van oprichting, de datum waarop zij hun economisch belang hebben verworven, in welke serie Notes eiseressen een economisch belang hebben, voor welke prijs zij dit belang hebben verkregen en hoe groot hun economisch belang was op de dag van dagvaarding. Ook hebben eiseressen ten onrechte geen informatie gegeven over hun ultimate beneficial owners en over de entiteiten die eiseressen besturen. Uit de dagvaarding valt niet af te leiden of de samenstelling van de Ad-hocgroep samenvalt met eiseressen en dit valt evenmin af te leiden uit de verklaring van [naam 3] , dit alles aldus gedaagden. Met name is volgens gedaagden relevant dat niet vaststaat dat eiseressen in de periode van 22 november 2021 tot en met 13 januari 2022, de periode waarin Metinvest verschillende consent solicitations (wijziging van de Voorwaarden) heeft doorgevoerd, enig economisch belang hadden. Volgens gedaagden hebben eiseressen pas na die periode, in de loop van 2022 en 2023, (het overgrote deel van) hun economisch belang verworven.

In de partiële conclusie van antwoord in het incident van 11 april 2023 hebben eiseressen over hun eigen positie aangevoerd dat zij beleggingsvehikels zijn die zijn opgezet en worden beheerd door investeringsmaatschappijen. Klirmark wordt beheerd door Klirmark Capital, een Israëlische investeringsmaatschappij. 4 Casper en Thurman Roads worden beheerd door Amerikaanse investeringsmaatschappijen en Kington wordt beheerd door een Britse investeringsmaatschappij. Eiseressen hebben de oprichtingsbewijzen van ieder van hen in het geding gebracht, alsmede bewijzen van het aantal obligaties dat eiseressen gezamenlijk hielden op de dag van dagvaarding, hoe hun belangen zijn opgesplitst per serie obligaties en hoeveel obligaties iedere eiseres in ieder van de series houdt (producties 10, 28, 29 en 31). Gedaagden hebben geen rechtmatig belang bij het verkrijgen van overige documentatie. De Amerikaanse en Britse investeringsmaatschappijen wensen in dit kort geding hun naam niet bekend te maken. Dat zou – ten onrechte – kunnen leiden tot negatieve berichtgeving in de media en tot reputatieschade. Zij worden immers, ook door gedaagden, weggezet als verdachte hedgefondsen. Ubo-informatie is in dit kort geding niet relevant; het gaat in dit kort geding immers alleen over de bescherming van de economische belangen van eiseressen. Uit de wel in het geding gebrachte documentatie blijkt in ieder geval dat eiseressen geen personen of entiteiten zijn die namens Rusland handelen of zijn onderworpen aan internationale sancties. Gedaagden hebben geen rechtmatig belang bij het verkrijgen van historische handelsdata. De vorderingen van eiseressen zijn immers uitsluitend gericht op de toekomst en dienen om toekomstig onrechtmatig handelen te voorkomen, dit alles aldus eiseressen.

Eveneens hebben eiseressen in de partiële conclusie van antwoord in het incident van 11 april 2023 aangevoerd dat zij obligatiehouders zijn in de gebruikelijke zin van het woord: zij hebben in de obligaties geïnvesteerd en dragen het economisch risico. Omdat zij hun obligaties houden via het girale systeem en die obligaties in het systeem van Metinvest niet op hun naam staan, zijn zij geen Noteholders als bedoeld in de nauwe definities van de Voorwaarden en de Trust Deeds. Dit maakt echter niet dat eiseressen niet-ontvankelijk zijn. Als contingent creditors (voorwaardelijke schuldeisers) komen aan eiseressen bepaalde rechten toe. Het verweer van gedaagden gaat ook volledig voorbij aan de economische realiteit. Eiseressen hebben een voldoende (processueel) belang in de zin van artikel 3:303 BW. Hiervoor is niet vereist dat zij in een contractuele rechtsverhouding staan met Metinvest. Voldoende is dat sprake is van dreigend onrechtmatig handelen. Verwezen wordt naar een tweede in het geding gebrachte opinie van [naam 13] en [naam 4] van 9 april 2023.

Als reactie op de tweede opinie van [naam 13] en [naam 4] hebben gedaagden een tweede opinie van [naam 14] en [naam 11] van 14 april 2023 in het geding gebracht waarin een en ander wordt weersproken.

het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter

Bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van eiseressen staat de vraag voorop of – zoals eiseressen hebben gesteld – sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen door Metinvest. Ook staat de vraag voorop of eiseressen een belang hebben bij toewijzing van hun vorderingen, welk belang bovendien spoedeisend dient te zijn. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vragen ontkennend. Het volgende is hiertoe redengevend.

Alleen indien sprake is van een voldoende concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen is ingrijpen in kort geding gerechtvaardigd. Dat op dit moment een bedrag van USD 417 miljoen aan dividenduitkeringen betaalbaar is gesteld en dat de aandeelhouders van Metinvest mogelijk nieuwe dividendbesluiten zullen nemen, zoals eiseressen hebben aangevoerd, is hiertoe op zich onvoldoende.

De vraag of in dit geval sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen dient in eerste instantie te worden getoetst aan de normen die zijn neergelegd in artikel 2:216 BW. Eiseressen hebben niet onderbouwd dat elk besluit tot uitkering van dividend gedurende de periode van de komende twaalf maanden (de periode waarover de vorderingen zich uitstrekken) niet zal kunnen voldoen aan de norm die artikel 2:216 BW daaraan stelt noch dat die norm onvoldoende is. Ook hebben zij gesteld noch onderbouwd dat de normen voor dividenduitkering vervat in de Voorwaarden door een zodanig dividend zullen worden overschreden. De vraag die vervolgens voorligt is of een (besluit tot) dividenduitkering – te nemen in de periode van de komende twaalf maanden – in de gegeven omstandigheden desalniettemin onrechtmatig is in de zin van artikel 6:162 BW, of dat de dreiging die daarvan uitgaat ingrijpen in kort geding rechtvaardigt. Zoals gezegd is dit niet het geval. Van belang hierbij is allereerst dat Metinvest in haar Akte houdende feitenrelaas, alsmede tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding, heeft betoogd – en voldoende aannemelijk heeft gemaakt – dat zij financieel niet in zwaar weer verkeert. Met name in hoofdstuk 6 van haar Akte houdende feitenrelaas heeft Metinvest, onder verwijzing naar door haar in het geding gebrachte producties, waaronder de jaarrekening over 2022, aangetoond dat zij het jaar 2022 heeft afgesloten met een positief kassaldo en een positieve EBITDA van meer dan USD 1,9 miljard (meer nog dan in 2019, vóór de Russische invasie). Het (weliswaar aanzienlijke) verlies over 2022 is met name het gevolg van een eenmalige impairment (afwaardering) die betrekking heeft op de staalfabrieken in Marioepol en op andere fabrieken in de bezette gebieden. Niet weersproken is dat het in de gegeven omstandigheden zorgvuldig is geweest deze impairment uit te voeren en dat dit uiteindelijk ook in het belang is van de schuldeisers van Metinvest. De going concern-aanname door Metinvest in de jaarrekening 2022 is – ondanks de moeilijkheid toekomstige ontwikkelingen in de oorlog met Rusland te voorspellen – voorshands voldoende feitelijk onderbouwd. Tevens heeft Metinvest voldoende onderbouwd dat zij aan haar opeisbare schulden kan blijven voldoen, alsmede aan de Voorwaarden van de obligaties.

Het FTI-rapport dat eiseressen hebben laten opstellen, legt tegen dit alles onvoldoende gewicht in de schaal. Metinvest heeft voorshands terecht aangevoerd dat dit rapport geen analyse inhoudt op grond waarvan de komende twaalf maanden niet aan de uitkeringstest (als bedoeld in artikel 2:216 BW) kan worden voldaan. Het rapport is met name gebaseerd op financiële informatie uit het verleden.

Bij het voorlopig oordeel dat geen sprake is van een voldoende concrete en reële dreiging van onrechtmatig handelen is verder van belang dat eiseressen de rechtmatigheid van dividenduitkeringen in het verleden niet ter discussie hebben gesteld. Er is dus niet al sprake van een ‘geschiedenis’ van onrechtmatig handelen op dit punt. Eiseressen hebben niet weersproken dat het laatste besluit van de aandeelhouders van Metinvest om dividend uit te keren dateert van [datum verwijderd o.g.v. art. 29 lid 4 Rv], dat dergelijke besluiten nadien niet zijn genomen en evenmin in voorbereiding zijn. In september 2022 is voor het laatst dividend uitgekeerd. Het bestuur heeft de beslissing om het betaalbaar gestelde bedrag van USD 417 miljoen uit te keren (nog) niet genomen en er ligt evenmin een verzoek van de aandeelhouders hiertoe. Uit niets blijkt dat het bestuur toekomstige dividenduitkeringen niet zal toetsen aan de in artikel 2:216 BW opgenomen norm. Het bestuur heeft in het verleden herhaaldelijk in het openbaar bevestigd dat het dit zal doen. Van belang hierbij is verder dat het bestuur een ruime mate van beoordelingsvrijheid heeft die in beginsel terughoudend en alleen achteraf door de rechter mag worden getoetst, waarbij het nog de vraag is hoe een Nederlandse rechter zich een oordeel moet vormen over de toekomstige gevolgen van de oorlog in Oekraïne voor Metinvest.

Ten aanzien van de vraag of eiseressen een belang hebben bij toewijzing van hun vorderingen, geldt het volgende. Gedaagden hebben terecht vraagtekens geplaatst bij het feit dat eiseressen hun “sponsoren” (ubo’s) niet bekend hebben willen maken. Nu het volgens eiseressen niet gaat om Russische personen of entiteiten en/of om personen die op de (internationale) sanctielijsten voorkomen, valt voorshands niet in te zien waarom hun identiteit niet bekend kan worden gemaakt. Dat eiseressen hebben aangeboden die identiteit alleen aan de voorzieningenrechter bekend te maken (op de mondelinge behandeling hebben zij nog aangeboden die identiteit ook aan de advocaten van gedaagden bekend te maken), doet hieraan niet af, nu de voorzieningenrechter op dit punt hoor en wederhoor van wezenlijk belang acht. Verder hebben eiseressen het moment waarop zij hun economisch belang hebben verworven, noch de transactieprijs daarvoor bekend willen maken. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat eiseressen hun belangen (grotendeels) hebben verworven na afronding van de consent solicitations op 15 januari 2022 (dus toen zij op de hoogte waren van de verruimde mogelijkheid tot het uitkeren van dividend) en/of kort voor of na de Russische invasie in Oekraïne (dus toen zij ervan op de hoogte waren dat dit impact kon hebben op de bedrijfsvoering van Metinvest). Metinvest heeft in dit verband gewezen op een in het geding gebrachte verklaring van een advocaat die betrokken was bij de consent solicitations ( [naam 15] ). Daarin staat dat eiseressen tenminste een groot deel van hun economisch belang hebben verworven na 15 januari 2022. Tot slot kan evenmin worden uitgesloten dat de koerswaarde van de obligaties van eiseressen (ofwel de waarde van hun economisch belang) is gestegen sinds de verwerving daarvan. In dat geval kunnen eiseressen hun beweerde schade beperken door tot verkoop over te gaan. Dit alles zou maken dat geen sprake is van (dreigende) schade aan de zijde van eiseressen en relativeert hun belang bij toewijzing van de vorderingen aanzienlijk.

Gezien het voorgaande liggen de vorderingen van eiseressen voor afwijzing gereed. Bij deze stand van zaken behoeven de formele (preliminaire) verweren van gedaagden geen verdere bespreking. Er behoeft derhalve niet te worden vastgesteld of eiseressen niet-ontvankelijk zijn omdat zij geen Noteholder zijn of omdat de no-action clause aan hen kan worden tegengeworpen. Evenmin behoeft bij deze stand van zaken de vraag te worden beantwoord of eiseressen hun vorderingen in een arbitrageprocedure hadden moeten instellen. De voorzieningenrechter merkt hierover op dat op de Voorwaarden en de Trust Deeds Engels recht van toepassing is. Beide partijen hebben twee gedegen opinies van Engelse advocaten (KC’s) in het geding gebracht die elkaar op tal van punten tegenspreken. In een kort geding, waarin snel uitsluitsel moet worden gegeven, is onvoldoende gelegenheid om een en ander tot de bodem uit te zoeken.

Eiseressen zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Metinvest worden begroot op:

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat 1.619,00

Totaal € 2.295,00

De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden begroot op:- griffierecht € 314,00

- salaris advocaat 1.619,00

Totaal € 1.933,00

De voorzieningenrechter

weigert de gevraagde voorzieningen,

veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van Metinvest tot op heden begroot op € 2.295,00,

veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 1.933,00,

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023.1.