58.3 Slotbeschouwing

In haar Amsterdamse oratie heeft de Bock uitgebreid aandacht besteed aan de vraag wat er op tegen is om rechterlijke taken over te hevelen van de burgerlijke rechter naar geschillencommissies en arbiters.1 Zij beschrijft hoe de politiek, in een tijd waarin de gang naar de civiele rechter voor uiteenlopende typen geschillen als een te kostbare en tijdrovende procedure wordt gezien, steeds vaker zijn toevlucht zoekt in het opzetten van laagdrempelige en kortdurende buitengerechtelijke geschillenprocedures.

Aan dit beleid liggen diverse veronderstellingen ten grondslag. Om te beginnen wordt verondersteld dat mensen heel goed in staat zijn hun geschillen zonder tussenkomst van de rechter op te lossen. In het verlengde daarvan wordt aangenomen dat het stimuleren van de ‘zelfredzaamheid’ van mensen bij het oplossen van hun geschillen tot dejuridisering van de samenleving leidt. Een derde aanname is dat de kwaliteit van private geschilbeslechting niet onder doet voor geschilbeslechting door de rechter. De Bock plaatst verschillende vraagtekens bij deze veronderstellingen. Daarnaast wijst zij er op dat de uitspraken van geschillencommissies en arbiters vaak niet openbaar zijn. De werking van deze uitspraken is beperkt tot het individuele geval, waardoor er ook geen publieke normstelling plaatsvindt. Ook acht zij het een fundamenteel gemis van geprivatiseerde geschilbeslechting dat deze vorm van geschilbeslechting onttrokken is aan het publieke domein. Openbare rechtspraak biedt een onmisbaar platform voor een publieke conversatie waarin alle verschillende stemmen kunnen worden gehoord. Deze publieke conversatie is van wezenlijk belang om de samenleving bij elkaar te houden, om te voorkomen dat zij fragmenteert in miljoenen privébelangen.

De hiervoor genoemde bezwaren gaan deels ook op voor het klachten- en geschillenregime van de Wkkgz. De Bock wijst er onder andere op dat burgers juist in conflictsituaties verminderd zelfredzaam zijn. In een conflictsituatie ervaren mensen per definitie stress. Het zelf oplossen van een geschil, met alles wat daarbij komt kijken, vergt dan al snel te veel van de burger.2 Het klachtregime van de Wkkgz lijkt echter rekening te houden met deze complicatie. Een van de eisen met betrekking tot de klachtenregeling van de zorgaanbieder is de aanwezigheid van goede en kosteloze ondersteuning, advisering en voorlichting door een vertrouwenspersoon of klachtenfunctionaris aan cliënten die niet tevreden zijn over de zorgverlening.3 Het klachtrecht van de Wkkgz gaat daarbij uit van een actieve waarheidsvinding door de beklaagde instelling, waarbij de klager niet hoeft te voldoen aan enige stelplicht, maar zorgvuldig wordt gehoord, waarna de instelling zelf actief de klacht op haar merites gaat onderzoeken.4 Een centrale doelstelling van het klachtrecht van de Wkkgz is om geschillen zo veel mogelijk te voorkomen. De regeling moet zo dus ook een steentje bijdragen aan het dejuridiseren van de samenleving. De grote vraag is natuurlijk of de Wkkgz inderdaad slaagt in het voorkomen van geschillen. Op deze vraag is op dit moment nog geen goed antwoord mogelijk. In 2017 was er althans nog geen empirische data beschikbaar over de wijze van klachtbehandeling onder de Wkkgz.5 Het wachten is nu op de evaluatie van de Wkkgz, die in 2021 is voorzien.6

Een aspect van de Wkkgz waar op voorhand al wel de nodige kritische kanttekeningen bij kunnen worden geplaatst zijn de erkende geschilleninstanties waar zorgaanbieders verplicht bij zijn aangesloten. Een procedure bij een geschillencommissie is weliswaar laagdrempelig en goedkoop, maar betekent wel dat de klager zijn toegang tot de burgerlijke rechter min of meer verliest. De burgerlijke rechter kan het bindend advies van de geschilleninstantie zoals gezegd slechts marginaal toetsen (artikel 7:904 lid 1 BW). Daar komt bij dat een bindend advies ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 BW). Dat de uitspraak van de geschilleninstantie in strijd komt met dwingend recht zal in de regel dus geen grond voor vernietiging van het bindend advies opleveren. Over de juridische kwaliteit van de uitspraken de geschillencommissies in de zorg is op dit moment nog weinig bekend.7 Dat deze geschilleninstanties uitspraken kunnen doen in strijd met dwingend recht zonder dat daarop een correctie van de burgerlijke rechter mogelijk is, geeft echter te denken.

Een cliënt die een geschil heeft met zijn zorgaanbieder, kan nog kiezen tussen een gang naar de geschilleninstantie en een gang naar de burgerlijke rechter. De zorgaanbieder, die verplicht is aangesloten bij de erkende geschilleninstantie, heeft deze keuze niet. Indien een cliënt ervoor kiest zijn geschil met de zorgaanbieder voor te leggen aan de geschilleninstantie, is de zorgaanbieder feitelijk gedwongen om mee te werken aan beslechting van dit geschil door een andere instantie dan de op grond van artikel 112 Gw bevoegde burgerlijke rechter. Volgens Loos doet dit de vraag rijzen of een wettelijke verplichting voor ondernemers om zich aan te sluiten bij een erkende geschilleninstantie niet op grondwettelijke bezwaren stuit.8

Al met al kleven er dus duidelijke nadelen aan een stelsel waarin de rechtsbescherming tegen de private uitvoering van publieke taken bij erkende geschilleninstanties is belegd. Dit pleit er naar mijn mening voor om vanuit het bestuursrecht na te denken over manieren om de rechtsbescherming tegen de private uitvoering van publieke taken bestuursrechtelijk te verankeren. Gelet op de veelheid van publieke taken die privaat worden uitgevoerd zou dit in de toekomst wel eens een belangrijke opgave van het bestuursrecht kunnen worden.