HR, 27-03-2026, nr. 24/00588

In deze nationaliteitszaak heb ik op 20 december 20241.reeds conclusie genomen. Ik heb daarin geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. Omdat het middel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep in enige klacht gegrond is, en deze voorwaarde mijns inziens niet is vervuld, heb ik het incidentele beroep niet besproken. Uw Raad heeft mij verzocht een aanvullende conclusie te nemen en daarin het incidentele beroep alsnog te bespreken. Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik naar mijn eerdere conclusie.

Het incidentele cassatiemiddel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort samengevat, de betrokkene ten tijde van zijn geboorte geen kind is geworden van een Nederlandse vader en toentertijd niet de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen, omdat het huwelijk van de vader en de moeder vanwege het bigame karakter daarvan en de daaruit naar Ghanees recht ontstane familierechtelijke betrekking niet in Nederland voor erkenning in aanmerking komen. Het middel omvat twee onderdelen: onderdeel C en onderdeel D.

Onderdeel C valt uiteen in twee subonderdelen. Onderdeel C.1 betoogt, in de kern genomen, dat de rechtbank met bovengenoemd oordeel heeft miskend dat de categorische niet-erkenning van een (bigaam) huwelijk dat ten grondslag ligt aan een geboorteakte in strijd kan komen met art. 8 EVRM (het recht op een privé- en familieleven) indien het een langdurig en ook daadwerkelijk als zodanig als levenswijze vormgegeven huwelijk is. Voor zover de inmenging in het familie- of privéleven via de door de rechtbank toegepaste bepalingen gerechtvaardigd zou zijn op grond van art. 8 lid 2 EVRM, geldt dat het EHRM oordeelt dat als de wettelijke regeling die een inmenging oplevert in het recht op bescherming van het privéleven, in de weg staat aan een concrete belangenafweging, er sprake is van een ontoelaatbare inbreuk op het recht op privéleven zoals beschermd door art. 8 lid 1 EVRM, aldus het onderdeel. Het onderdeel wijst verder op de beschikking van de Hoge Raad van 10 november 19892., waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat de gerechtvaardigdheid van inmenging, zoals bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM, afhangt van de omstandigheden van het geval en dat het ongeclausuleerde erkenningsverbod voor de gehuwde man van art. 224 lid 1 aanhef en onder b BW (oud) in strijd was met art. 8 lid 1 EVRM omdat het een concrete afweging uitsloot. Volgens het onderdeel had de rechtbank op grond van art. 8 EVRM gewicht moeten toekennen aan de omstandigheden van het geval, namelijk dat het huwelijk van de ouders van de betrokkene 26 jaar heeft geduurd, dat de vader de eerste jaren het gezin financieel onderhield en regelmatig bezocht in Ghana en dat betrokkene vanaf zijn geboorte door het leven ging als de zoon van de vader, dat de vader, na zijn terugkeer uit Nederland in 2008, in Ghana in gezinsverband leefde en dat het bigame karakter op 19 november 1997 aan het huwelijk is ontvallen.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. In zijn prejudiciële beslissing van 19 mei 20173.heeft de Hoge Raad vragen beantwoord over de toepassing van art. 10:101 BW indien een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, voortvloeit uit een buiten Nederland gesloten polygaam huwelijk. De Hoge Raad heeft, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat in het kader van de erkenning van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen moet worden getoetst aan de weigeringsgrond van de openbare orde zoals bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onder c, BW. Art. 10:100 lid 1, onder c, BW bevat geen nadere invulling van het in die bepaling gebezigde begrip ‘openbare orde’. Art. 10:101 lid 2 BW beperkt zich ertoe drie specifieke gevallen te vermelden waarin erkenning van een minderjarige in elk geval in strijd is met de openbare orde. Het ligt volgens de Hoge Raad in de rede dat bij de toepassing van de weigeringsgrond van de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onder c, BW aansluiting wordt gezocht bij de andere bepalingen van Boek 10 BW waarin aan het begrip ‘openbare orde’ invulling wordt gegeven. Tot die andere bepalingen behoort ook art. 10:32 BW.4.Art. 10:32, aanhef en onder a, BW bepaalt dat aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning wordt onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk reeds gehuwd was of een geregistreerd partnerschap had gesloten met een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezat of zelf de Nederlandse nationaliteit bezat of in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, tenzij het eerder gesloten huwelijk of geregistreerd partnerschap is ontbonden of nietig verklaard.5.

Als uitgangspunt dient daarmee te gelden dat indien een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, voortvloeit uit een buiten Nederland polygaam gesloten huwelijk waaraan erkenning wordt onthouden wegens kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde in de zin van art. 10:32 (https://www.inview.nl/openCitation/idb3dc49a6458c434aad1c95b2be416c2c/burgerlijk-wetboek-boek-10-artikel-32), aanhef en onder a, BW, (ook) de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 leden 1 en 2 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onder c, BW.

Art. 10:32, aanhef en onder a, BW bevat geen categorisch erkenningsverbod op polygame huwelijken. De weigeringsgrond is slechts van toepassing voor zover de Nederlandse rechtsorde nauw betrokken is, hetgeen het geval is wanneer een van de echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van het huwelijk de Nederlandse nationaliteit bezat of in Nederland zijn gewone verblijfplaats had.6.Bovendien geldt deze weigeringsgrond slechts zo lang sprake is van een polygame situatie. In het geval dat het andere huwelijk wordt ontbonden, is aan de toepassingsvoorwaarde van art. 10:32, aanhef en onder a, BW niet langer voldaan en komt het buitenlandse huwelijk ingevolge art. 10:31 BW wél voor erkenning in Nederland in aanmerking, tenzij zich een andere weigeringsgrond voordoet.

Vanaf het moment dat het polygame karakter aan het huwelijk ontvalt, is de erkenning van de uit dat huwelijk voortvloeiende rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd ook niet langer kennelijk onverenigbaar met de openbare orde als bedoeld in art. 10:101 lid 1 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onder c BW.7.Vanaf dat moment komt de in het buitenland ontstane familierechtelijke betrekking dus wel voor erkenning in Nederland in aanmerking. De vraag rijst vervolgens vanaf welk tijdstip in Nederland rechtsgevolg toekomt aan de erkenning. De Hoge Raad heeft overwogen dat deze vraag niet in het algemeen kan worden beantwoord en dat het bij de bepaling van dit tijdstip aankomt op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepaling(en) en de daardoor in het leven geroepen rechtgevolgen, met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt.8.Voor zover de erkenning wordt verzocht met het oog op de vaststelling dat een persoon ingevolge art. 3 lid 1 RWN van rechtswege het Nederlanderschap heeft verkregen, heeft de Hoge Raad overwogen dat het stelsel van de RWN eraan in de weg staat dat een kind dat is geboren uit een ten tijde van zijn geboorte polygaam huwelijk waaraan naderhand het polygame karakter is ontvallen, ingevolge art. 3 lid 1 RWN uitsluitend op grond van zijn afstamming op enig tijdstip van rechtswege het Nederlanderschap verkrijgt.9.

Ik keer terug naar het onderdeel. De rechtbank heeft geoordeeld dat het (bigame) huwelijk tussen de ouders van betrokkene en de daaruit voortvloeiende familierechtelijke betrekking tussen betrokkene en zijn vader niet in Nederland worden erkend. Met dat oordeel heeft de rechtbank niet miskend dat omstandigheden die zich ná de geboorte van betrokkene hebben voorgedaan – in het bijzonder de ontbinding van het eerste huwelijk van de vader van betrokkene – met zich kunnen brengen dat de naar Ghanees recht ontstane familierechtelijke betrekking tussen betrokkene en zijn vader niet langer afstuit op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde en wél voor erkenning in Nederland in aanmerking komt. De rechtbank heeft haar oordeel over de niet-erkenning immers louter gegeven met het oog op de beantwoording van de vraag of de betrokkene bij zijn geboorte van rechtswege de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. Bij de beantwoording van die vraag dient alleen te worden getoetst of de erkenning van de uit het huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking ten tijde van de geboorte van betrokkene in strijd was met de openbare orde. De omstandigheden die de rechtbank volgens het middel in haar beoordeling had moeten betrekken, waaronder de ontbinding van het eerste huwelijk van de vader, hebben zich alle voorgedaan ná de geboorte van betrokkene. De rechtbank heeft deze omstandigheden dan ook terecht niet in haar beoordeling betrokken.

Gelet op het voorgaande, faalt onderdeel C.1.

Onderdeel C.2 valt uiteen in verschillende klachten. Het onderdeel (onder nr. 57) klaagt, in de kern genomen, dat de rechtbank heeft miskend dat sinds het eindigen van het eerste huwelijk van de vader op 19 november 1997, het huwelijk tussen de ouders van betrokkene wél voor erkenning in aanmerking komt. Daardoor stuit ook de erkenning van een rechtsfeit van de door geboorte tot stand gekomen familierechtelijke betrekking tussen de vader en betrokkene niet langer af op de weigeringsgrond van de openbare orde, aldus het onderdeel.

Evenals het vorige onderdeel gaat deze klacht voorbij aan het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen de erkenning van een buitenlands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, en de vraag vanaf welk tijdstip aan die erkenning rechtsgevolg toekomt. De klacht faalt daarom.

Het onderdeel (onder nr. 58) betoogt nog dat voor zover de Hoge Raad mocht oordelen dat de openbare orde inderdaad aan de werking van art. 1:209 BW (bezit van staat) in de weg staat, de betrokkene er belang bij heeft dat het onjuiste oordeel van de rechtbank dat de geboorteakte strijdt met de openbare orde en dus niet erkend kan worden, niet in stand blijft. Volgens het onderdeel kan art. 1:209 BW, wanneer de strijd van het huwelijk met de openbare orde komt te vervallen, wel zijn ‘helende’ werk doen. De verkrijging van het Nederlanderschap van betrokkene wordt dan niet meer uitsluitend op grond van afstamming van een Nederlandse ouder verkregen maar is in dit geval tegelijkertijd gebaseerd op de werking van art. 1:209 BW, waardoor het rechtsgevolg van de verkrijging van het Nederlanderschap berust op art. 1:209 BW in verbinding met art. 3 RWN en art. 2 lid 1 RWN.

Zoals ik hierboven heb opgemerkt, kon de rechtbank oordelen dat de in de geboorteakte neergelegde afstammingsrelatie ten tijde van de geboorte van betrokkene wegens strijd met de openbare orde niet voor erkenning in aanmerking kwam. De klacht stuit hierop af.

Onderdeel C.2 kan daarmee niet tot cassatie leiden.

Onderdeel D betoogt in de kern genomen dat in het oordeel van de rechtbank een onderscheid wordt gemaakt naar geboorte, nu betrokkene, anders dan kinderen geboren uit een (wel ten tijde van de geboorte te erkennen) huwelijk en anders dan kinderen geboren uit een op grond van de openbare orde vernietigd huwelijk, niet de Nederlandse nationaliteit verkreeg (als dat via art. 1:209 BW niet lukt). Volgens het onderdeel valt dat onderscheid onder het bereik van art. 26 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten10.(IVBPR), art. 2 van het Internationale Verdrag inzake de rechten van het kind11.(IVRK) en art. 14 EVRM in verbinding met art. 8 EVRM en had de rechtbank deze artikelen (ambtshalve) bij haar oordeel moeten betrekken. De rechtbank had op grond van voornoemde bepalingen de regeling van art. 10:101 lid 1 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onder c, BW en art. 10:32 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 2 lid 1 RWN en art. 3 RWN buiten toepassing moeten laten, aldus het onderdeel. De klacht wordt nader uitgewerkt in verschillende subonderdelen.

Onderdeel D.1 stelt dat een nationale regeling die ziet op de verwerving van staatsburgerschap via geboorte geen verplichting is voor de lidstaten bij het EVRM, maar als zij een dergelijke regeling kennen, dan volgt uit het EHRM-arrest Genovese/Malta dat deze moet voldoen aan het non-discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM. Volgens het onderdeel voldoet de Nederlandse erkenningsregeling hier niet aan, nu kinderen uit een rechtsgeldig gesloten huwelijk, waarvan de vader of de moeder ten tijde van de geboorte Nederlander is, de Nederlandse nationaliteit verkrijgen, terwijl betrokkene, die is geboren uit een ten tijde van zijn geboorte bigaam huwelijk, niet de Nederlandse nationaliteit kan verkrijgen, omdat dat huwelijk en de daaruit volgende familiale betrekkingen niet erkend worden. Het onderdeel betoogt dat ingevolge art. 10:101 lid 1 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onder c, BW en art. 10:32 lid 1, aanhef en onder a, BW en art. 2 lid 1 RWN en art. 3 RWN gelijke gevallen op grond van een onderscheid naar geboorte ongelijk worden behandeld zonder dat daarvoor een toereikende rechtvaardiging bestaat, zodat de rechtbank deze bepalingen buiten toepassing had moeten laten vanwege strijd met art. 14 EVRM jo. art. 8 EVRM, art. 2 IVRK en art. 26 IVBPR. Het onderdeel stelt dat het door het EHRM in Genovese/Malta vastgestelde ongerechtvaardigde onderscheid in behandeling in de nationaliteitswetgeving tussen kinderen geboren binnen en buiten huwelijk, zich ook hier voordoet.

Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. De zaak die ten grondslag lag aan het arrest van het EHRM inzake Genovese/Malta12.betrof een verzoek tot verkrijging van de Maltese nationaliteit van een kind van een Maltese vader en een Schotse moeder. Het verzoek werd afgewezen omdat het kind een buiten huwelijk geboren zoon van de Maltese vader was en om die reden op grond van de Maltese nationaliteitswet (zoals die luidde vóór de wijziging van die wet in 2007) geen aanspraak had op de Maltese nationaliteit. Het EHRM oordeelde dat in dit geval geen sprake was van family life tussen de zoon en de vader. De ontzegging van de nationaliteit kon daarom niet worden beschouwd als een belemmering om family life tot stand te brengen en was ook niet anderszins van invloed op het recht van het kind op eerbiediging van family life. Het niet verwerven van de nationaliteit van een ouder kan echter van invloed zijn op de sociale identiteit van het kind en derhalve op het privéleven (private life) van het kind waardoor art. 8 EVRM in het geding kan komen.

Hoewel aan art. 8 EVRM op zichzelf geen aanspraak op verkrijging van een bepaalde nationaliteit kan worden ontleend,13.kan een afwijzing van een verzoek tot nationaliteitsverkrijging van invloed zijn op de sociale identiteit en daarmee op het privéleven van een persoon waardoor de toegang tot de nationaliteit in bepaalde gevallen binnen het bredere bereik (‘within the ambit’) valt van art. 8 EVRM. Dat betekent dat een nationale regeling omtrent de verwerving van staatsburgerschap wel art. 14 EVRM in acht moet nemen. Dat artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat het genot van de rechten en vrijheden van het EVRM moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook.

In Genovese/Malta lag de vraag voor of het Maltese nationaliteitsrecht discrimineerde door binnen huwelijk geboren kinderen van een Maltese vader en een buitenlandse moeder wél aanspraak te geven op de Maltese nationaliteit en buiten huwelijk geboren kinderen van een Maltese vader en een buitenlandse moeder niet. Het EHRM heeft vooropgesteld dat een onderscheid in behandeling discriminerend is wanneer hiervoor geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Van een ongerechtvaardigd onderscheid is sprake wanneer het geen legitiem doel nastreeft of indien er geen redelijke verhouding bestaat tussen de gebruikte middelen en het nagestreefde doel. De verdragsluitende staten beschikken over een zekere ‘margin of appreciation’ bij de beoordeling of en in hoeverre verschillen in overigens vergelijkbare situaties een verschillende behandeling in rechte rechtvaardigen. De reikwijdte van deze beoordelingsruimte varieert naar gelang van de omstandigheden, het onderwerp en de achtergrond ervan.14.

Volgens de Maltese Staat was de rechtvaardiging voor het verschil in behandeling gelegen in het feit dat kinderen die binnen huwelijk worden geboren een band hebben met hun ouders als gevolg van het huwelijk, welke band ontbreekt bij kinderen die buiten huwelijk worden geboren. Bovendien, zo betoogde de Maltese Staat, is de rechtvaardiging van het onderscheid gelegen in de maatschappelijke werkelijkheid van zulke gevallen en het feit dat in tegenstelling tot de moeder, de vader niet altijd zeker is.

Bij zijn beoordeling of het in de Maltese nationaliteitswetgeving gemaakte onderscheid tussen buiten en binnen huwelijk geboren kinderen gerechtvaardigd is, heeft het EHRM gekeken naar de opvattingen in de lidstaten van de Raad van Europa, waarbij het EHRM in het interne recht van de lidstaten een ontwikkeling vaststelde in de richting van gelijkheid tussen binnen en buiten huwelijk geboren kinderen. Het EHRM heeft hierbij gewezen op de toename van het aantal verdragspartijen bij het Europese Verdrag inzake de wettelijke status van buiten het huwelijk geboren kinderen uit 1975.15.Tegen die achtergrond moeten volgens het EHRM wel zeer zwaarwegende redenen (‘very weighty reasons’) worden aangevoerd voordat een ogenschijnlijk willekeurig onderscheid in behandeling op grond van buitenechtelijke geboorte verenigbaar zou zijn met het EVRM. Vervolgens heeft het EHRM overwogen:

‘45. The Court notes that the applicant was in an analogous situation to other children with a father of Maltese nationality and a mother of foreign nationality. The only distinguishing factor, which rendered him ineligible to acquire citizenship, was the fact that he had been born out of wedlock.

46. The argument put forward by the Government to justify this distinction was the fact that children born in wedlock had a link with their parents resulting from their parents’ marriage, a link which did not exist in cases of children born out of wedlock. However, it is precisely a distinction based on such a link which Article 14 of the Convention protects against. The status of an illegitimate child derives from the fact that his or her parents were not married at the time of their child’s birth. It is therefore a distinction based on such a status which the Convention prohibits, unless it is otherwise objectively justified.

47. The Court notes that the only other reason put forward by the Government is the social reality of such cases and the fact that, while a mother is always certain, a father is not. The Court cannot accept this argument. Indeed, as conceded by the Government (…), even in cases such as the present where the father was known and registered on the birth certificate, whether voluntarily or by judicial determination, the distinction arising from the provisions of the Citizenship Act persisted.’

Volgens het EHRM had Malta geen redelijke of objectieve gronden aangevoerd ter rechtvaardiging van een dergelijk verschil in behandeling van personen die buiten huwelijk zijn geboren en was dus sprake van een schending van art. 14 jo. art. 8 EVRM.

De feiten in de onderhavige zaak wijken af van die in Genovese/Malta. Anders dan het (destijds geldende) Maltese nationaliteitsrecht, maakt het Nederlandse nationaliteitsrecht geen onderscheid tussen binnen en buiten huwelijk geboren kinderen. Op grond van art. 3 lid 1 RWN is Nederlander het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de juridisch vader of de juridisch moeder Nederlander is, alsmede het kind van een Nederlander die voordien is overleden. De Staat heeft er in zijn verweerschrift terecht op gewezen dat ook een ongehuwde vader, wiens juridisch vaderschap voortvloeit uit prenatale erkenning van het kind, via art. 3 lid 1 RWN zijn Nederlandse nationaliteit doorgeeft.16.Daar komt bij dat het Nederlanderschap ingevolge art. 4 RWN onder bepaalde voorwaarden ook van rechtswege na de geboorte kan worden verkregen als gevolg van erkenning door een Nederlander of als gevolg van gerechtelijke vaststelling van het ouderschap van een Nederlander.

Ook het Nederlandse internationaal privaatrecht maakt niet als zodanig een onderscheid tussen binnen en buiten huwelijk geboren kinderen. Voor de toepassing van de erkenningsregeling van art. 10:100 BW en art. 10:101 BW is van belang of er sprake is van een in het buitenland vastgestelde/ontstane afstammingsband. De in het buitenland door de erkenning van het vaderschap ontstane familierechtelijke betrekking tussen een buiten huwelijk geboren kind en zijn vader, wordt in Nederland in beginsel van rechtswege erkend. Hetzelfde geldt voor een familierechtelijke betrekking die in het buitenland is ontstaan door huwelijk.

Het Nederlandse internationaal privaatrecht maakt wél onderscheid in de behandeling van kinderen die tijdens een monogaam buitenlands huwelijk worden geboren ten opzichte van kinderen die tijdens een polygaam buitenlands huwelijk worden geboren. Anders dan bij de eerstgenoemde groep, wordt ten aanzien van de tweede groep de familierechtelijke betrekking die uit het huwelijk voortvloeit ingevolge art. 10:101 lid 1 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1, onder c, BW, wegens onverenigbaarheid met de openbare orde niet erkend. De niet-erkenning van de familierechtelijke betrekking staat er vervolgens aan in de weg dat het kind bij geboorte het Nederlanderschap van rechtswege verkrijgt op grond van art. 3 lid 1 RWN.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het Nederlandse recht onderscheid maakt tussen buiten huwelijk en binnen huwelijk geboren kinderen. Gelet op het voorgaande is dat uitgangspunt onjuist en moet het onderdeel falen.

Onderdeel D.2 betoogt dat sprake is van ongelijke behandeling tussen kinderen uit een in Nederland gesloten nietig verklaard huwelijk en kinderen uit een niet-erkend buitenlands huwelijk. De nietigverklaring van het huwelijk heeft op grond van art. 1:77 lid 2, aanhef en onder a, BW geen terugwerkende kracht ten aanzien van de kinderen die uit het huwelijk zijn geboren en heeft ook geen gevolgen voor de verkrijging van nationaliteit door deze kinderen. Het onderdeel (onder nr. 71) stelt dat door aan kinderen geboren uit een buitenlands, niet-erkend bigaam huwelijk de bescherming van (een vergelijkbare regeling als) art. 1:77 lid 2, aanhef en onder a, BW te onthouden die wel toekomt aan kinderen geboren uit een in Nederland gesloten nietig bigaam huwelijk, onderscheid wordt gemaakt naar geboorte en naar de plaats waar de ouders zijn getrouwd en daarmee mogelijk indirect naar woonplaats en nationaliteit. Het onderscheid is volgens het onderdeel in strijd met art. 2 IVRK, art. 26 IVBPR en art. 14 EVRM in verbinding met art. 8 EVRM.

Het onderdeel gaat eraan voorbij dat de nietigverklaring van het huwelijk, dat is geregeld in het materiële Nederlandse personen- en familierecht niet geheel vergelijkbaar is met de niet-erkenning van een polygaam huwelijk. In mijn conclusie vóór de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 17 mei 2017 heb ik hierover opgemerkt:

‘2.21 (…) op grond van art. 10:101 lid 2 BW [moet] de erkenning van een in een buitenlandse akte vastgelegde afstammingsbetrekking uit een polygaam huwelijk (…) worden geweigerd, indien aan het polygame huwelijk op grond van art. 10:32 BW erkenning wordt onthouden. Dat in het materiële Nederlandse personen- en familierecht een eventuele nietigverklaring van het huwelijk geen gevolgen heeft voor de afstamming van de kinderen die uit dat huwelijk zijn voortgekomen (art. 1:77 lid 2, sub a, BW), maakt dit niet anders. Het interne geval van nietigverklaring van het huwelijk is niet geheel vergelijkbaar met de niet-erkenning van een polygaam huwelijk. De ratio van art. 1:77 BW is gelegen in de omstandigheid dat de kinderen niet de dupe mogen worden van een fout van hun ouders, doordat die ouders een huwelijk zijn aangegaan dat nietig wordt verklaard. Een in het buitenland rechtsgeldig gesloten polygaam huwelijk dat in Nederland onder de voorwaarden van art. 10:32 BW niet wordt erkend, blijft geldig volgens de lex loci celebrationis. De kinderen die uit het polygame huwelijk voortkomen en waarvan de afstammingsbetrekking in een akte is vastgelegd, zullen volgens het vreemde recht de afstammingsband tot hun ouders behouden. De inzet van de Nederlandse openbare orde verandert daaraan niets. Dat hiervan een hinkende rechtsverhouding het gevolg is, is onvermijdelijk.’17.(voetnoten weggelaten)

De Staat wijst er bovendien terecht op dat art. 1:77 lid 2, onder a, BW eraan in de weg staat dat het kind de Nederlandse nationaliteit die hij bij de geboorte op grond van zijn afstammingsrelatie heeft verkregen, verliest.18.In gevallen zoals het onderhavige, waarin de familierechtelijke betrekking die voortvloeit uit een in het buitenland gesloten polygaam huwelijk niet in Nederland wordt erkend, is de Nederlandse nationaliteit nimmer verkregen en is er dus ook geen sprake van een verlies.

Gelet op het voorgaande is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen dus geen sprake. Het onderdeel stuit hierop af.

Onderdeel D.3 betoogt in de kern genomen dat de rechtbank de Nederlandse regeling vanwege het daarin gemaakte onderscheid buiten toepassing had moeten laten omdat voor het maken van een dergelijk onderscheid geen zeer zwaarwegende reden dan wel geen objectief, concreet doel bestaat. Het onderdeel wijst erop dat volgens het EHRM voor een ‘verdacht’ onderscheid zoals het onderscheid naar geboorte (binnen of buiten huwelijk) een ‘very weighty reason’ noodzakelijk is en dat ook moet zijn voldaan aan het vereiste dat de maatregel proportioneel is.

In het reeds aangehaalde arrest Genovese/Malta heeft het EHRM, in lijn met zijn eerdere rechtspraak, overwogen dat het onderscheid tussen buiten en binnen huwelijk geboren kinderen alleen kan worden gerechtvaardigd door ‘very weighty reasons’, zeer zwaarwegende redenen.19.De very weighty reasons-toets wordt door het EHRM toegepast bij gronden van onderscheid die het EHRM als verdacht kwalificeert, bijvoorbeeld waar het onderscheid leidt tot stigmatisering van kwetsbare groepen.20.In deze gevallen is de beoordelingsruimte van de Staat heel beperkt en moet de Staat zeer zwaarwegende redenen aanvoeren voordat het gemaakte onderscheid als verenigbaar met het EVRM kan worden beschouwd.

In gevallen waarin het EHRM de very weighty reasons-toets toepast, stelt het hoge eisen aan de gerechtvaardigdheid van de nagestreefde doelstelling en aan de geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van het middel om het doel te bereiken.21.Gerards wijst erop dat uit de rechtspraak van het EHRM – zoals ook Genovese/Malta – blijkt dat de reden om deze strikte toets toe te passen in zaken waarin onderscheid wordt gemaakt op basis van iemands geboorte buiten huwelijk in belangrijke mate wordt ingegeven door het bestaan van Europese consensus over het afkeurenswaardige van deze vorm van onderscheid.22.

Het EHRM heeft zich nog niet uitgesproken over de vraag of het onderscheid in de behandeling van uit een monogaam huwelijk geboren kinderen ten opzichte van kinderen die tijdens een polygaam buitenlands huwelijk worden geboren als verdacht kwalificeert. Wel kan worden opgemerkt dat een Europese consensus over het afkeurenswaardige van dat onderscheid, anders dan bij het onderscheid tussen binnen en buiten huwelijk geboren kinderen, ontbreekt. In alle EU-lidstaten is het sluiten van een polygaam huwelijk verboden en bestaat er grote terughoudendheid om (familierechtelijke betrekkingen voortvloeiend uit) in het buitenland gesloten polygame huwelijken te erkennen.23.Staten zijn daartoe ook niet verplicht op grond van het EVRM24.of het Unierecht.25.Dat neemt niet weg dat de staten wel ‘naar behoren’ rekening moeten houden met de belangen van (minderjarige) kinderen uit dergelijke huwelijken.26.In bepaalde gevallen, bijvoorbeeld waar het gaat om het recht op gezinshereniging, kan een belangenafweging nodig zijn.27.Hieruit kan echter niet worden worden afgeleid dat het onderscheid tussen de gevolgen van een monogaam huwelijk en een polygaam huwelijk voor de erkenning van de uit dat huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking naar nationale inzichten als onwenselijk of onaanvaardbaar wordt beschouwd

Gelet op het voorgaande, meen ik dat het onderscheid dat in het onderhavige geval is gemaakt niet kan worden gekwalificeerd als een willekeurig onderscheid op verdachte grond, waarvoor slechts ‘very weighty reasons’ als rechtvaardigingsgrond kunnen dienen. De toetsing zal daarmee terughoudender moeten zijn; de rechter dient rekening te houden met de beoordelingsruimte van de Staat. Dat neemt niet weg dat voor het gemaakte onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging moet bestaan. Daarvan is sprake wanneer het onderscheid een legitiem doel dient en het middel om dat doel te bereiken, proportioneel is.

Naar algemene in Nederland heersende maatschappelijke opvattingen is een polygaam huwelijk in strijd met de goede zeden en de openbare orde. Het onderscheid dat wordt gemaakt tussen de erkenning van een monogaam huwelijk en een polygaam huwelijk en de familierechtelijke betrekkingen die hieruit voortvloeien heeft als doel de bescherming van de goede zeden en de openbare orde.28.Dat doel is legitiem. Hierboven heb ik reeds erop gewezen dat het internationale recht staten niet verplicht tot de erkenning van (familierechtelijke betrekkingen voortvloeiend uit) polygame huwelijken.

Het gemaakte onderscheid is ook proportioneel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 24 juli 2024 erop gewezen dat de erkenning van familierechtelijke betrekkingen ontstaan tijdens een polygaam huwelijk immers slechts afstuit op de openbare orde, zolang de polygame situatie voortduurt.29.Nadat de polygame situatie wordt opgeheven kan een kind van een Nederlandse vader totdat het de meerderjarige leeftijd bereikt alsnog het Nederlanderschap verkrijgen door erkenning of gerechtelijke vaststelling.30.

Ik keer terug naar het onderdeel. Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat de Nederlandse regeling onderscheid maakt tussen binnen en buiten huwelijk geboren kinderen, faalt het om de redenen uiteengezet bij de bespreking van onderdeel D.1.

Voor zover het onderdeel betoogt dat voor het onderscheid tussen de gevolgen van een monogaam huwelijk en een polygaam huwelijk voor de erkenning van de uit dat huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking een ‘very weighty reason’ zou moeten bestaan, gaat het, gelet op het bovenstaande, uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt het.

Voor zover het onderdeel stelt dat voor het gemaakte onderscheid geen objectief, concreet doel bestaat en dat er geen redelijke of proportionele verhouding is tussen het doel en het gemaakte onderscheid tussen kinderen, faalt het eveneens. Zoals hierboven beschreven, bestaat voor het onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging: er is sprake van een legitiem doel (de bescherming van de goede zeden en de openbare orde) en het middel is ook proportioneel ten opzichte van dat doel. Waar het onderdeel (nr. 77 e.v.) betoogt dat in het geval van een verdacht onderscheid het proportionaliteitsvereiste ook een vereiste van noodzakelijkheid omvat waaraan getoetst moet worden, gaat het eraan voorbij dat het onderscheid in dit geval geen onderscheid betreft dat als verdacht kwalificeert.

Het middel (onder nr. 80) klaagt ook dat de rechter op grond van het Nederlandse recht geen rekening kan houden met de concrete omstandigheden van het geval, hetgeen nodig is om te kunnen spreken van een gerechtvaardigd ingrijpen in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Onderdeel D heeft betrekking op het non-discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM, terwijl deze klacht verwijst naar de rechtspraak over art. 8 EVRM. Daarmee bouwt de klacht bouwt voort op onderdeel C.1 en deelt de klacht het lot van dat onderdeel.

Waar het onderdeel (onder nr. 81) stelt dat het categorisch onthouden van erkenning aan het bigame huwelijk en de daaruit voortvloeiende familiebetrekkingen een buitenproportionele maatregel is die ten onrechte geen ruimte laat voor de omstandigheden van het geval, gaat het onderdeel eraan voorbij dat, zoals hierboven reeds is opgemerkt, van een categorische niet-erkenning geen sprake is. Zo komen de familierechtelijke betrekkingen die uit een bigaam huwelijk voortvloeien wel voor erkenning in Nederland in aanmerking vanaf het moment dat aan het huwelijk het bigame karakter is ontvallen. Ook deze klacht faalt derhalve.

De slotsom is dat onderdeel D.3 faalt.

Onderdeel D.4 betoogt, in de kern genomen, dat een kind op grond van art. 2 lid 2 IVRK en de rechtspraak van het EHRM niet gestraft mag worden voor omstandigheden aangaande de ouders ten tijde van de geboorte van het kind.

Het onderdeel gaat eraan voorbij dat een kind van een (biologische) ouder met de Nederlandse nationaliteit, niet steeds aanspraak kan maken op de Nederlandse nationaliteit. De keuzes van de (biologische) ouders hebben wel degelijk invloed op de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit. In het geval dat een kind van een (biologische) vader met de Nederlandse nationaliteit en een moeder zonder de Nederlandse nationaliteit, die niet zijn gehuwd, niet wordt erkend door zijn (biologische) vader en het vaderschap ook niet gerechtelijk wordt vastgesteld, is niet voldaan aan de vereisten van art. 3 RWN en art. 4 RWN met als gevolg dat het kind geen aanspraak op de Nederlandse nationaliteit heeft. In zo’n geval kan moeilijk wordt gesproken van een bestraffing van het kind. Niet valt in te zien dat de niet-verkrijging van het Nederlanderschap als gevolg van de niet-erkenning van de familierechtelijke betrekking die voortvloeit uit een polygaam huwelijk, wél zou moeten worden beschouwd als bestraffing van het kind voor het handelen (de keuzes) van zijn (biologische) ouders. Dat, zoals het onderdeel betoogt, het Belgisch Grondwettelijk Hof heeft geoordeeld dat het onderscheid tussen kinderen uit monogame huwelijken en polygame huwelijken in het kader van gezinshereniging in strijd is met het discriminatieverbod uit de Belgische grondwet, doet hieraan niet af. Het onderdeel faalt.

Onderdeel D.5 klaagt, kort samengevat, dat de maatregel (het gemaakte onderscheid), die tot doel heeft polygame huwelijken te weren uit de Nederlandse rechtsorde, de kinderen uit een polygaam huwelijk raakt en niet alleen de normadressaat (degenen die een polygaam huwelijk hebben gesloten of willen sluiten). Daardoor is de maatregel indirect en lastig te waarderen wat effectiviteit betreft, aldus het onderdeel.

Het onderdeel ziet in essentie op de vraag of het middel (het maken van onderscheid) wel geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken. In de rechtspraak van het EHRM is een geschiktheidstoets slechts sporadisch gehanteerd. Uit de zeldzame gevallen waarin deze toets wel is gehanteerd, kan worden afgeleid dat als duidelijk is dat het middel weinig nut heeft om het gestelde doel te bereiken, geen sprake is van een gerechtvaardigd onderscheid.31.Ook gelet op de beoordelingsruimte (‘margin of appreciation’) die de Staat in dit geval toekomt, staat de omstandigheid dat de effectiviteit van het middel (mogelijk) lastig te waarderen is, niet aan de gerechtvaardigdheid ervan in de weg. Het onderdeel faalt daarmee.

Onderdeel D.6 stelt, in de kern genomen, dat volgens het EHRM in geval van een verdacht onderscheid sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel als in een individueel geval een onredelijke uitkomst voortvloeit uit een in regelgeving neergelegd in algemene zin wellicht te billijken onderscheid en dat in dit geval sprake is van een onredelijke uitkomst. Er bestaat ongelijkheid tussen betrokkene en zijn zusje, die, omdat zij na het beëindigen van de bigamie is geboren, wel de Nederlandse nationaliteit heeft en in Nederland woont, aldus het onderdeel.

Nog afgezien van het feit dat de stelling dat sprake is van een onredelijke uitkomst voor betrokkene in feitelijke instantie niet is ingenomen, veronderstelt het onderdeel dat sprake is van een onderscheid op verdachte grond. Bij de bespreking van onderdeel D.3 heb ik uiteengezet waarom die veronderstelling onjuist is, zodat het onderdeel faalt.

Onderdeel D.7 bevat geen afzonderlijke klacht, maar betoogt dat de omstandigheid dat eventuele andere juridische wegen, zoals erkenning, mogelijk zijn om de familiale betrekking tussen een polygaam gehuwde ouder met het kind alsnog in het leven te roepen, de inbreuk op het EVRM volgens het EHRM niet wegneemt. Het mogelijke bestaan van alternatieven om een familiale relatie te bewerkstelligen zou wellicht een rol kunnen spelen bij de proportionaliteit van de maatregel, maar doet (bij het ontbreken van rechtvaardigingsgronden) niet af aan het discriminerende karakter hiervan, aldus het onderdeel.

Het onderdeel gaat eraan voorbij dat voor het maken van onderscheid, zoals hierboven bleek, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Het betoog van het onderdeel faalt daarom.

Onderdeel D.8 stelt dat, indien de rechtbank de Nederlandse regeling niet buiten toepassing liet omdat de rechter op het terrein van de wetgever komt door een afweging te maken over de vraag wanneer discriminatoire wetgeving geldt en vanaf wanneer daaraan geen gevolgen meer toekomen, dat oordeel getuigt van onjuiste rechtsopvatting.

Uit de beschikking volgt niet dat de rechtbank de Nederlandse regeling niet buiten toepassing heeft gelaten omdat zij zich dan op het terrein van de wetgever zou begeven. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

De voortbouwende veegklacht van onderdeel E behoeft geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

In cassatie kan, kort weergegeven, van de volgende feiten1.worden uitgegaan:

(i) Blijkens het Form of register of Customary Marriages, opgemaakt volgens de ‘Customary Marriage and Divorce (Registration) Law, 1985’, zijn op 4 juni 1995 te [Ghana] met elkaar gehuwd [de vader] (hierna ook: de vader) en [de moeder] (hierna: de moeder).

(ii) Uit de vader en de moeder is een zoon (hierna: betrokkene) geboren, op [geboortedatum] 1997 te [plaats] , Ghana.

(iii) De vader is bij Koninklijk Besluit van 19 september 1988 genaturaliseerd.

(iv) De vader is tussen 21 april 1992 en 19 november 1997 gehuwd geweest met [ex-partner] .

(v) Een ‘certified copy of entry in register of births’, uitgegeven op 27 januari 2022, vermeldt dat van betrokkene op 15 december 2010 een geboorteakte is opgemaakt waarin [de vader] , nationaliteit Nederlands, als de vader is opgenomen.

(vi) De vader is op 2 augustus 2021 overleden.

Op 3 februari 2022 heeft betrokkene een paspoort aangevraagd. Bij beschikking van 10 februari 2022 is de aanvraag niet in behandeling genomen. In de beslissing op bezwaar van 2 mei 2022 heeft de Minister van Buitenlandse Zaken het bezwaar tegen de beschikking ongegrond verklaard. In de overwegingen is als feit aangenomen dat de vader op 4 juni 1995 te [Ghana] is gehuwd met de moeder op basis van een customary marriage. Overwogen is dat hoewel dit een polygaam huwelijk was, dit naar Ghanees gewoonterecht een toegestaan huwelijk was. Verder is overwogen dat het huwelijk in Nederland geen rechtsgevolgen had, wegens strijd met de openbare orde naar Nederlands recht, zodat betrokkene het Nederlanderschap niet aan zijn vader kan ontlenen. De Minister heeft op grond hiervan geconcludeerd dat verzoeker niet de Nederlandse nationaliteit bezit en daarom geen paspoort krijgt.

Vervolgens heeft betrokkene de rechtbank Den Haag verzocht om op de voet van art. 17 RWN vast te stellen dat hij vanaf zijn geboorte onafgebroken in het bezit is geweest van het Nederlanderschap. Volgens betrokkene is hij geboren uit een naar Ghanees recht rechtsgeldig gesloten huwelijk en was zijn vader tot Nederlander genaturaliseerd op het moment van geboorte van betrokkene, zodat hij ook de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. Voor zover het Nederlanderschap niet aan de afstamming van de vader kan worden ontleend, heeft betrokkene zich beroepen op bezit van staat (art. 1:209 BW).

De Staat heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. De Staat heeft bestreden dat de vader op het moment van geboorte van betrokkene met de moeder was gehuwd. Voor zover van dit huwelijk blijkt, lijkt het in 2011 te zijn voltrokken. Mocht het huwelijk wel op 4 juni 1995 zijn voltrokken, dan was dit huwelijk een bigaam huwelijk dat in Nederland niet wordt erkend wegens strijd met de openbare orde. Er is op basis van geboorte binnen dit huwelijk dan ook geen familierechtelijke betrekking tussen betrokkene en zijn vader ontstaan en evenmin op andere wijze. Dat betekent dat betrokkene het Nederlanderschap niet aan zijn vader kan ontlenen. Het beroep op bezit van staat slaagt volgens de Staat evenmin, bij gebrek aan voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer. Betrokkene heeft vanaf zijn geboorte nooit in Nederland gewoond of deelgenomen aan het Nederlandse maatschappelijk verkeer, aldus het verweer van de Staat.

De rechtbank heeft bij beschikking van 23 november 2023 vastgesteld dat verzoeker het Nederlanderschap bezit. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen. Op grond van art. 3 lid 1 RWN is Nederlander het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de vader of de moeder Nederlander is. Voldoende is aangetoond dat de ouders van betrokkene op 4 juni 1995 via een gewoonterechtelijke ceremonie zijn gehuwd. Vaststaat dat de vader ten tijde van de geboorte van betrokkene ook was gehuwd met een andere vrouw. Naar Ghanees recht is een bigaam huwelijk een geldig huwelijk. Naar Ghanees recht is betrokkene het kind van de vader, nu hij is geboren binnen het (bigame) huwelijk van zijn moeder met zijn vader, zoals volgt uit het toen geldende Ghanese recht. Op grond van art. 10:32, aanhef en onder a, BW komt dit huwelijk echter niet voor erkenning in Nederland in aanmerking vanwege het bigame karakter ervan ten tijde van de geboorte van betrokkene. Daarmee kan ook de naar Ghanees recht ontstane familierechtelijke betrekking tussen betrokkene en zijn vader niet in Nederland worden erkend. Dit betekent dat verzoeker ten tijde van zijn geboorte geen kind is geworden van een Nederlandse vader en toentertijd niet de Nederlandse nationaliteit heeft verkregen. Over een erkenning nadien of gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is niets gesteld.

Betrokkene heeft een beroep gedaan op bezit van staat dat volgt uit zijn (Ghanese) geboorteakte van 15 december 2010. De rechtbank heeft het verweer van de Staat verworpen dat het beroep op bezit van staat onvoldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer bevat, nu het een verzoek om vaststelling van het Nederlanderschap betreft en in dit kader het bezit van staat wordt ingeroepen voor de vaststelling van de afstammingsrelatie van betrokkene met zijn vader die de Nederlandse nationaliteit heeft. De geboorteakte, die meer dan dertien jaar na de geboorte van betrokkene is opgemaakt, komt in Nederland op de voet van art. 10:101 BW voor erkenning in aanmerking. Vervolgens heeft de rechtbank over het beroep op bezit van staat het volgende overwogen (p. 4):

‘Artikel 1:209 BW bepaalt dat iemands afstamming volgens zijn geboorteakte door een ander niet kan worden betwist, indien hij een staat overeenkomstig die akte heeft. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is sprake van zogeheten bezit van staat in de zin van deze bepaling indien de wijze waarop iemand met een zekere duurzaamheid aan het maatschappelijk verkeer deelneemt, naar zijn uiterlijke vorm erop duidt dat hij in een bepaalde familiebetrekking staat tot een ander. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de rechtszekerheid en de bescherming van het belang van het kind die bezit van staat als bedoeld in art. 1:209 BW beoogt te bieden, zich mede uitstrekken tot een buitenlandse geboorteakte waaraan een gebrek kleeft en kan ook worden tegengeworpen aan de autoriteiten belast met de uitvoering van de Rijkswet op het Nederlanderschap.

Een geslaagd beroep op het bezit van staat betekent dat vanaf het moment van geboorte het kind in een familierechtelijke betrekking tot de vader staat, ook al is de geboorteakte later opgemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat [betrokkene] het bewijs heeft geleverd dat hij vanaf zijn geboorte af aan zich in het maatschappelijk verkeer als kind van [de vader] heeft gedragen. (…).

Uit dit alles volgt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is van bezit van staat en dat de afstammingsrelatie tussen [betrokkene] en [de vader] zoals volgt uit de geboorteakte niet kan worden betwist, in die zin dat [betrokkene] afstamt van [de vader] die de Nederlandse nationaliteit bezit.’

De Staat heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Betrokkene heeft in zijn verweerschrift geconcludeerd tot verwerping en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.

Het middel in het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep in enige klacht gegrond is en daardoor het oordeel van de rechtbank dat verzoeker (via art. 1:209 BW) het Nederlanderschap door afstamming verwierf niet in stand kan blijven.15.Nu deze voorwaarde niet vervuld is, behoeft het incidentele beroep geen bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G