5.2.3 Pre-insolventiecriterium

192. De regeling van de scheme of arrangement bevat geen pre-insolventietoets. Zoals besproken in nr. 80 is de Engelse scheme of arrangement onderdeel van het ondernemingsrecht en dus geen insolventieprocedure. Aanvankelijk was de scheme of arrangement slechts beschikbaar voor rechtspersonen in (aanstaande) vereffening. Sinds 1907 is de scheme zowel beschikbaar voor ondernemingen die in vereffening zijn, als voor ondernemingen die dat niet zijn.1 Een scheme kan toegepast worden door een volledig solvente vennootschap (‘solvent scheme’). Ook ondernemingen in financiële moeilijkheden kunnen gebruik maken van een scheme. Schemes die in zulke gevallen worden aangeboden worden ook wel ‘insolvent schemes’ genoemd.2

De scheme die werd aangeboden door Scottish Lion Insurance Co leidde tot enige consternatie over de rechtvaardiging voor het binden van de minderheid in geval van een solvent scheme. In eerste aanleg oordeelde Lord Glennie dat een solvent scheme slechts gehomologeerd kan worden wanneer er een probleem is dat oplossing behoeft. Zo kan een scheme in geval van een dreigend faillissement een oplossing bieden voor de financiële moeilijkheden van de vennootschap, en daarbij tevens een betere uitkomst voor de crediteuren realiseren. Met het oog daarop is het gerechtvaardigd dat minderheden de totstandkoming van dergelijke oplossingen niet mogen verhinderen.3 Slechts wanneer er een “problem requiring a solution” is, zou het gerechtvaardigd zijn om ‘creditor democracy’ te laten regeren. Daarbuiten bestaat er volgens de rechter geen rechtvaardiging om de minderheid te binden.4 In het geval van Scottish Lion hadden de aandeelhouders besloten dat een bepaalde verzekeringspolis opgeheven zou moeten worden, waardoor de verzekeringsaanspraken van de verzekerden moesten worden beëindigd. De verzekeringsmaatschappij was echter financieel gezond. Lord Glennie vroeg zich daarom af waarom crediteuren gedwongen zouden kunnen worden hiermee genoegen te nemen.5 Hij stelde: “[W]here the company is solvent it is unnecessary for the body of creditors or class of creditors (…) that there should be any scheme, still less a scheme forced upon unwilling participants.”6 Hij oordeelde dat de aanbieder van een solvent scheme moet rechtvaardigen waarom in dat specifieke geval de minderheid gebonden moet worden aan de meerderheidsopvatting.7 In hoger beroep werd dit oordeel echter verworpen. Het Inner House of the Court of Session oordeelde dat het bestaan van een probleem dat oplossing behoeft geen voorwaarde is voor de homologatie van de scheme. Deze voorwaarde blijkt niet uit de wet, noch uit de in de rechtspraak ontwikkelde homologatiecriteria. De voorwaarden voor homologatie verschillen niet voor solvent en insolvent schemes. Wél kan het feit dat een schuldenaar solvent is een relevante factor zijn die de rechter kan meewegen wanneer hij moet beslissen de scheme al dan niet te homologeren.8 Ook het feit dat er een “problem requiring a solution” bestaat, is een factor die kan worden meegewogen.9

Voor de toepasbaarheid van een scheme of arrangement is dus geen bepaalde mate van financiële moeilijkheden vereist. Er bestaat geen (pre-)insolventiecriterium. Door deze flexibele benadering biedt het Engelse recht financieel noodlijdende ondernemingen de mogelijkheid hun schuldenlast tijdig te saneren buiten de opening van een formele insolventieprocedure. Enkele van de in §2.3.3.2 besproken voordelen van informele reorganisatie gaan dan ook op voor de scheme of arrangement: het stigma van insolventie wordt voorkomen, het bestuur behoudt controle over de onderneming, de reorganisatie kan in relatieve stilte plaatsvinden en de waardeverdamping, die normaliter het gevolg is van het openen van een insolventieprocedure, wordt grotendeels voorkomen.10 Het feit dat de wettelijke regeling geen (pre-)insolventietoets bevat, betekent echter niet dat creditor schemes worden gehomologeerd zolang binnen de klassen de vereiste meerderheid is behaald. Het feit dat een scheme wordt aangeboden door een schuldenaar die niet in financiële moeilijkheden verkeert, kan een omstandigheid zijn die de rechter meeweegt in de homologatiefase. De Engelse rechter heeft immers “unfettered discretion” om een scheme al dan niet te homologeren.11 In zijn beoordeling of de aan hem voorgelegde scheme fair is, kan hij het feit dat de schuldenaar financieel gezond is laten meewegen.12

193. Voor een schuldenaar in financiële moeilijkheden die een Chapter 11-procedure wil openen geldt geen insolventiecriterium.13 De gedachte van de Amerikaanse wetgever is dat schuldenaren niet lichtvaardig een verzoek tot opening van een faillissementsprocedure zullen doen. De wetgever wilde voorkomen dat uitvoerige discussies zouden ontstaan over de vraag of al dan niet voldaan zou zijn aan het insolventiecriterium. Dergelijke disputen zouden de laatste hoop op een succesvolle reorganisatie kunnen doen vervliegen.14 Dat betekent overigens niet dat schuldenaren op elk hen welgevallig moment om de opening van een Chapter 11-procedure kunnen vragen. Uit de rechtspraak volgt namelijk dat een impliciete voorwaarde voor de toewijzing van een verzoek is dat dit verzoek in “good faith” is gedaan. Deze doctrine beoogt te verzekeren dat “the Bankruptcy Code’s careful balancing of interests is not undermined by petitioners whose aims are antithetical to the basic purposes of bankruptcy”.15 Op basis hiervan kan de rechter een verzoek op grond van §1112(b) BC afwijzen wanneer een schuldenaar de reorganisatieprocedure probeert te gebruiken om van bepaalde verplichtingen af te komen, terwijl hij in een financieel gezonde staat verkeert.16 Het verzoek kan worden afgewezen wanneer het geen verband houdt met het doel van de procedure, het bewaren of maximaliseren van de going concernwaarde van de schuldenaar, of wanneer het verzoek slechts een tactische zet behelst.17 In de literatuur wordt ook wel opgemerkt dat schuldenaren eerder te lang wachten met een Chapter 11-filing, dan dat zij dat te vroeg doen. Aandeelhouders realiseren zich dat zij als gevolg van een reorganisatie hun belang kunnen verliezen, en zijn daarom gebaat bij het vertragen van het proces, in de hoop dat de financiële situatie van de schuldenaar verbetert.18

194. Ook schuldeisers kunnen om de opening van een Chapter 11-procedure verzoeken.19 In dergelijke involuntary cases onderzoekt de rechter of aan het volgende insolventiecriterium is voldaan:

Deze toets is in 1978 toegevoegd aan de Bankruptcy Code. Met deze toets beoogde de Amerikaanse wetgever de positie van schuldeisers te versterken. Het vóór 1978 geldende recht was erop gericht crediteuren te ontmoedigen om faillissementsverzoeken te doen. Het was voor schuldeisers erg moeilijk om een verzoek toegewezen te krijgen. Slechts wanneer de schuldenaar een ‘act of bankruptcy’ – zoals een paulianeuze rechtshandeling – had verricht, kon een involuntary filing worden toegewezen. Schuldeisers beschikten meestal niet over voldoende informatie om het bestaan van dergelijke handelingen bij betwisting te kunnen bewijzen.21 Om dergelijke acts of bankruptcy hard te maken moesten schuldeisers namelijk vaak bewijzen dat de schuldenaar balanstechnisch insolvent was.22 Bovendien kon de schuldenaar een ‘jury trial’ verzoeken om het bestaan van deze acts of bankruptcy te ontkrachten. In de praktijk betekende dit dat de opening van de insolventieprocedure pas zeer laat plaatsvond, waardoor er veel waarde verloren ging en dat de belangen van crediteuren pas in een laat stadium werden beschermd door de opening van een procedure.23

In de Bankruptcy Code van 1978 wordt daarom niet langer aangesloten bij de balanstest (‘bankruptcy insolvency’), maar bij een liquiditeitstest (‘equitable insolvency’).24 Deze toets is eenvoudiger aan te leggen door schuldeisers.25 Bij de beoordeling of voldaan is aan de insolventietoets van §303(h)(1) BC wegen rechters onder meer i) het aantal onbetaalde vorderingen, ii) de omvang van die vorderingen, iii) de ernst van de uitblijvende betaling en iv) de manier waarop de schuldenaar meer in het algemeen met zijn financiële zaken omgaat.26 In de praktijk maken schuldeisers erg weinig gebruik van de mogelijkheid de opening van een Chapter 11-procedure te verzoeken.27

195. De Europese wetgever beoogt met de Herstructureringsrichtlijn te bewerkstelligen dat schuldenaren in een vroeg stadium effectief kunnen herstructureren.28 Vroegtijdig ingrijpen vergroot de kans dat een op handen zijnde insolventie kan worden voorkomen, dan wel dat de vereffening ordelijker en efficiënter zal verlopen.29 Preventieve herstructureringsstelsels moeten dus toegankelijk zijn op een moment dat het nog mogelijk lijkt de insolventie te voorkomen.30 Art. 4 lid 1 Herstructureringsrichtlijn bepaalt daarom dat preventieve herstructureringsprocedures beschikbaar moeten zijn bij “dreigende insolventie”.

Overigens vereist de Engelse taalversie van de Richtlijn net zoals het oorspronkelijke Richtlijnvoorstel een “likelihood of insolvency”. Opvallend is dat deze term in de Nederlandse taalversie van het Richtlijnvoorstel nog was vertaald als “een kans op insolventie”.31 De vertaling van de definitieve Richtlijn luidt dat sprake moet zijn van “dreigende insolventie”, hetgeen strenger lijkt dan het enigszins gratuite ‘kans op insolventie’.32 De Europese wetgever beoogt het begrip echter niet te harmoniseren.33 Lidstaten mogen dit begrip in het nationale recht definiëren.34

Wel blijkt uit de considerans dat het preventieve herstructureringsstelsel beschikbaar moet zijn vóórdat de schuldenaar naar nationaal recht voldoet aan de voorwaarden voor de opening van een collectieve insolventieprocedure die gepaard gaat met het verlies van het beheer en de beschikking over zijn vermogen en de benoeming van een vereffenaar.35 Vertaald naar het Nederlandse recht zou de pre-insolventieakkoordprocedure dus toegankelijk moeten zijn vóórdat de schuldenaar materieel aan de vereisten van faillietverklaring voldoet. Hoewel in de considerans wel het verband wordt gelegd tussen een pre-insolventietoets en het voorkomen van misbruik van herstructureringsstelsels, laat de Europese wetgever het verder aan de lidstaten over om te bepalen hoe serieus de financiële moeilijkheden moeten zijn om het pre-insolventieakkoord te kunnen gebruiken.36

Considerans 28 voegt daar aan toe dat lidstaten het toepassingsgebied van preventieve herstructureringsstelsels ook mogen uitbreiden37 naar situaties waarin schuldenaren “niet-financiële moeilijkheden” hebben, mits die problemen een “werkelijke en ernstige bedreiging vormen voor het huidige of toekomstige vermogen van een schuldenaar om zijn schulden op de vervaldatum af te lossen”. Een dergelijke bedreiging hoeft niet acuut te zijn, maar kan ook over een periode van enkele maanden of langer bekeken worden. Lidstaten kunnen ervoor kiezen preventieve herstructureringsstelsels ook open te stellen wanneer de schuldenaar kampt met problemen die een bedreiging vormen voor de onderneming als going concern en op de middellange termijn de liquiditeitspositie in gevaar kunnen brengen.38

De Richtlijn zwijgt overigens over de manier en het tijdstip waarop getoetst zou moeten worden of er inderdaad insolventie dreigt voor de schuldenaar. De homologatiecriteria vermelden het ontbreken van de vereiste ‘dreigende insolventie’ niet als een grond voor weigering van de homologatie.39

196. In §4.6 werd het uitgangspunt geformuleerd dat een pre-insolventieakkoord pas tot stand mag komen indien de schuldenaar pre-insolvent is, in die zin dat het faillissement onvermijdelijk lijkt. Het Voorontwerp WCO II bevatte geen insolventietoets voor de bevoegdheid van de schuldenaar een akkoord aan te bieden.40 Het Voorontwerp WHOA bevatte wél een pre-insolventietoets. Voorgesteld werd dat de schuldenaar “die voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan”, bevoegd zou zijn om een akkoord aan te bieden.41 Dit criterium sloot naadloos aan bij het surseancecriterium uit art. 214 lid 1 Fw.42

Het uiteindelijk in de WHOA voorgestelde pre-insolventiecriterium bepaalt dat de schuldenaar die in een toestand verkeert “waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”, een akkoord mag aanbieden. Diezelfde drempel geldt voor de toewijzing van het verzoek van een schuldeiser of aandeelhouder om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die een akkoord zal aanbieden.43 De norm is objectiever geformuleerd dan in het Voorontwerp WHOA het geval was.44 Dat is terecht: de vraag of sprake is van de pre-insolvente toestand die een dwangakkoord rechtvaardigt, zou niet door de schuldenaar zelf mogen worden beantwoord. Diens subjectieve opvattingen over zijn financiële situatie mogen, gelet op de op het spel staande belangen van de betrokken vermogensverschaffers, dan ook niet bepalend zijn. Verder is het woord ‘opeisbare’ uit de norm geschrapt.45 Volgens de toelichting moet de schuldenaar nog in staat zijn om zijn lopende verplichtingen te voldoen,46 maar moet hij voorzien dat er zonder herstructurering “geen realistisch perspectief” bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden. De wetgever benadrukt dat er enige tijd mag zitten tussen het moment dat de regeling wordt gebruikt en het moment waarop insolventie wordt verwacht.47

Het door de Nederlandse wetgever geformuleerde criterium sluit goed aan bij het uitgangspunt dat ik in §4.6.3 formuleerde. De tekst van de norm biedt voldoende ruimte om ook de schuldenaar die voorziet dat hij over een aantal maanden een omvangrijke aflossing op een lening niet zal zullen voldoen, de mogelijkheid te geven het pre-insolventieakkoordtraject te starten. In de toelichting wordt dit met zoveel woorden verduidelijkt. De wetgever zet uiteen dat het WHOA-traject ook openstaat voor de schuldenaar die over een half jaar of een jaar een lening moet aflossen, maar voorziet dat hij daartoe niet in staat zal zijn en als gevolg daarvan insolvent zal raken.48 Uit dit voorbeeld blijkt niet expliciet dat de schuldenaar het WHOA-traject slechts kan gebruiken wanneer er zonder het akkoord geen realistisch perspectief bestaat om het faillissement te voorkomen. Insolventie moet onvermijdelijk lijken. In het gehanteerde voorbeeld moet een versterking van het eigen vermogen of een herfinanciering dus uitgesloten lijken, vooraleer de schuldenaar bevoegd is een pre-insolventieakkoord aan te bieden.

197. Pre-insolventie is een noodzakelijke voorwaarde voor het bestaansrecht van het akkoord. Zonder pre-insolventie bestaat er immers onvoldoende rechtvaardiging om minderheden aan een meerderheidsopvatting te binden.49 Tegen een pre-insolventietoets is wel aangevoerd dat bestuurders bang zouden worden te vroeg aan een herstructurering te beginnen.50 Voor zover schuldenaren twijfelen of de WHOA-route voor hen openstaat, kunnen zij daarover uitsluitsel vragen bij de rechter.51 Zoals eveneens vaak wordt opgemerkt, zal het bestuur van een onderneming in financiële moeilijkheden doorgaans niet lichtzinnig overgaan tot het aanbieden van een akkoord.52 Gelet daarop zal de financiële noodzaak voor het akkoord in veel gevallen een gegeven zijn. In de gevallen waarin daar wel discussie over bestaat, beslist de rechter op enig moment in de procedure, doch uiterlijk ten tijde van de homologatie.

In de Amerikaanse literatuur wordt opgemerkt dat in dit kader een zekere disciplinerende werking uit gaat van de ‘absolute priority rule’. Als gevolg van die regel zullen ‘out of the money’-aandeelhouders – tenzij alle klassen daarmee instemmen – immers hun belang in de vennootschap niet mogen behouden. De absolute priority rule vormt daarmee een prikkel voor aandeelhouders om dat ‘afrekenmoment’ zo lang mogelijk uit te stellen. Indirect zorgt de regel er dus voor dat ondernemingen niet aan een akkoordtraject beginnen zonder dat er serieuze financiële moeilijkheden zijn.53 Zoals zal blijken in §9.6.5 opteert de Nederlandse wetgever voor de regel dat de reorganisatiewaarde conform de rangorde moet worden verdeeld, zij het dat daarop uitzonderingen mogelijk zijn wanneer daarvoor een redelijke grond bestaat. In het Nederlandse systeem bestaan er daarom meer kansen dat aandeelhouders hun aandelen mogen behouden, ondanks het feit dat niet alle concurrente crediteuren volledig zijn voldaan. Deze ‘redelijke grond’-uitzondering vormt daarom een extra reden voor een pre-insolventietoets. Van de hierboven ‘disciplinerende’ werking van een absolute priority rule is immers niet noodzakelijkerwijs sprake. Aandeelhouders moeten het pre-insolventieakkoord niet kunnen gebruiken om bijvoorbeeld op relatief eenvoudige wijze van alle uitstaande handelsschulden af te komen.

198. De Nederlandse wetgever heeft een redelijk evenwicht gevonden tussen het in §4.6 geformuleerde uitgangspunt dat sprake moet zijn van pre-insolventie en het uitgangspunt dat de pre-insolventieakkoordprocedure snel en flexibel moet zijn.54 Hoewel vereist is dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan, bevat de WHOA geen verplichte insolventietoets bij aanvang van het pre-insolventieakkoordtraject. Dat voorkomt dat het herstructureringstraject in het geheel niet van de grond komt vanwege discussies over de financiële noodzaak voor het akkoord.55 In dat opzicht sluit de wetgever aan bij het in nr. 193 besproken streven van de Amerikaanse wetgever om uitvoerige discussies over de vraag of al dan niet voldaan is aan het insolventiecriterium, te voorkomen. Dergelijke discussies zouden de kans op een reorganisatie immers aanzienlijk verkleinen. In het systeem van de WHOA kan de vraag of de pre-insolvente staat daadwerkelijk aanwezig is op verschillende manieren en op verschillende momenten door de rechter worden getoetst.

In de eerste plaats kunnen schuldeisers die geconfronteerd worden met een akkoordvoorstel waarvan zij de financiële noodzaak betwisten er bij de schuldenaar op aandringen om een rechterlijk oordeel over het bestaan van de staat van pre-insolventie te vragen. De schuldenaar kan daar gehoor aan geven en op grond van art. 378 Fw om een tussentijdse rechterlijke beslissing vragen.56 Op deze wijze is een rechterlijke pre-insolventietoets in een vroegtijdig stadium van het akkoordtraject niet verplicht, maar wel mogelijk indien er discussie ontstaat. De procedure blijft daarmee flexibel. Ten tweede schrijft art. 384 lid 2 sub a Fw voor dat de rechter een verzoek tot homologatie afwijst, indien van de pre-insolvente toestand geen sprake is.57 Ten derde toetst de rechter of de schuldenaar pre-insolvent is voordat hij een herstructureringsdeskundige aanwijst die mag overgaan tot het aanbieden van het akkoord.58 Op die manier wordt voorkomen dat de schuldenaar wordt overvallen door de benoeming van een herstructureringsdeskundige die een akkoord gaat voorbereiden, terwijl de financiële moeilijkheden niet van dien aard zijn dat een dwangakkoord gerechtvaardigd is. Opvallend is dat de rechter bij de afkondiging van de afkoelingsperiode niet nagaat of de schuldenaar pre-insolvent is, terwijl de afkoelingsperiode tot een beperking van het gebruik van eigendomsrechten leidt. Zie over de gronden voor toewijzing van een afkoelingsperiode nr. 274-276.