5.5.1 Algemeen

In het pensioenrecht bestaat een bijzondere, volgens sommige auteurs controversiële wijzigingsmogelijkheid die apart aandacht verdient. De rechtsverhouding tussen de werknemer en de pensioenuitvoerder is namelijk niet dezelfde als de rechtsverhouding tussen de werkgever en de werknemer; niet gedurende en ook niet na afloop van de arbeidsovereenkomst. Een wijziging die plaatsvindt in de rechtsverhouding met die derde is als gevolg daarvan onderhevig aan andere spelregels dan als deze had plaatsgevonden in de rechtsverhouding met de (ex-)werkgever.

Binding van een (ex-)werknemer aan een wijziging als gevolg van een besluit van een pensioenfondsbestuur staat bekend als de pensioenfondsroute. De wet gaat uit van de pensioendriehoek van pensioenovereenkomst, pensioenreglement en uitvoeringsovereenkomst, waarbij alle drie de stukken in overeenstemming moeten zijn met elkaar. Zoals besproken in paragraaf 4.3.1 is de wijze waarop de pensioenovereenkomst vorm wordt gegeven divers, maar is het in de praktijk dikwijls slechts een enkele zinsnede in de arbeidsovereenkomst. Die enkele zinsnede is doorgaans een incorporatiebeding van het pensioenreglement. Wanneer het reglement op deze manier is geïncorporeerd en er sprake is van een pensioenfonds als uitvoerder, resulteert een wijziging door het pensioenfondsbestuur van het reglement feitelijk in een wijziging van de pensioenovereenkomst. De systematiek is vergelijkbaar aan de incorporatie van de cao in een voormalige arbeidsovereenkomst, zoals besproken in paragraaf 5.3. Soms gaat het om technische aanpassingen, bijvoorbeeld door het pensioenfonds gewenst om te kunnen blijven voldoen aan wet- en regelgeving, maar soms kan het ook inhoudelijke wijzigingen betreffen, zoals opbouwpercentages en toeslagen. De mogelijkheid tot wijziging via het pensioenfondsbestuur dient te volgen uit een uitleg van het incorporatiebeding.1 Het is immers denkbaar dat er, net als bij incorporatie van cao’s, sprake is van een statisch incorporatiebeding in plaats van een dynamisch incorporatiebeding. Als het incorporatiebeding statisch is en het fonds het reglement wijzigt, betekent dit dat de pensioenovereenkomst (mogelijk) niet wordt nagekomen, met alle claims van dien.2

Dat het pensioenfonds zijn eigen reglement kan wijzigen is niet een gegeven dat pas is ontstaan onder het regime van de Pw. In artikel 7 PSW stond dat in de statuten en reglementen bepalingen dienden te worden opgenomen over de wijziging daarvan, ook ten aanzien van de rechten en verplichtingen van gewezen deelnemers in gevallen waarin de financiële toestand van het fonds daartoe aanleiding gaf.3 Ook voor de inwerkingtreding van de Pw was deze wijzigingsmogelijkheid (in de literatuur) omstreden.4 Deze discussie is niet zonder belang, omdat een belangrijk gevolg van de wijzigingsroute is dat het hiermee mogelijk is om ex-werknemers te binden.5 In de rechtspraak is de wijzigingsroute via het pensioenfondsbestuur door lagere rechters geaccepteerd6 en zijn er geen duidelijke voorbeelden van afwijzingen.7 Sinds Delta Lloyd wordt in zijn algemeenheid aangenomen dat wijziging op deze manier rechtsgeldig is,8 al lijkt het onjuist om deze aanname op Delta Lloyd te baseren.9 In deze zaak besloten de sociale partners om de indexaties voorwaardelijk te maken. Bij cao werd vervolgens afgesproken dat de kosten van indexatie volledig voor rekening kwamen van het pensioenfonds en niet meer afhankelijk waren van een koopsom die de (ex-)werkgever diende te betalen. Ook deden cao-partijen in de cao een aanbeveling aan het pensioenfondsbestuur om bij aanwezigheid van voldoende middelen, deze te gebruiken voor indexatie, waarbij de indexatie voor de deelnemers gebaseerd werd op de cao-loonindex en voor de gewezen deelnemers op de CBS-prijsindex.10 Het pensioenfonds kreeg een aanzienlijke bruidsschat mee en ging over tot wijziging van de toepasselijke reglementen. Het hof oordeelt dat de ex-werknemers gebonden zijn aan die wijziging, aangezien – kort gezegd – het bestuur statutair gerechtigd was het pensioenreglement te wijzigen en de pensioenovereenkomst niet is uitgewerkt bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Het hof besteedt geen aandacht aan de binding van de ex-werknemers aan de cao. De Hoge Raad laat dit oordeel in stand op grond van artikel 81 Wet RO. Gezien het besluit van de sociale partners dat aan de wijziging voorafging, kan worden getwist of dit eigenlijk wel een wijziging via de pensioenfondsroute betreft en of deze dus wel is afgezegend door de Hoge Raad. Desondanks zie ik geen reden om te twijfelen of deze wijzigingsroute mogelijk is. Ik kom daarop hierna terug.