Rb. Overijssel, 29-04-2020, nr. C/08/236217 / HA ZA 19-371

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 15 juni 2022 en de daarin genoemde processtukken;

- het deskundigenbericht van 29 november 2023;

- de conclusie na deskundigenbericht van [partij A];

- de akte uitlating deskundigenbericht van [partij B].

Hierna is vonnis bepaald.

In deze zaak heeft tussen partijen een overeenkomst van opdracht bestaan voor de bouw van een nieuw bedrijfsgebouw voor [partij B]. Die overeenkomst was gebaseerd op de methode bouwen zonder aannemer (BZA). [partij A] heeft in dat kader diverse werkzaamheden verricht. Op 6 mei 2019 heeft [partij B] de overeenkomst opgezegd. Partijen zijn verdeeld over de vraag wat [partij B] nog aan [partij A] moet betalen.

in conventie

In het tussenvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [partij A] niet toewijsbaar zijn. Ten aanzien van de meer subsidiaire vordering van [partij A] heeft de rechtbank overwogen dat zij als uitgangspunt hanteert dat [partij A] op grond van artikel 7:411 lid 1 BW aanspraak kan maken op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon en dat dit in het onderhavige geval betekent dat [partij A] gerechtigd is tot een redelijk loon voor de door haar in het kader van de overeenkomst verrichte werkzaamheden. Teneinde dat redelijk loon vast te stellen, heeft de rechtbank vervolgens een deskundigenbericht aangekondigd.

Dit deskundigenbericht is bevolen in het tussenvonnis van 9 december 2020. Daarbij is bepaald dat de deskundige antwoord dient te geven op de volgende vragen:

a. Onderdeel van de werkzaamheden van fase 3 is het verkrijgen van offertes en de beoordeling daarvan. Hoeveel offertes, per onderdeel van het bouwproject, heeft [partij A] opgevraagd en bij welke partijen en wat heeft [partij A], in verband met het verkrijgen van kortingen, daarvoor gedaan?

b. Wanneer heeft [partij A] welke overleggen met welke partijen gevoerd en in hoeverre hadden die werkzaamheden betrekking op fase 2 of fase 3?

c. Welke werkzaamheden heeft [partij A] door derden laten uitvoeren?

d. [partij A] vermeldt in haar productie 22 per onderdeel van het bouwproject nog het opstellen van het TO. In hoeverre wijkt het TO af van het DO, dat behoort tot fase 2?

e. Gelet op het aantal uren dat [partij A] volgens haar stellingen met fase 3 bezig is geweest en dat vermeld staat op de laatste pagina van haar productie 22, welke werkzaamheden heeft [partij A] dan in fase 2 gedaan en wanneer? En klopt het aantal door [partij A] opgegeven uren?

f. Wanneer was of had [partij A] op de hoogte kunnen zijn van het feit dat de bouwkosten 20% hoger zouden worden dan door haar gepresenteerd op 25 oktober 2018? En welke werkzaamheden heeft zij na dat moment nog verricht?

g. Welke vergoeding wordt er normaliter betaald voor de werkzaamheden waarvan [partij A] stelt deze te hebben verricht? En hoe verhoudt dit zich tot de reeds door [partij B] betaalde bedragen en de termijnen zoals opgenomen in de opdracht?

3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

In het betreffende tussenvonnis heeft de rechtbank ir. [naam 1] te [plaats 1] als deskundige benoemd. Omdat hij wegens ziekte niet in staat was het deskundigenonderzoek tot een goed einde te brengen, is hij bij tussenvonnis van 15 juni 2022 ontheven van zijn taak en heeft de rechtbank ir. [naam 2] b.i. te [plaats 2] tot deskundige benoemd teneinde voornoemde vragen te beantwoorden.

De inhoud van het deskundigenrapport

Deze deskundige heeft op 29 november 2023 zijn definitieve deskundigenrapport uitgebracht (hierna te noemen: het deskundigenrapport). In dat rapport is als antwoord1.op de hiervoor genoemde vraag 1 (verrichte werkzaamheden in fase 3) onder meer het volgende te lezen:

(…) Vanzelfsprekend zijn een aantal werkzaamheden niet uitgevoerd verband houdende met het stopzetten van het project.Van de onderdelen die volgens productie 11 ([partij A]) geleverd zijn, kan gesteld worden dat alleen onderdeel 2 volledig is uitgevoerd door [naam 3].(…)De inventarisaties van bijlagen A, B, C en D in ogenschouw nemende, stelt de deskundige dat geleverd is:- Van fase 3a 50%;- Van fase 3b 50%;- Van fase 3c 5% voor het zoeken, contracteren en aansturen van de uitvoerder;- En van fase 3d 0%.Zou het project regulier doorlopen zijn dan zouden deze fases zich verhouden als 40 : 2 : 26 (zie bijlage A).Met de overeenkomst voor fase 3 en 4 d.d. 12-07-2018 is overeengekomen dat deze verdeling bij elkaar opgeteld leidt tot € 495000 exclusief BTW. In deze overeenkomst staat dat dit bedrag gebaseerd is op 15% van de directe bouwkosten, zijnde € 3.300.000.Bovenstaande percentages kunnen dan als volgt worden uitgelegd (tabel 03.01.2):

De deskundige noemt in zijn rapport ook een tweede benadering voor de wijze waarop in verband met de opzegging van de overeenkomst tussen partijen zou kunnen worden afgerekend. Deze benadering is terug te vinden in het antwoord van de deskundige op vraag 2e2.Dat antwoord luidt, voor zover van belang, als volgt:

Vraag 03.02.e1 Gelet op het aantal uren dat [partij A] volgens haar stellingen met fase 3 bezig is geweest en dat vermeld staat op de laatste pagina van haar productie 22, welke werkzaamheden heeft [partij A] dan in fase 2 gedaan en wanneer?

Voor het beantwoorden van deze vraag is gebruik gemaakt van de producties 18 en 22, bijlage A, B, C en D.

In productie 18, genaamd ‘Begroting aanbiedingsprijs [partij B]’, zijn de onderdelen niet te koppelen met een specifiek onderdeel van de fase TO.Het uurtarief is gesteld op € 125, waar in de opdrachten voor fase 1 en 2 overeengekomen is dat dit € 95 zou zijn. Redelijkerwijs mag worden uitgegaan dat het uurtarief bij de opdrachtovereenkomst voor fase 3 en 4 ongewijzigd is gebleven daar deze overeenkomst nog geen anderhalve maand na de overeenkomst voor fase 2 tot stand is gekomen.Bij het eerste onderdeel staat ‘Selectie uitvoerende partijen’: Bouwkundig en installaties ca. 29 onderdelen en wordt zonder enige specificatie 116 uur genoteerd. Er worden bijna 3 manweken nagecalculeerd zonder specificatie.Bij de volgende post ‘Detailontwerp’: Detailontwerp div. Onderdelen en tekeningen t.b.v. prijsaanvragen is op basis van nacalculatie tot 1000 uur tijdsbesteding gekomen ofwel 25 manweken zonder enige specificatie.4 Manweken voor ‘specificatie uitvraag en uitgangspunten/diverse overleg/beantwoorden vragen zonder enige specificatie is niet geloofwaardig.Zo kan de lijst doorlopen worden: 300 manuur staat voor 7,5 manweek, 80 manuur voor 2 manweek, 120 manuur voor 3 manweek, etc..Er zijn niet voor alle onderdelen offertes opgevraagd. Er is in de meeste gevallen maar 1 partij gevraagd en slechts op enkele onderdelen 3.Offertes opvragen zal hooguit 2 dagen hebben gekost en niet 80 uur en zo wordt menige post op dit eerste blad betwist.Daarnaast is volgens nacalculatie tijd besteed aan detailontwerpen aansluitingen bouwkundig en installaties, controlerondes werktekeningen, controle op voorbereiding uitvoerende partijen en de uitvoerende partijen afstemmen op elkaar conform de uitvoeringsplanning. De deskundige heeft wel offerteaanvragen gezien waarin werktekeningen van de onderaannemer gevraagd worden, maar daar er geen opdrachten verstrekt zijn, zijn geen werktekeningen met aansluitdetails geleverd. Deze zijn dan ook niet gemaakt. De deskundige heeft geen werktekeningen gezien en neemt dan ook aan dat de ‘controlerondes uiteindelijke werktekeningen en overige documenten’ een reservering voor tijd is en geen nacalculatie. Zonder opdrachten kunnen uitvoerende partijen niet gecontroleerd worden of afgestemd worden op elkaar conform de uitvoeringsplanning.Pas als de tijd aan de hand van het projectdagboek of de projectagenda dag voor dag uitgesplitst is, kunnen de uren op waarde worden geschat.Het aantal manuur als nagecalculeerd volgens productie 18 komt niet geloofwaardig over.

Hieronder is de uit productie 22 de nacalculatie per onderdeel weergegeven met nagecalculeerde tijd en reële tijd volgens de deskundige.Opnieuw wordt geconstateerd dat met een uurtarief van € 125 is gerekend, waar een uurtarief van € 95 overeengekomen is.

31 subtotaal 2982 1560

32 Totaal met € 95 283290 148200uurtarief overeenkomst

33 Totaal met € 125 372750 195000uurtarief nacalculatie

Tabel 03.02.e1

(…)

Vraag 03.02.e2 En klopt het aantal door [partij A] opgegeven uren?

AntwoordHet antwoord is gegeven bij de beantwoording van de vraag 03.02.e1.De bestede tijd is zonder dagboek met specificaties per dag moeilijk te controleren. Een partij als [partij A] met ervaring in bouwkundige werkzaamheden en ruime ervaring in installatie advieswerk moet in staat zijn efficiënt te werken.Bij een uurtarief van € 95 excl BTW en exclusief onkosten in 2018 mag een opdrachtgever verwachten dat deze partij gestructureerd en efficiënt werkt.De opgegeven tijd onder de kolom C ‘bestede tijd’, wordt door de deskundige betwist. De deskundige heeft schatting gemaakt van de bestede tijd onder kolom G en deze weergegeven in kolom D. Daarbij zijn alle schattingen ruim, onder voordeel van de twijfel voor [partij A], naar boven afgerond.Doordat [partij A] heeft aangegeven ook veel (niet genoteerd of geregistreerd) mondeling overleg te hebben gevoerd en andere niet genoteerde werkzaamheden te hebben verricht, is gemeend dat met de ‘schattingen ruim, onder voordeel van de twijfel voor [partij A], naar boven afgerond’ deze extra tijd gecompenseerd kan worden geacht.Voor [partij B] is het voordeel dat zo meetbaar vergelijkingsmateriaal ontstaat.

In het deskundigenrapport staat als antwoord op vraag 2f3.onder meer het volgende vermeld:

Vraag 03.02.f1 Wanneer was of had [partij A] op de hoogte kunnen zijn van het feit dat de bouwkosten 20% hoger zouden worden dan door haar gepresenteerd op 25 oktober 2018?

Antwoord

Onder vraag 07 van de vorige deskundige aangaande de stijgende bouwkosten, verwijst [partij A] naar de algemene media waar gepubliceerd wordt over de forse stijgingen van de bouwkosten.

Echte cijfers en verwachtingen worden alleen in vakmedia gepubliceerd. Als bijlage is gevoegd een artikel uit de Cobouw van 28 mei 2018 geschreven door [naam 4]. Onder de kop ‘Verwachting; tot wanneer blijven de bouwkosten stijgen?’ staat in een grafiek aangegeven hoe de bouwkosten zicht ontwikkeld hebben tot medio 2018 en wat de verwachting is erna. In mei 2018 werd gerekend met 10% bouwkostenstijging (zie de grafiek).

Aannemende partijen zullen voor een gebouw dat eind 2019 opgeleverd wordt ook rekening houden met een prijsstijging van 10% in 2019 daar de stijging sinds medio 2015 10% per jaar was. De markt rekende met 10% kostenstijging per jaar. De partijen die daar niet mee rekenden gingen failliet (zo wordt geschreven in het artikel).

De 20% bouwkosten stijging was bij aanvang van een opdracht begin 2018 met realisatie eind 2019 dus vanaf aanvang te verwachten en dit is wat in de ramingen te zien is.

Overigens laten de CBS-cijfers en cijfers van IGG Bouwkosten minder sterke stijgingen

zien. (…)

Vraag 03.02.f2 En welke werkzaamheden heeft zij na dit moment nog verricht?

Antwoord

Na het antwoord op vraag 03.02.f1, ligt het voor de hand te antwoorden dat, als [partij A] bij aanvang van de werkzaamheden al op de hoogte was van de prijsstijgingen, zij alle werkzaamheden daarna, met die kennis, heeft verricht.

In de ogen van de deskundige is dit echter geen goede vraag. Immers zijn bouwkostenstijgingen van alle tijden.

Bij aanvang van een bouwproces dienen eerst kosten te worden afgetrokken.Vervolgens dient gerekend te worden met een factor 0,7 à 0,8 van het restant budget als inzetbaar budget. Alleen zo wordt rekening gehouden met eventuele bouwkostenstijgingen en andere onvoorziene.

Hoe reëler die inschatting bij aanvang, hoe meer de uiteindelijke bouwkosten in overeenstemming zullen blijken met het budget. Daarbij kan met budgetbewaking gestuurd worden.

Door de methode van [partij A], kunnen zij pas na het ontvangen van de offertes voor de qua kosten zwaarstwegende bouwdelen de definitieve bouwkosten benaderen.

[partij A] heeft veel werkzaamheden verricht nadat zij wisten dat de bouwprijzen in 2018

en 2019 met 10% zouden stijgen. Dit is het gevolg van hun methodiek.

Het antwoord van de deskundige op vraag 2g4.luidt als volgt:

Vraag 03.02.g Welke vergoeding wordt er normaliter betaald voor de werkzaamheden waarvan [partij A] stelt deze te hebben verricht? En hoe verhoudt dit zich tot de reeds door [partij B] betaalde bedragen en de termijnen zoals opgenomen in de opdracht?

(…) [partij A] biedt haar product aan als ‘bouwen zonder aannemer’. De werkzaamheden die in feite aangeboden worden onder [partij A]’s fases 1, 2 en 3 vallen normaliter onder de werkzaamheden van een architect en vanaf de contractvorming onder de werkzaamheden van een coördinerend aannemer (waarbij aannemer alleen onderaannemers inhuurt zonder eigen personeel, ook wel telefoonaannemer genoemd).

Om deze vraag te beantwoorden worden de werkzaamheden die [partij A] aanbiedt in de 4 fases herleid tot werkzaamheden die normaal onder een architect vallen en werkzaamheden die onder een aannemer vallen.

Indien een architect tot oplevering bij een bouw betrokken is, controleert deze de

aannemer tijdens de uitvoering. Daartoe voert een architect directie en wordt een opzichter aangesteld. De architect beschermt de opdrachtgever tegen afwijkingen ten opzichte van de contractstukken, zijnde bestek (technische omschrijving (met voorwaarden) en tekeningen). Daarnaast controleert een architect de begroting van de aannemer en bewaakt de kosten van het project.

De aannemer maakt gebruik van een projectleider (die het project coördineert) en een

uitvoerder (die partijen aanstuurt op de bouw).

Een aannemer die op regiebasis werkt sluit het meeste aan bij de werkmethodiek van [partij A]. Er wordt dan ingezet op een verrekening per uur.

[partij A] geeft aan €95 excl BTW, wat hoog is (2018/2019) voor een projectleider van een aannemer.

(…)

Bouwen Zonder Aannemer laat de ogenschijnlijke dubbelfunctie van een controlerende architect vervallen en voert directie over de onderaannemers. Zij stemt partijen af op

elkaar en coördineert een en ander. Het hogere uurtarief van €95 is verklaarbaar, omdat architectenwerkzaamheden voor een groot deel door [partij A] worden overgenomen.(…)

(…)

[partij A] komt in productie met een totaal van € 535000, waar in de overeenkomst gerekend is met €495000. Mogelijk heeft zij de hogere bouwkosten al verwerkt in deze staat, waar die verrekening pas plaats zou hebben separaat met naverrekening bij oplevering.

Om de vergelijking zuiver te houden blijft de deskundige rekenen met overeengekomen bedrag van € 495000 voor fases 3 en 4.

In deze fase vraagt [partij A] 145% meer dan reguliere professionele partijen zouden vragen.

In deze fase rekent [partij A] 100% van 15% van de bouwsom waar in een regulier proces (40+2+26=) 68% van de werkzaamheden voor een totaal bouwproces worden uitgevoerd. De andere fases zijn apart gefactureerd.

15% voor de totale begeleiding is hoog.

Bij hoogwaardig afgewerkte gebouwen, waar de verschillende fases veel inspanning vereisen (in de ontwerp fases, uitwerking en intensieve bouwbegeleiding) wordt met maximaal 12% van een bouwsom gerekend. Vaak wordt overigens de bouwbegeleiding met directievoering op regiebasis gedaan. De intensiteit van deze werkzaamheden laten zich moeilijk inschatten.Voor een volumegebouw, als een hal, wordt maximaal 8% gerekend en als de markt het mogelijk maakt is misschien 10% mogelijk.De volle 15% rekenen waar een deel van de werkzaamheden wordt uitgevoerd is fors. Hoewel het onderdeel prijs- en contractvorming nog niet gereed is, is in de tabel gerekend alsof dit onderdeel helemaal afgesloten is.Dan benadert het te factureren bedrag van een reguliere vergoeding het bedrag dat [partij A] tot nu toe gefactureerd heeft op basis van bij (opdrachtovereenkomst voor) fase 3 en 4 overeengekomen betaalmomenten.

In het deskundigenrapport is als antwoord op vraag 3 onder meer het volgende te lezen:

(…) De kwaliteit van het geleverde en de volledigheid van het geleverde komen niet aan de orde in de vragen.

[partij A] vraagt voor de werkzaamheden die normaliter voor het merendeel door een architect geleverd worden een veel hogere prijs dan een architect zou rekenen (…). Dat kan te rechtvaardigen zijn als blijkt dat project uitzonderlijk en gedetailleerd is uitgewerkt.

(…)De tekeningen die de deskundige in de verschillende dossiers en doos aantrof kenden niet een steeds gedetailleerdere opzet. De CAD-bestanden die [partij A] eind oktober 2023 aanleverde gaven niet een ander beeld. Dezelfde tekeningen, met marginale toevoegingen, zijn in de verschillende fases gebruikt. (…)

Het tekenwerk gedurende alle fasen van het project heeft de kwaliteit die bij een VO-fase hoort. Het is basis tekenwerk wat de deskundige niet zou accepteren van een tekenaar.(…)Het bouwkundige bestek ontbreekt (…) Daar er geen bouwkundig bestek aanwezig is, wordt het voor alle onderaannemers gissen waar hun werkzaamheden beginnen en eindigen ofwel naar de exacte inhoud en omvang van hun werk. (…) Zonder een goed bouwkundig bestek met goede basiswerktekeningen is de kans op fouten groot.(…)Er zijn een aantal offertes opgevraagd, maar niet voldoende om een gebouw te realiseren.

Ten aanzien van de op- en aanmerkingen die partijen hebben gemaakt naar aanleiding van het concept deskundigenrapport staat in het deskundigenbericht onder meer het volgende vermeld:

Stelling 08.02b1 “Bouwen zonder aannemer (BZA) houdt in dat opdrachtgever zonder tussenkomst van een aannemer en architect bouwprojecten realiseert.”

Reactie In de verschillende offertes wordt de methode van [partij A] uitgelegd als ‘bouwen zonder aannemer’. De afkorting BZA wordt in deze offertes niet gehanteerd. Nergens wordt een uitleg gegeven als ‘bouwen zonder tussenkomst van een aannemer en architect’. Overigens wordt met de achterwege gelaten ‘aannemer’ in BZA-methodiek een hoofdaannemer bedoeld. Er wordt gewerkt zonder hoofdaannemer.

In de opdrachtovereenkomst voor fase 1 d.d. 13-02-2018 staat het volgende geschreven: “Dit PvE zal de verdere opbouw van gebouw en de installatie bepalen en is daarom een belangrijk startdocument. We hebben hiermee goed in beeld welke uitvraag we moeten formuleren om, in overleg met u, de architect te kunnen selecteren.” Volgens die overeenkomst gaat [partij A] er van uit dat een architect ingeschakeld wordt.

In nu voorliggend ‘begeleidend schrijven reactie nav concept rapport’ zonder datering wordt voor het eerst geschreven dat [partij A] de taken van een aannemer, architect en installateur overneemt.

Normaliter verzorgt een architect (ondersteund door een constructeur en een installatieadviseur) het ontwerp van een gebouw en stelt de specificaties op middels goed op elkaar afgestemde tekeningen met een werkomschrijving (in combinatie met de algemene voorwaarden een bestek genoemd).

(…)

Stelling 08.02b2 “Opdrachtgever koopt hiervoor de benodigde expertise in bij [partij A] die vervolgens voor een vastgesteld percentage van de directe bouwkosten de taken van een aannemer, architect én installateur overneemt.”

Reactie Een installateur is een onderaannemer die een installatie aanlegt.

Een installatieadviseur stuurt, als ontwerper van een installatie, een installateur aan, zoals een architect een aannemer aanstuurt.

[partij A] is een combinatie van aannemer (normaliter uitvoerend) en installatieadviseur (normaliter installaties ontwerpend).

De heer [naam 5] heeft immers MBO bouwkunde gedaan en de diploma’s uitvoerder en Aannemer B&U gehaald (publieke bron Linkedin).

De heer (ing.) [naam 6] is opgeleid tot installatie- en energieadviseur. (publieke bron Linkedin)

Door zonder architect of bestek (contractstuk met prestatie-eisen) te werken zijn de resultaten noch de kosten te controleren of in de hand te houden.

Wat de ‘directe bouwkosten’ zijn, laat zich moeilijk bepalen en kan alleen maar na afronding van een vastomlijnd bouwproces worden bepaald.(…)

Vraag 08.03.h (…) Welke bedrag zou [partij A] dan als reguliere vergoeding mogen rekenen als uitgegaan wordt van de werkelijke stand van de prijs- en contractvorming en het ontbreken van een technisch ontwerp en, met verwijzing naar vraag 6, er uitgegaan wordt van een reëel aantal uren?

Antwoord Er kan niet worden uitgegaan van een ‘reguliere’ vergoeding, omdat [partij A] en [partij B] overeenkomsten zijn aangegaan op basis van hogere vergoedingen.

Op basis van bijlagen A, B, C en D had volgens tabel 03.01.2 €162.855,- excl BTW gevraagd mogen worden voor fase 3. Op basis van de reële tijd in tabel 03.02.e1 had €195.000 excl

BTW gevraagd mogen worden.

Contemplatie deskundige 3.10. De deskundige heeft de rechtbank buiten zijn deskundigenrapport om per e-mail van 29 november 2023 nog een ‘contemplatie’ gestuurd met een derde benadering voor de wijze waarop met [partij A] zou kunnen worden afgerekend. De rechtbank gaat echter aan die benadering voorbij. De betreffende benadering is namelijk gebaseerd op de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor fase 2, terwijl de vraag voorligt hoe partijen ten aanzien van fase 3 zouden moeten afrekenen en zij voor die fase een separate overeenkomst hebben gesloten.

De standpunten van partijen

[partij A] stelt zich op het standpunt dat het onderzoek van de deskundige onvolledig is, omdat de deskundige onvoldoende rekening heeft gehouden met de specifieke werkzaamheden die zij uitvoert bij haar BZA-methode en die meer omvatten dan alleen het werk dat een architect normaliter doet bij een traditionele bouw. Volgens [partij A] heeft de deskundige de werkzaamheden van [partij A] ten onrechte alleen vergeleken met de werkzaamheden die een architect normaliter uitvoert bij een traditionele bouw en had de deskundige, net als de eerdere deskundige heeft gedaan, een schouw moeten houden om een goed beeld te krijgen van de BZA-methode en om een gedegen onderzoek te kunnen verrichten. [partij A] blijft dan ook van mening dat zeker 70% van de totale werkzaamheden in fase 3 is verricht en dat [partij B] om die reden nog een bedrag van € 251.073,00 met haar moet afrekenen. Ten aanzien van de hiervoor genoemde eerste benadering van de deskundige wijst [partij A] er specifiek nog op dat de totale overeengekomen vergoeding voor de werkzaamheden in fase 3 € 535.462,00 in plaats van € 495.000,00 bedraagt. Partijen zijn in oktober 2018 namelijk een aanvullende vergoeding van € 40.462,00 overeengekomen en de deskundige heeft dus met een verkeerd bedrag gerekend, aldus [partij A]. Voor wat betreft de tweede door de deskundige genoemde benadering voert [partij A] verder nog aan dat partijen geen uurtarief hebben afgesproken voor de werkzaamheden in fase 3. Indien de rechtbank ondanks de bezwaren van [partij A] toch de tweede benadering kiest, dan meent [partij A] dat daarbij een uurtarief van € 125,00 redelijk is, gelet op de specifieke werkzaamheden in fase 3, die volgens [partij A] niet één op één te vergelijken zijn met de werkzaamheden van een architect. [partij A] wijst er in dat kader op dat de deskundige in zijn antwoord op een vraag van [partij B] (in het deskundigenrapport weergegeven als vraag 08.03.h) zelf ook uitgaat van een uurtarief van € 125,00.

[partij B] betoogt naar aanleiding van het rapport van de deskundige dat [partij A] geen enkel recht heeft op nog enige betaling en dat [partij B] zelfs al veel te veel heeft betaald. Zij voert daartoe onder verwijzing naar onder meer het antwoord op vraag 2e en 2g van de deskundige samengevat het volgende aan. Uit tabel 03.02 in het rapport van de deskundige volgt dat de maximale reguliere vergoeding € 124.740,00 zou zijn, terwijl [partij B] al€ 123.750,00 heeft betaald. Die maximale vergoeding gaat ervan uit dat de werkzaamheden zijn verricht, maar uit het antwoord van de deskundige op vraag 1 blijkt dat van fase 3a maar 50% is uitgevoerd, van fase 3b ook 50% en van fase 3c 5%. Als dit vertaald wordt naar de reguliere vergoeding, is de uitkomst € 66.231,00, onder de voorwaarde dat de kwaliteit van de werkzaamheden goed of voldoende is en € 95,00 een redelijk uurtarief is. De kwaliteit van het werk, waaronder het tekenwerk, is volgens de deskundige echter matig en ten minste een deel van de werkzaamheden was onnodig, althans kan niet worden onderbouwd. Het uurtarief van € 95,00 is bovendien veel te hoog. Volgens de deskundige is dat tarief het maximum en mag [partij B] daarvoor verwachten dat [partij A] gestructureerd en efficiënt werkt. Uit het deskundigenrapport blijkt dat daarvan echter geen sprake is geweest. Een redelijk loon voor fase 3 zou dan eigenlijk op € 0,00 uitkomen. Indien de rechtbank de kwaliteit van de werkzaamheden niet meeneemt in haar beoordeling en van mening is dat een uurtarief van € 95,00 redelijk is, dan is een redelijk loon niet meer dan € 66.231,00 en heeft [partij B] € 57.519,00 te veel betaald. Indien de rechtbank ervan uitgaat dat de werkzaamheden wel zijn verricht en ook de kwaliteit geen rol speelt, dan bedraagt het redelijk loon nooit meer dan € 124.740,00.

Het oordeel van de rechtbank

Ten aanzien van de verweren van [partij A] 3.13. De rechtbank passeert de stellingen van [partij A] dat het onderzoek onvolledig is, dat de deskundige de werkzaamheden ten onrechte alleen heeft vergeleken met de werkzaamheden die een architect normaliter uitvoert bij een traditionele bouw en dat de deskundige een schouw had moeten houden om een goed beeld te krijgen van de

BZA-methode. De deskundige heeft er naar het oordeel van de rechtbank namelijk blijk van gegeven wel degelijk voldoende inzicht te hebben in de door [partij A] gehanteerde

BZA-methode om – zonder zelf een bespreking met partijen te beleggen – een goed en gedegen onderzoek te kunnen verrichten. [partij A] heeft naar aanleiding van het concept deskundigenrapport namelijk de volgende opmerking gemaakt:

Stelling 08.02a1 “Al lezende valt ons op dat het u niet helemaal duidelijk is hoe ons bouwconcept “Bouwen Zonder Aannemer” door ons wordt toegepast. Dat is ook logisch want we zijn jammer genoeg niet in de gelegenheid geweest om het u uit te leggen en hoe zich dit verhoudt tot de traditionele bouwmethodiek.”

waarop de deskundige in zijn definitieve rapport als volgt heeft gereageerd:

Het concept is duidelijk en niet uniek. In het ‘geen gelegenheid hebben een en ander uit te leggen’, bedoelt [partij A] dat de tweede deskundige geen eigen schouw heeft belegd. De deskundige heeft kennis genomen van de schouw van de eerdere deskundige, de vragen van de eerdere deskundige aan partijen verwerkt onder §05 in dit bericht, evenals de antwoorden van

de partijen op die vragen. Met het verwerken van die gegevens is voldoende inzicht ontstaan.

De deskundige heeft ruime ervaring met bouwen met aannemers in binnen- en buitenland en zonder hoofdaannemer met Nederlandse- en buitenlandse onderaannemers/zelfstandigen (waarvan sommige analfabeet). Alle projecten, welke zonder hoofdaannemer uitgevoerd zijn, zijn binnen een marge van plus min 10% van de taakstellende budgetten gerealiseerd. Het eerste project dat volgens deze methodiek uitgevoerd werd was in 2003. Totaal zijn 24 projecten zo gerealiseerd, waarvan de laatste 19 met een collega. In tegenstelling tot de BZA-methodiek werd gekozen voor waterdichte bestektekeningen met werktekeningen en omschrijvingen op die tekeningen met up-to-date projectbegrotingen waarin alle entiteiten als materiaal (kostprijs en hoeveelheid), arbeid, materieel en onderaanneming minutieus werden bijgehouden. In feite namen de architect-deskundige en diens collega de taken van hoofdaannemer over.

Ook [partij A] neemt onder meer de taken van de hoofdaannemer over, zoals uitgelegd wordt in de reactie op stelling 08.02b2.Voor de tweede deskundige was er geen reden nog een schouw te beleggen.

Uit het deskundigenrapport blijkt ook dat de deskundige zich er wel degelijk van bewust is dat [partij A] meer werkzaamheden heeft verricht dan de werkzaamheden die een architect normaliter uitvoert bij een traditionele bouw. In reactie op de volgende opmerking van [partij A] naar aanleiding van het concept deskundigenrapport:

Stelling 08.02e1 “U omschrijft in uw rapportage dat u twijfels heeft bij onze opgaaf van de gewerkte uren in fase 3 tot aan het beëindigen van onze overeenkomst door [partij B]. U benoemt vervolgens per onderdeel hoeveel uren er ‘normaliter’ zouden zijn gewerkt met een traditionele bouwmethodiek door een architect. Dit vergelijk kan ons inziens niet zo worden gemaakt.“

heeft de deskundige in het definitieve rapport namelijk het volgende geschreven:

Reactie Daar heeft [partij A] gelijk in. Zoals de deskundige de werkzaamheden van [partij A] inschat op basis van het door hun geleverde werk zijn de werkzaamheden meer te vergelijken met de werkzaamheden van een basis tekenbureau. Een architect verricht aanzienlijk meer werkzaamheden dan alleen het tekenwerk en van hogere kwaliteit.

De aanvullende werkzaamheden die [partij A] verricht kunnen deels vergeleken worden met de directievoering zoals een architect verricht en deels met de werkzaamheden die een werkvoorbereider bij een aannemer verricht. Daar een gespecificeerd dagboek van de werkzaamheden voor dit project ontbrak, kunnen de werkzaamheden niet opgesplitst worden naar discipline. Alle werkzaamheden van [partij A] in ogenschouw nemende, kan de deskundige niet anders dan concluderen dat een architect normaliter al deze werkzaamheden verricht (zij het op een ander niveau).

De tarieven van tekenaars, projectvoorbereiders en projectleiders zijn lager dan de tarieven van een architect.

Overigens wordt de vergelijking ook in de vraagstelling bij 03.02.g van de rechter aan de deskundige gevraagd: “Welke vergoeding wordt er normaliter betaald voor de werkzaamheden waarvan [partij A] stelt deze te hebben verricht?”

Aanvullend is geredeneerd dat [partij A] niet benadeeld wordt door hun werkzaamheden te waarderen alsof een architect die werkzaamheden heeft ondernomen.

[partij B] wordt evenmin benadeeld door deze opzet, omdat deze opzet de verrichte werkzaamheden meetbaar (quantificeerbaar) maakt.

De bestede tijd van [partij A], met zoveel mondelinge verrichtingen zonder verslaglegging, laat zich niet controleren (zie ook antwoord in het deskundige bericht onder §03.02.a.). Wel vindt de deskundige het plausibel dat meer werk geleverd is dan alleen de tastbare tekeningen en teksten. Er zullen zeker gesprekken met onderaannemers en leveranciers zijn gevoerd.

Door de werkzaamheden van [partij A] te waarderen alsof deze door een architect ondernomen zijn, kan de bestede tijd per projectonderdeel of fase benaderd worden en vergeleken worden met de tijd die [partij A] heeft opgegeven.

De deskundige geeft in deze reactie naar het oordeel van de rechtbank een duidelijke en plausibele verklaring voor de door hem gehanteerde werkwijze. Hierna zal bovendien blijken dat de extra werkzaamheden, dus de werkzaamheden bovenop de normale werkzaamheden van een architect, zijn gecompenseerd door geschatte getallen naar boven en ruim af te ronden.

De deskundige heeft naar het oordeel van de rechtbank een goed en gedegen onderzoek verricht. Het door hem aangeleverde rapport is zeer uitgebreid, gedegen, consequent en consistent, goed onderbouwd en bevat een zeer uitgebreide reactie op de op- en aanmerkingen van partijen op het conceptrapport. De rechtbank volgt dus het rapport van de deskundige.

Ten aanzien van de verweren van [partij B] 3.16. De rechtbank gaat niet mee in de redenering van [partij B] dat [partij A] op basis van dat rapport geen recht heeft op enige betaling van [partij B], althans gelet op de in het rapport genoemde tabel 03.02 hooguit aanspraak kan maken op een bedrag van € 124.740,00 of € 66.231,00. Tabel 03.02 c.q. het antwoord op vraag 2g kan naar het oordeel van de rechtbank niet als basis dienen voor de berekening van het redelijk loon dat [partij B] aan [partij A] verschuldigd is. De deskundige heeft ten aanzien van tabel 03.02 namelijk opgemerkt dat die tabel slechts de vergoedingen weergeeft “voor de verschillende onderdelen alsof die onderdelen volledig worden uitgevoerd om de tarieven van [partij A] te kunnen vergelijken met reguliere tarieven in navolging op de vraag bij 03.02g ‘de werkzaamheden waarvan [partij A] stelt deze te hebben verricht’.” Het volgen van die tabel zou ook miskennen dat het deskundigenbericht niet alleen uitsluitsel geeft over welke werkzaamheden [partij A] precies heeft verricht, maar ook over welk uurtarief redelijk is (waarover hierna meer).

Een correctie op basis van de kwaliteit van het werk kan er evenmin toe leiden dat de conclusie moet zijn dat [partij A] geen recht heeft op enige betaling van [partij B]. Aan de hand van de volgende opmerking van [partij B] naar aanleiding van het concept deskundigenrapport:

Vraag 08.03.j (…)

[partij B] zou, gezien inleiding F, het rapport graag aangevuld willen zien met een berekening van het bedrag dat reëel (en dus lager) is gelet op de kwaliteit en de staat van het geleverde, zo mogelijk daarbij in acht nemend dat werkzaamheden fase 2 niet zijn uitgevoerd, maar waarvoor wel is betaald, en dus niet bij fase 3 opgeteld kunnen worden. In deze aanvulling wordt dus niet uitgegaan van een fictief (voor [partij A] meest gunstige) scenario, maar van de werkelijke situatie.

heeft de deskundige in het definitieve rapport namelijk de volgende reactie gegeven:

Die berekening is al gedaan in tabel 03.02.e1.

In de beantwoording van de vragen onder §08.02 en §08.03 is meermalen toegelicht dat de werkzaamheden van [partij A] niet één op één hetzelfde zijn als de werkzaamheden van een architect. Om eventuele extra werkzaamheden toch voldoende te compenseren zijn geschatte (op ervaring gebaseerde) getallen naar boven en ruim afgerond. Alleen zo kan tot redelijke vergelijkingen met wat normaliter gangbaar is worden gekomen.

De matige kwaliteit van het geleverde werk is al gecompenseerd in tabel 03.01.2 en in kolom D van tabel 03.02.e1.

Het aan [partij A] verschuldigde redelijk loon zal dus bepaald moeten worden op basis van één van de twee in het deskundigenrapport genoemde benaderingen. De opmerkingen die [partij B] in haar akte uitlating deskundigenbericht nog maakt onder verwijzing naar de antwoorden van de deskundige op de vragen 2 a, b, d en f en vraag 3 kunnen wat dit betreft niet tot een ander oordeel leiden.

De rechtbank kiest de tweede benadering (op basis van inschatting reële tijd)

Partijen hebben niet kenbaar gemaakt welke benadering de rechtbank bij voornoemde stand van zaken moet kiezen. Aangezien het hier gaat om het bepalen van het redelijk loon en gelet op de (verdere) inhoud van het deskundigenbericht, is de rechtbank van oordeel dat een benadering waarbij ook expliciet wordt gekeken naar hoe reëel de door [partij A] bestede tijd is geweest die aan de verrichte werkzaamheden is besteed, het meest recht doet aan de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval. Dit betekent dat de rechtbank uitgaat van de tweede door de deskundige genoemde benadering, die dus is terug te vinden in het antwoord van de deskundige op vraag 2e. Door deze keuze komt de vraag naar het bedrag van de overeengekomen vergoeding voor fase 3 (€ 495.000,00 of € 535.462,00) niet aan de orde. Die kwestie speelt immers slechts bij de eerste benadering.

De vraag die vervolgens nog beantwoord moet worden, is of in die benadering moet worden uitgegaan van een uurtarief van € 125,00 of € 95,00. Een lager uurtarief vanwege de inefficiënte manier van werken van [partij A], zoals [partij B] bepleit, is niet aan de orde. De deskundige heeft de efficiency immers reeds verdisconteerd in zijn berekening, nu deze is gebaseerd op de reële tijd die gemoeid was met de werkzaamheden van [partij A]. Uit het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 2g volgt bovendien dat de deskundige een uurtarief van € 95,00 wat hoog, maar wel verklaarbaar acht.

Mede gelet op dit standpunt van de deskundige, is de rechtbank van oordeel dat moet worden uitgegaan van een uurtarief van € 95,00. Weliswaar gaat de deskundige in zijn antwoord op vraag 08.03.h van [partij B] kennelijk zelf uit van een uurtarief van € 125,00 (hij noemt daar het bedrag van € 195.000,00), maar dit moet naar het oordeel van de rechtbank een vergissing zijn. In het deskundigenrapport is ten aanzien van het uurtarief namelijk ook het volgende te lezen:

08.02g5 Onder de beantwoording van vraag 03.02.e1 wordt bij de tekst “Het uurtarief is gesteld op € 125, waar in de opdrachten overeengekomen is dat dit € 95 zou zijn.” De kanttekening geplaatst: “er is geen uurloon overeengekomen in de overeenkomst van fase 3 & 4”.

Reactie In de opdrachtovereenkomst fase 1 d.d. 13 februari 2018 wordt een uurtarief gesteld op €95,- excl. BTW.Ook in de opdrachtovereenkomst fase 2 d.d. 30 mei 2018 wordt het uurtarief gesteld op €95,- excl. BTW.

In de opdrachtovereenkomst fase 3 en 4 d.d. 12 juli 2018 wordt inderdaad geen uurtarief genoemd, omdat hier sprake was van een vast totaalbedrag.

Toch mag een opdrachtgever ook bij die derde opdrachtovereenkomst uitgaan van hetzelfde uurtarief gelet op het eerder overeengekomen tarief. Een onaangekondigde uurtarief-verhoging van bijna 32% zou op zijn minst aangekondigd hebben moeten zijn.De tekst wordt gecorrigeerd in het definitieve bericht middels de toevoeging ‘voor fase 1 en 2’. Daarnaast wordt de regel toegevoegd: ‘Redelijkerwijs mag worden uitgegaan dat het uurtarief bij de opdrachtovereenkomst voor fase 3 en 4 ongewijzigd is gebleven daar deze overeenkomst nog geen anderhalve maand na de overeenkomst voor fase 2 tot stand is gekomen.

De gevolgen voor de vordering

De conclusie is dus dat het redelijk loon voor de door [partij A] in fase 3 verrichte werkzaamheden € 148.200,00 bedraagt. Aangezien [partij B] voor fase 3 al een bedrag van € 123.750,00 heeft betaald, zal zij nog een bedrag van € 24.450,00 exclusief btw aan [partij A] moeten voldoen. Dit deel van het door [partij A] meer subsidiair gevorderde bedrag van€ 270.573,00 is dus in beginsel toewijsbaar.

[partij A] vordert als onderdeel van voornoemd bedrag van € 270.573,00 ook een bedrag van € 19.500,00 aan kosten voor de door haar gecontracteerde uitvoerder [bedrijf] (hierna te noemen: [bedrijf]). Volgens [partij A] vormen die kosten een schadepost, aangezien zij met [bedrijf] een aannemingsovereenkomst had gesloten voor het project van [partij B] en het na de opzegging van de overeenkomst door [partij B] slechts deels gelukt is ander werk te vinden voor [bedrijf], terwijl [partij B] weigerde de kosten van [bedrijf] te voldoen.

De rechtbank is van oordeel dat de betreffende kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Zoals reeds in het tussenvonnis van 29 april 2020 is geoordeeld, is er van wanprestatie aan de zijde van [partij B] geen sprake en [partij A] heeft niet toegelicht op basis van welke juridische grondslag zij desalniettemin jegens [partij B] aanspraak kan maken op schadevergoeding.

[partij B] heeft, zoals reeds in het tussenvonnis van 9 december 2020 is overwogen, in haar antwoordakte van 12 augustus 2020 er nog op gewezen dat op grond van artikel 7:411 lid 1 BW voor het bepalen van het redelijk loon alle omstandigheden meegewogen moeten worden en ook acht moet worden geslagen op het voordeel dat de opdrachtgever heeft gehad van de verrichte werkzaamheden en de reden van de opzegging van de overeenkomst. Volgens [partij B] is het einde van de overeenkomst aan [partij A] toe te rekenen, aangezien zij [partij B] niet (tijdig) op de hoogte heeft gesteld van de verwachte prijsstijgingen, en heeft zij geen enkel voordeel gehad van de werkzaamheden van [partij A], nu het door haar gewenste bedrijfspand niet is gerealiseerd. [partij B] noemt als relevante omstandigheden daarnaast nog dat zij [partij A] vervangend werk heeft aangeboden maar [partij A] dit heeft geweigerd, dat zij reeds in totaal ruim € 260.000,00 exclusief btw aan [partij A] heeft betaald en de stand van het werk en de daaraan gekoppelde termijnen.

De rechtbank is, mede ook gelet op hetgeen eerder in reconventie is en hierna nog wordt overwogen, van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden volgehouden dat de reden van de opzegging van de overeenkomst aan [partij A] moet worden toegerekend. Inherent aan de BZA-methode is namelijk dat prijsstijgingen voor risico van de opdrachtgever komen en [partij B] heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat zij door [partij A] op dit risico is gewezen. [partij B] had gelet hierop ook zelf een onderzoeksplicht ter zake van de te verwachten prijsstijgingen. Voor zover [partij A] [partij B] inderdaad onvoldoende heeft geïnformeerd over die prijsstijgingen, treft [partij B] dus net zo goed blaam, zodat niet volgehouden kan worden dat de reden voor opzegging van de overeenkomst meer in de risicosfeer ligt van [partij A] dan van [partij B].Voor wat betreft de stelling van [partij B] dat zij [partij A] vervangend werk heeft aangeboden geldt dat [partij A] dit betwist. Volgens [partij A] hebben partijen slechts in het kader van een minnelijke regeling gesproken over een eventuele rol van [partij A] bij een mogelijke herbouw van het huidige bedrijfspand van [partij B], maar was voor [partij A] daarbij een belangrijke voorwaarde dat [partij B] tot betaling zou overgaan.

De overige door [partij B] genoemde omstandigheden leggen in het licht van het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewicht in de schaal om het redelijk loon vast te stellen op een lager bedrag dan het bedrag van € 24.450,00 exclusief btw. [partij B] zal dus worden veroordeeld om aan [partij A] nog een bedrag van € 24.450,00 te vermeerderen met btw te betalen.

Anders dan [partij B] meent, kan [partij A] aanspraak maken op betaling van de (samengestelde) wettelijke handelsrente over dit bedrag. De toe te wijzen hoofdsom heeft immers betrekking op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde diensten op grond van een handelsovereenkomst. Die rente zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen tot slot als onvoldoende toegelicht en onderbouwd worden afgewezen.

Gelet op de uitkomst van deze procedure, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Ten aanzien van de kosten van het deskundigenbericht betekent dit dat partijen ieder de helft van die kosten moeten dragen. Aangezien [partij A] het voorschot op de kosten van de deskundige heeft betaald, zal [partij B] worden veroordeeld om de helft daarvan aan [partij A] te voldoen. Dit betreft een bedrag van € 2.571,25.

in reconventie

In het tussenvonnis van 29 april 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar is. [partij B] meent dat op grond van het rapport van de deskundige op dit voorlopig oordeel moet worden teruggekomen.

De rechtbank ziet hiertoe geen aanleiding. Anders dan [partij B] meent, is het betreffende oordeel geen voorlopig oordeel maar een bindende eindbeslissing. De beslissing is namelijk uitdrukkelijk en zonder voorbehoud genomen. De rechter is in beginsel in het verdere verloop van het geding gebonden aan een dergelijke bindende eindbeslissing. Die gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn (HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).

De stellingen die [partij B] ten grondslag legt aan haar standpunt dat de rechtbank moet terugkomen op haar beslissing in reconventie leiden niet tot de conclusie dat die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Met de stelling dat

[partij A] [partij B] als goed opdrachtnemer had moeten afraden de omgevingsvergunning aan te vragen en dat [partij A] geen of te weinig (concurrerende) offertes heeft opgevraagd, heeft [partij B] geheel nieuwe standpunten ingenomen, waarvoor het in dit stadium van de procedure te laat is. [partij B] betoogt ook ten onrechte dat [partij A] niet gemotiveerd heeft betwist dat sprake is geweest van kostenstijgingen als gevolg van wijzigingen in het Bouwbesluit. Deze betwisting is namelijk terug te vinden in randnummer 16 van de conclusie van antwoord en de daar aangehaalde productie 16 van [partij A]. Hiermee resteert slechts de stelling dat [partij A] [partij B] op de hoogte had moeten stellen van de forse prijsstijging van 20%. Deze stelling is echter onvoldoende om hetgeen ter afwijzing van de vordering in reconventie in het tussenvonnis van 29 april 2020 is overwogen terzijde te schuiven, zeker ook gelet op het antwoord van de deskundige op vraag 2f (r.o. 3.6). De rechtbank blijft dus bij haar in dat tussenvonnis genomen beslissing en zal de vordering in reconventie afwijzen.

Omdat [partij B] in het ongelijk wordt gesteld, moet zij de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [partij A] worden begroot op:

De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [partij B] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan [partij A] te betalen een bedrag van € 24.450,00, te vermeerderen met de omzetbelasting en het totaalbedrag te vermeerderen met de (samengestelde) wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW daarover, met ingang van 6 augustus 2019, tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [partij B] om aan [partij A] te betalen een bedrag van € 2.571,25 ter zake van de kosten van de deskundige;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vorderingen van [partij B] af;

veroordeelt [partij B] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [partij A] begroot op € 2.086,00, te betalen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met € 82,00 plus de kosten van betekening en te vermeerderen met de (samengestelde) wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 2.168,00 en de kosten van betekening vanaf de vijftiende dag na de betekening;

verklaart voornoemde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2024.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Hierna is vonnis bepaald.

Replan houdt zich bezig met bouwadvies en bouwprocesmanagement. Zij hanteert de methode bouwen zonder aannemer (hierna te noemen BZA). Die methode houdt in dat een opdrachtgever zonder tussenkomst van een aannemer projecten uitvoert. De opdrachtgever koopt hiervoor de benodigde expertise in bij Replan, die vervolgens de functionele taken van aannemer en installateur op zich neemt. De opdrachtgever sluit zelf de contracten met leveranciers. Het grote voordeel van deze methode in het algemeen is een aanzienlijke lagere bouwsom.

Replan wordt gedreven door haar bestuurders, de heren [A] en [B] . Zij heeft geen werknemers in dienst.

De BZA-methode bestaat uit vier verschillende fases. Fase 1 betreft het inventariseren van wensen, eisen en randvoorwaarden en het opstellen van een programma van eisen. Fase 2 betreft het ontwerpen van het gebouw. Fase 3 ziet op het realiseren van het gebouw (de uitvoeringsfase) en fase 4 betreft de oplevering van het gebouw en de nazorg.

Replan heeft op 5 februari 2018 bij Wecovi een presentatie gehouden met betrekking tot de procedure en mogelijkheden voor het ontwerpen van een nieuw bedrijfsgebouw op het bedrijventerrein H2O, direct gelegen aan de A28 en A50 bij knooppunt Hattemerbroek.

Op 6 februari 2018 heeft Replan Wecovi een e-mail gestuurd naar aanleiding van een kostenraming die was opgesteld door een door Wecovi ingeschakelde architect. In diee-mail staat onder meer het volgende vermeld:

“De uitvoeringskosten zijn door de aantrekkende economie en grote vraag het afgelopen jaar met 5% gestegen en de verwachting is dat deze stijging ook het komende jaar doorzet.”

Wecovi heeft Replan op 13 februari 2018 opdracht gegeven voor het opstellen van een programma van eisen (PvE). In de betreffende overeenkomst van opdracht staat onder meer vermeld:

“Dit PvE zal de verdere opbouw van gebouw en de installatie bepalen en is daarom een belangrijk startdocument.

We hebben hiermee goed in beeld welke uitvraag we moeten formuleren om, in overleg met u, de architect te kunnen selecteren.”

Wecovi heeft de kosten van het opstellen van het PvE ad € 5.700,- exclusief btw voldaan.

Op 25 april 2018 heeft Wecovi met Ontwikkelingsmaatschappij Hattemerbroek B.V. een koopovereenkomst gesloten voor een bouwkavel op het bedrijventerrein H2O. De koopsom voor deze kavel bedroeg € 1.879.400,- exclusief btw.

Replan heeft op diezelfde datum met gebruikmaking van gegevens verstrekt door bouw- en adviesbureau Huls Adviseurs B.V. (hierna te noemen Huls Adviseurs) een kostenraming opgesteld, waarbij zij is uitgegaan van een distributiecentrum van 5000 m2 en een kantoorruimte van 994 m2. Deze beraming kwam uit op een totale bouwsom van

€ 4.610.692,-.

In mei 2018 is BDG architecten bij het ontwerp van het bedrijfspand betrokken.

Op 30 mei 2018 heeft Wecovi Replan opdracht gegeven voor fase 2, in de betreffende overeenkomst omschreven als “Het ontwerpen van het gebouw tot en met het indienen van de omgevingsvergunning.” Face 2 bestaat uit drie fases, namelijk de fase van het schetsontwerp (SO), het voorontwerp (VO) en het definitief ontwerp (DO). De kosten die met deze opdracht gemoeid waren bedroegen € 131.000,- exclusief btw en zijn door Wecovi voldaan.

Op 9 juli 2018 hebben partijen een intentieverklaring getekend waarin vermeld staat dat het uitgangspunt is dat “de totale bouwkosten zullen uitkomen op het beschikbare budget van € 3.398.000,-.”

Ook staan in die intentieverklaring de volgende doelen vermeld: “Doel 1: handelen en bouwen in het belang van de klant.

Doel 2: kennis en informatie wordt onderling uitgewisseld in het teken van het gezamenlijke project.

Doel 3: het realiseren van het project binnen het beschikbare budget.

Doel 4: (…)”

Op 12 juli 2018 heeft Wecovi Replan opdracht gegeven voor het uitvoeren van fase 3 en 4. Partijen zijn daarbij overeengekomen dat Wecovi voor de door Replan te verrichten werkzaamheden in fase 3 en 4 een percentage van 15% van de directe bouwkosten, op dat moment geprognotiseerd op € 3.300.000,-, derhalve € 495.000,- (exclusief btw) aan Replan dient te voldoen. Daarbij is tevens overeengekomen dat die vergoeding zal worden voldaan in veertien termijnen, waarbij ten aanzien van de eerste drie termijnen het voorbehoud van het verkrijgen van een financiering is overeengekomen.

Verder is afgesproken dat de directe bouwkosten op basis van nacalculatie zullen worden bepaald en afwijkingen ten opzichte van de geprognotiseerde bouwkosten tegen het tarief van 15 % zullen worden verrekend bij oplevering.

Wecovi heeft de eerste vier termijnen van in totaal € 123.750,- aan Replan betaald.

Op basis van een op 12 juli 2018 opgestelde kostenberaming van € 5.841.444, heeft Replan op 26 juli 2018 bij een drietal banken een financieringsaanvraag gedaan voor een totale investering inclusief grond van 5,8 miljoen euro.

Op 21 september 2018 is het definitieve SO tot stand gekomen en daarna het VO op basis van het definitieve SO en de bijbehorende kostenraming.

Op 27 september 2018 is door Huls Adviseurs een VO-kostenraming gemaakt, met prijspeil 1 september 2018 op basis van het definitieve SO, waarbij de kantoorruimte op verzoek van Wecovi is vergroot tot 1.400 m2. De totale bouwkosten werden hierbij beraamd op € 6.801.200,- exclusief btw.

Uit de nieuwe kostenraming van Huls Adviseurs kwam naar voren dat de directe bouwkosten minus de bezuinigingsopties uitkwamen op een bedrag van € 3.839.497,-. Replan heeft op de over dit bedrag door Wecovi aan haar te betalen vergoeding van 15%, zijnde € 575.924,55, een korting gegeven van € 40.462,28.

Op 28 september 2018 heeft Wecovi met de ING Bank overeenstemming bereikt over een financiering van 5,8 miljoen. Daarbij is als voorwaarde gesteld dat de taxatiewaarde van het bedrijfsgebouw tenminste 5,35 miljoen zou zijn.

Op 25 oktober 2018 is het definitieve VO tot stand gekomen, op basis waarvan partijen het uitvoeringsbudget hebben vastgesteld op € 6.172.242,- exclusief btw aan totale projectkosten. Uitgangspunt hierbij waren onder meer verschillende bezuinigingsopties en een door Replan te behalen inkoopvoordeel van 20%.

Hierna is afgesproken dat Replan het DO op basis van het definitieve VO en de VO-kostenraming verder zou gaan uitwerken en aan de hand daarvan de omgevingsvergunning zou aanvragen. De bezuinigingsopties zijn niet direct uitgewerkt en buiten de vergunningaanvraag gelaten.

In een e-mail van 26 oktober 2018 van Replan aan Wecovi staat vermeld dat Replan ruim voor het verkrijgen van de omgevingsvergunning de inkoopresultaten inzichtelijk heeft.

In november 2018 heeft Wecovi gekozen voor een (aanvullende) groenfinanciering, waarover partijen op 3 december 2018 een eerste overleg hebben gehad met onder meer de ING Bank.

Op 21 december 2018 is de omgevingsvergunning aangevraagd. Deze is op 27 februari 2019 verleend.

Op 1 februari 2019 heeft Replan op haar Facebookpagina een bericht geplaatst dat zij opdracht heeft gekregen voor het bouwen van nieuwe huisvesting voor [bedrijf] in [plaats] .

Op 11 februari 2019 heeft Replan Bouw B.V. een overeenkomst gesloten met Van Hell Bouw voor het verrichten van werkzaamheden als uitvoerder ten behoeve van het bouwproject van Wecovi.

In februari 2019 heeft Replan offertes bij leveranciers opgevraagd. Deze zijn eind februari/begin maart 2019 door haar ontvangen. Uit deze offertes bleek dat de prijzen waren gestegen ten opzichte van de VO-kostenraming van 27 september 2018.

Volgens een kostenraming van 11 maart 2019 zou het project uitkomen op een bedrag van € 6.934.543,84, zonder inkoopvoordeel en bezuinigingen.

Op 11 maart 2019 hebben partijen overleg gehad in verband met de prijsstijgingen. In dit overleg zijn onder meer mogelijke bezuinigingen besproken om binnen het uitvoeringsbudget te blijven.

Op 29 maart 2019 heeft Wecovi aan Replan laten weten dat het project ‘on hold’ wordt gezet, waarna is afgesproken dat Replan een alternatief plan zal doorrekenen.

Op 5 april 2019 heeft Replan een alternatief plan gepresenteerd, gebaseerd op een afname in bouwvolume en een kleinere kavel. In een bespreking op 18 april 2019 heeft Wecovi aan Replan kenbaar gemaakt dat dat plan voor haar (financieel) niet haalbaar is.

Per e-mail van 26 april 2019 heeft Wecovi Replan bericht dat zij bouwproject tot nader order opschort.

In de periode van februari 2018 tot en met april 2019 zijn door Replan negen kostenramingen gemaakt voor het bouwproject.

Tijdens een bespreking op 3 mei 2019 heeft Wecovi aan Replan laten weten helemaal te willen stoppen met het project. Per e-mail van 6 mei 2019 heeft Wecovi vervolgens de overeenkomst met Replan opgezegd. Als redenen voor deze opzegging staan in die e-mail vermeld:“

Ten tijde van de opzegging van de overeenkomst had Wecovi de door haar gekochte bouwkavel nog niet geleverd gekregen. Levering van die kavel heeft uiteindelijk ook niet meer plaatsgevonden.

Op enig moment heeft Replan Wecovi een brief of e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende vermeld staat:

“Samenvatting werkzaamheden uitvoeringsfase; (per onderdeel)

De werkzaamheden als hierboven omschreven onder punt 1 t/m 7 waren gereed ten tijde van het stopzetten van het project en omvatten ca. 70% van de totale werkzaamheden.

(…)

Kort samengevat; als we puur zouden afrekenen voor verrichte werkzaamheden tot stopzetting van het project, vermeerderd met de kosten van de uitvoerder, zou dat om een bedrag van € 263,750,- gaan. (Het mislopen van winst etc. is hierin nog niet meegenomen.)

(…)”

Replan heeft de overeenkomst met Wecovi op enig moment ontbonden.

in conventie

Na wijzigingen van eis vordert Replan bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van Wecovi tot betaling van:

I. primair

een schadevergoeding van € 431.752,-, te vermeerderen met omzetbelasting, met de samengestelde wettelijke handelsrente en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.933,76;

subsidiair

het volle loon van € 411.712,-, te vermeerderen met omzetbelasting, met de samengestelde wettelijke handelsrente en te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van

€ 3.833,56;

meer subsidiair een bedrag van € 251.073,- te vermeerderen met omzetbelasting als redelijke beloning, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke handelsrente en met de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.030,37;

II. de kosten van deze procedure en de nakosten, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.

Replan legt aan deze vorderingen – samengevat – het navolgende ten grondslag. De opzegging van de overeenkomst van opdracht door Wecovi is onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Die opzegging en het niet willen nakomen van de verplichtingen uit de overeenkomst leveren een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW op. Replan heeft deovereenkomst op grond van die tekortkoming ontbonden en Wecovi dient alle schade die Replan als gevolg van deze tekortkoming lijdt, te vergoeden.

Voor het geval geoordeeld wordt dat Wecovi gerechtigd was de overeenkomst op te zeggen zonder gehouden te zijn enige schade te vergoeden, dient Wecovi op grond van artikel 7:411 lid 2 BW het volle loon te betalen. Indien ook dit volle loon niet redelijk wordt geacht, kan Replan aanspraak maken op 70% van het volle loon, aangezien zij 70% van de totale werkzaamheden reeds heeft uitgevoerd.

Wecovi voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Wecovi vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Replan te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 145.862,28, te vermeerderen met de wettelijke rente tot 23 oktober 2019 van € 1.571,99 en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen vanaf de datum van het te wijzen vonnis.

Wecovi legt aan deze vorderingen – samengevat – ten grondslag dat Replan tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, althans niet de zorg in acht heeft genomen die van een goed opdrachtnemer mag worden verwacht. Volgens Wecovi dient Replan de schade die zij hierdoor heeft geleden te vergoeden.

Replan voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

In deze zaak ligt primair de vraag voor of Wecovi gerechtigd was de overeenkomst met Replan op te zeggen. Replan betoogt dat die opzegging onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat zij de overeenkomst met Wecovi vanwege die opzegging, die volgens haar als een toerekenbare tekortkoming moet worden aangemerkt, heeft ontbonden. Zij vordert, kennelijk op grond van artikel 6:277 BW, een schadevergoeding van € 431.752,-, zijnde alle schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de tekortkoming van Wecovi.Wecovi meent dat zij bevoegd was om de overeenkomst met Replan te beëindigen en stelt zich op het standpunt dat de ontbinding van de overeenkomst vanwege de opzegging zonder gevolg blijft en dat Replan dan ook geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.

Op grond van artikel 7:408 lid 1 kan een overeenkomst van opdracht te allen tijde door de opdrachtgever worden opgezegd. Deze opzeggingsbevoegdheid vindt echter haar grens in een in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitoefening van die bevoegdheid. Bij de beantwoording van de vraag of van een dergelijke onaanvaardbare uitoefening sprake is, dient de rechter alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen (Hoge Raad 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0808, Phoenix).

Replan stelt zich op het standpunt dat in het onderhavige geval sprake is van vergelijkbare omstandigheden als in voornoemd arrest en voert ter onderbouwing van haar stelling dat de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,het volgende aan. De aard van de overeenkomst brengt met zich mee dat deze niet tussentijds kan worden opgezegd. Partijen zijn namelijk een overeenkomst van opdracht aangegaan voor de duur van een (bouw)project. Dit bouwproject was bovendien in volle gang en zat al geruime tijd in de uitvoeringsfase. Ook heeft Replan haar bedrijfsvoering volledig afgestemd op dit project. Zij heeft andere opdrachten moeten weigeren en is voor haar inkomsten en continuïteit van de onderneming afhankelijk van dit bouwproject. Daarnaast heeft Replan een uitvoerder en timmerman moeten contracteren en hebben haar “vaste” leveranciers veel werk in het offertetraject gestoken. Uitvoering van de overeenkomst komt de naamsbekendheid van Replan ten goede en de beëindiging van de overeenkomst schaadt de goede naam van Replan bij haar leveranciers.

Wecovi heeft ook geen redelijke gronden aangevoerd om de overeenkomst op te zeggen. Anders dan Wecovi stelt, wordt het budget niet met 20% overschreden maar met (hooguit) 9%. Dit is geen forse stijging van de bouwkosten en deze stijging was gelet op de markt- en prijsontwikkelingen in de vastgoed- en bouwsector te verwachten. Door bewust te kiezen voor BZA had Wecovi bovendien rekening moeten houden met extra kosten, aangezien eventuele prijsstijgingen van leveranciers bij de BZA-methode voor risico van de opdrachtgever zijn. Hier komt nog bij dat de directe bouwkosten gedurende het project flink zijn gestegen door eigen keuzes van Wecovi. Zo heeft het betrekken van een architect bij het project tot veel hogere bouwkosten geleid en had Wecovi diverse kostenverhogende wensen. Wecovi kon ook wel degelijk extra financiering krijgen, maar de bank wilde dan wel extra zekerheid in de vorm van een persoonlijke borgstelling van haar middellijk bestuurder, de heer [X] , en hij wilde die zekerheid niet geven. Wecovi heeft kennelijk haar beleid gewijzigd en zich bedacht over de “noodzaak” van een nieuw groter bedrijfspand en dat is de reden van de opzegging geweest.

Wecovi betwist dat de omstandigheden in het onderhavige geval vergelijkbaar zijn met die in het Phoenix-arrest en benadrukt dat zware eisen moeten worden gesteld aan toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Volgens Wecovi had zij zwaarwegende gronden om de overeenkomst op te zeggen en maken de door Replan aangevoerde omstandigheden dat niet anders. Wecovi wijst ook op een gebrekkige onderbouwing van de door Replan aangevoerde omstandigheden.

De rechtbank is van oordeel dat Wecovi gerechtigd was de overeenkomst met Replan op te zeggen. De hoofdregel is immers dat een overeenkomst van opdracht te allen tijde kan worden opgezegd, terwijl bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid dient te worden betracht. Voor die beperkende werking is alleen plaats wanneer hetgeen uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden (MvA II, Parl. Gesch., p. 67-68). De door Replan genoemde omstandigheden, voor zover al juist, maken niet dat hiervan sprake is en die omstandigheden zijn ook niet vergelijkbaar met de omstandigheden in de zaak die heeft geleid tot het Phoenix-arrest. Integendeel, die zaak zag op de situatie dat pas na volledige volbrenging van de opdracht loon verschuldigd was, terwijl in het onderhavige geval sprake is van een overeenkomst die in fases is opgedeeld en daarmee van periodieke facturering en betaling. Deze opdeling in fases maakte dat de stand van het werk evenmin aan de opzegging in de weg stond, nu met de daadwerkelijke bouwwerkzaamheden nog niet was begonnen. Daarnaast geldt dat in het onderhavige geval wel redelijke gronden zijn aangevoerd voor de opzegging van de overeenkomst. Replan heeft de overeenkomst opgezegd vanwege de gebleken stijging van de bouwkosten en het uitblijven van een extra financiering voor die kosten. Het alternatieve plan dat op 5 april 2019 is gepresenteerd, was gelet op de verminderde omvang van het gebouw voor haar niet aanvaardbaar. Ook indien Replan rekening had moeten houden met een kostenstijging, deze mede het gevolg is geweest van haar eigen kostenverhogende wensen en indien zij in verband met die kostenstijging wel een extra financiering had kunnen krijgen, kan naar het oordeel van de rechtbank in de gegeven omstandigheden niet volgehouden worden dat het haar niet vrij stond de overeenkomst vanwege die kostenstijging op te zeggen. Dit geldt des te meer nu Replan, anders dan zij stelt, niet volledig afhankelijk was van de betreffende opdracht. Replan had immers al in of vóór februari 2019 opdracht gekregen voor het project van [bedrijf]

De rechtbank ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding tot het oordeel dat de opzegging van de overeenkomst gepaard had moeten gaan met het aanbod tot betaling van een schadevergoeding, hetgeen Replan lijkt te suggereren. Van een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare opzegging is dus geen sprake.

Nu Wecovi gerechtigd was de overeenkomst met Replan tussentijds op te zeggen, levert die opzegging geen toerekenbare tekortkoming op en kon Replan de overeenkomst niet meer ontbinden, nog daargelaten de vraag of die ontbinding op grond van de toepasselijke voorwaarden überhaupt wel mogelijk was. De primair door Replan gevorderde schadevergoeding is dan ook niet toewijsbaar.

De vraag is vervolgens of Replan op grond van artikel 7:411 lid 2 BW aanspraak kan maken op het volle loon. Voor het geval de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht of de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging of van het verstrijken van die tijd, is in dat artikel bepaald dat de opdrachtnemer slechts recht heeft op het volle loon, indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden, redelijk is. Ook is bepaald dat op het bedrag van het loon de besparingen die voor de opdrachtnemer uit de voortijdige beëindiging voortvloeien, in mindering worden gebracht. Replan voert ter onderbouwing van haar standpunt dat Wecovi het volle loon dient te betalen aan dat de opzegging van de overeenkomst volledig aan Wecovi is toe te rekenen, gelet op de omstandigheid dat de bouwkosten (mede) zijn gestegen door eigen kostenverhogende keuzes en zij niet bereid was om de door Replan aangedragen bezuinigingen door te voeren, zodat alsnog binnen het uitvoeringsbudget werd gebleven.Wecovi betwist dat Replan aanspraak kan maken op het volle loon. Zij stelt zich in dit kader onder meer op het standpunt dat sprake is geweest van een rechtsgeldige opzegging en dat Replan niet heeft onderbouwd waarom het volle loon redelijk zou zijn.

De omstandigheid dat de opdrachtgever de opdracht rechtsgeldig door opzegging heeft beëindigd, staat er niet aan in de weg dat het einde van de overeenkomst aan hem kan worden toegerekend in de zin van artikel 7:411 lid 2 BW (HR 28 januari 2005, NJ 2008/41).De vraag of het einde van de overeenkomst aan Wecovi kan worden toegerekend, kan echter in het midden blijven. De rechtbank is namelijk van oordeel dat betaling van het volle loon in de gegeven omstandigheden niet redelijk is. In dit kader wordt vooropgesteld dat een opdrachtnemer bij een voortijdig einde van de overeenkomst op grond van de hoofdregel in artikel 7:411 lid 1 BW in beginsel slechts recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. Bij de bepaling van dat loon dient onder meer rekening te worden gehouden met de verrichte werkzaamheden, het voordeel dat de opdrachtgever daarvan heeft en de grond waarop de overeenkomst is beëindigd. Slechts bij uitzondering kan de opdrachtnemer aanspraak maken op het volle loon. Van een dergelijke uitzonderingssituatie is in het onderhavige geval geen sprake. Replan heeft ook niet gesteld dat en waarom betaling van het volle loon redelijk is. De subsidiaire vordering van Replan is dus evenmin toewijsbaar.

Replan vordert meer subsidiair betaling van 70% van het volle loon, althans het loon dat de rechtbank redelijk acht. Volgens Replan heeft zij tot de datum van opzegging van de overeenkomst namelijk 70% van de totale werkzaamheden uitgevoerd. Zij verwijst in dit kader onder meer naar de hiervoor in r.o. 2.35 weergegeven opsomming van de werkzaamheden, die ook vermeld staat in de op 12 juli 2018 tussen partijen gesloten overeenkomst. Replan stelt dat de in die opsomming onder 1 tot en met 7 genoemde werkzaamheden zijn uitgevoerd en dat de bullets die vermeld staan na punt 7 de werkzaamheden betreffen die nog zijn niet verricht. Wecovi stelt zich op het standpunt dat Replan, voor zover zij kan nagaan, slechts de werkzaamheden onder 1 tot en met 4 heeft uitgevoerd en dat Replan op grond van artikel 7:411 lid 1 BW slechts aanspraak kan maken op het loon voor verrichte werkzaamheden. Volgens Wecovi heeft zij alle verschuldigde termijnen die overeenkomen met de verrichte werkzaamheden voldaan, zodat zij niets meer aan Replan verschuldigd is.

De rechtbank hanteert als uitgangspunt dat Replan op grond van artikel 7:411 lid 1 BW aanspraak kan maken op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. In het onderhavige geval betekent dit naar het oordeel van de rechtbank dat Replan gerechtigd is tot een redelijk loon voor de door haar in het kader van de overeenkomst verrichte werkzaamheden. De vraag is dus welke werkzaamheden conform overeenkomst zijn verricht en niet zijn betaald en met welke verdere onbetaalde kosten Replan als gevolg van de opzegging is geconfronteerd. Bij de beoordeling is van belang welk deel de verrichte werkzaamheden uitmaken van het geheel aan overeengekomen werkzaamheden. Teneinde het aandeel van de verrichte werkzaamheden in het totaal van de overeengekomen werkzaamheden te kunnen vaststellen, is inzicht vereist in de overeengekomen werkzaamheden en de gebruikelijke omvang daarvan. Daarnaast is noodzakelijk de omvang van de verrichte werkzaamheden in kaart te brengen, alsmede in hoeverre deze werkzaamheden als overeengekomen kunnen worden aangemerkt, tot welke fase deze behoren en welk deel deze uitmaken van het geheel aan overeengekomen werkzaamheden. Nu geen sprake is van een opdracht op nacalculatie met een uurtarief, zal de beoordeling van het aandeel van de verrichte werkzaamheden derhalve niet enkel aan de hand van gewerkte uren kunnen plaatsvinden.

Ten aanzien van de verrichte werkzaamheden heeft Replan ter onderbouwing van haar stelling dat 70% van de totale werkzaamheden in fase 3 is verricht, productie 17 en 18 in het geding gebracht. Deze producties zijn echter onvoldoende om vast te kunnen stellen dat daadwerkelijk 70% van de werkzaamheden in fase 3 is verricht. Productie 17 betreft een uitleg van hoe Replan tot die 70% is gekomen en een overzicht van de werkzaamheden uit fase 3 die gereed zouden zijn. Stukken waaruit blijkt dat al die werkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd, ontbreken echter. Ook productie 18 behoeft een nadere toelichting en onderbouwing. Aangezien Replan ter zitting kenbaar heeft gemaakt dat het te ver gaat alle documenten met betrekking tot de verrichte werkzaamheden in het geding te brengen en zij in dit kader deskundigenbewijs heeft aangeboden, is de rechtbank van oordeel dat een deskundige ingeschakeld moet worden om de verrichte werkzaamheden en het aandeel daarvan in het geheel aan overeengekomen werkzaamheden vast te stellen. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank Replan in de gelegenheid stellen zich bij akte nader (gespecificeerd) uit te laten over enerzijds de overeengekomen werkzaamheden die zij in fase 3 zou hebben verricht in het geval de overeenkomst op de gebruikelijke wijze zou zijn uitgevoerd om zo te komen tot de norm (100%) en anderzijds over de werkzaamheden die zij in het kader van de overeenkomst daadwerkelijk heeft verricht tot het moment van de opzegging. Daarbij zal zij inzichtelijk moeten maken waarom het geheel aan verrichte werkzaamheden naar haar mening 70% van het geheel aan overeengekomen werkzaamheden beslaat. Gelet op het verweer van Wecovi en het tijdstip van de uitvoering van bepaalde werkzaamheden, zal zij in dat kader ook aandacht dienen te besteden aan de vraag waarom de door haar gestelde werkzaamheden tot fase 3 behoren.Daarnaast dienen partijen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige en dat aan die deskundige de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Replan moeten worden betaald.

De rechtbank geeft partijen in overweging te pogen overeenstemming te bereiken over de persoon van de deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

in reconventie

Wecovi vordert in reconventie een bedrag van € 145.862,28 aan schadevergoeding. Zij legt aan die vordering ten grondslag dat Replan haar structureel niet tijdig, juist en volledig heeft geïnformeerd over de te verwachten kostenstijgingen uit de markt en als gevolg van wijzigingen in het Bouwbesluit, terwijl Replan van die stijgingen op de hoogte had moeten zijn en die informatie, mede gelet op de door partijen op 9 juli 2018 getekende intentieverklaring, met haar had moeten delen. Volgens Wecovi had zij, indien Replan haar op 25 oktober 2018 had geïnformeerd over de te verwachten prijsstijgingen, op dat moment al een halt had toegeroepen aan het bouwproject. Wecovi stelt dat Replan aldus tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, althans dat zij niet de zorg in acht heeft genomen die van een redelijk bekwame en redelijk handelende opdrachtnemer mag worden verwacht en dat Replan de schade die Wecovi hierdoor lijdt dient te vergoeden. Deze schade betreft volgens Wecovi de kosten van het aanvragen van de omgevingsvergunning, de vanaf 25 oktober 2018 aan Replan betaalde bedragen, kosten van de architect en Alliander en kosten voor juridische bijstand.

Replan betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden en tekort is geschoten in haar verplichtingen. Zij stelt zich onder meer op het standpunt dat zij Wecovi voortdurend heeft gewezen op de prijsstijgingen, dat deze voorzienbaar waren en dat Wecovi die stijgingen bewust heeft aanvaard door akkoord te gaan met de BZA-methode. Ook wijst Replan erop dat Wecovi er zelf voor heeft gekozen om de omgevingsvergunning aan te vragen voordat de werkelijke prijzen inzichtelijk waren en zonder een DO-kostenraming uit te laten voeren, alsmede dat Wecovi in november 2018 zelf heeft gekozen voor een aanvullende groenfinanciering, waardoor de bezuiniging op de isolatie niet meer mogelijk was en sprake was van een verhoging van de bouwkosten met € 209.000,-. Replan betwist verder dat de gestelde tekortkoming causaal is aan de door Wecovi gestelde schade en doet een beroep op eigen schuld.

De rechtbank is van oordeel dat de vordering van Wecovi niet toewijsbaar is. Inherent aan de BZA-methode is namelijk dat de opdrachtgever zelf de contracten sluit met de leveranciers en dat eventuele prijsstijgingen dus pas bekend zijn na ontvangst van de offertes van die leveranciers en voor risico van de opdrachtgever komen. Wecovi heeft niet gesteld dat zij hiervan niet op de hoogte was, zodat van het tegendeel moet worden uitgegaan. Replan heeft Wecovi bovendien in ieder geval kort voor het sluiten van de eerste overeenkomst van opdracht erop gewezen dat rekening moest worden gehouden met een prijsstijging van 5% als gevolg van de marktontwikkelingen. Wecovi had er dus bedacht op moeten zijn dat de kosten hoger uit zouden vallen dan beraamd. Hier komt nog bij dat Wecovi niet heeft weersproken dat zij er zelf voor heeft gekozen om de omgevingsvergunning aan te vragen voordat de werkelijke prijzen inzichtelijk waren en zonder een DO-kostenberaming uit te laten voeren.

Wecovi stelt nog dat ook sprake was van kostenstijgingen als gevolg van wijzigingen in het Bouwbesluit, maar zij heeft deze stelling in het licht van de gemotiveerde betwisting door Replan niet voldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.Alleen al op grond van het voorgaande kan de reconventionele vordering van Wecovi, die overigens vrij summier is toegelicht en onderbouwd, in het te wijzen eindvonnis naar het oordeel van de rechtbank niet worden toegewezen.

De rechtbank

in conventie

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 13 mei 2020 voor het nemen van een akte door Replan waarin zij zich dient uit te laten over de verrichte werkzaamheden en de aangekondigde deskundigenrapportage, waarna de zaak zal worden verwezen naar de rol van 27 mei 2020 voor antwoordakte van Wecovi;

houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie

houdt iedere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 29 april2020.

(md)