5.4.1 Het voorzien-bij-wet-vereiste

In par. 5.2.1 kwam ter sprake dat inmengingen in art. 1 EP aan drie vereisten moeten voldoen. Deze zullen hierna worden besproken.

In dit kader van het voorzien-bij-wet-vereiste wordt met “wet” niet alleen wetgeving in formele zin bedoeld, maar tevens vaste jurisprudentie.1 Toch is het te kort door de bocht om te concluderen dat het enquêterecht alleen al aan het voorzien-bij-wet-vereiste voldoet, omdat het in afdeling 2 van Titel 2:8 BW is opgenomen. Het voorzien-bij-wet-vereiste stelt ook kwaliteitseisen aan regels van het enquêterecht en de wijze waarop deze worden toegepast.2

Eén van deze kwaliteitseisen is dat het nationale recht, dat een inmenging in een mensenrecht mogelijk maakt, op een duidelijke en coherente wijze moet worden toegepast, zodat (rechts)onzekerheid wordt voorkomen.3 Op die grond werd Roemenië op de vingers getikt in het Pfduraru-arrest:4 de Roemeense wetgever en rechterlijke macht waren niet bij machte gebleken om juridische sleutelbegrippen zoals ‘titel’ een eenduidige betekenis te geven en consistent toe te passen. Mede daardoor verkeerde de desbetreffende klager in de positie dat hij enerzijds beschikte over een onherroepelijk vonnis waarin de Staat werd veroordeeld te bewerkstelligen dat hij een onroerende zaak zou terugkrijgen (die ten tijde van het communisme was onteigend), maar was de klager anderzijds niet in staat om dat daadwerkelijk voor elkaar te krijgen (in procedures met de partij die inmiddels in die onroerende zaak woonde).

Voorts waakt het EHRM voor (inmengingen in mensenrechten op basis van) discretionaire bevoegdheden die dusdanig ruim en vaag zijn omschreven dat deze kunnen ontaarden in willekeur.5 Zo kan mijns inziens uit de rechtspraak van het EHRM6 worden afgeleid dat vaag en ruim geformuleerde wetsbepalingen – die inmengingen in mensenrechten mogelijk maken – in de rechtspraak zo veel mogelijk moeten worden geconcretiseerd.

Een derde kwaliteitseis die het voorzien-bij-wet-vereiste stelt, is dat (de inhoud van) het nationale recht dat inmenging mogelijk maakt, dusdanig toegankelijk en kenbaar dient te zijn dat een rechtssubject – desnoods na het inwinnen van rechtsgeleerd advies – voldoende in staat is om zijn gedrag daarop af te stemmen.7 Ik maak hierbij wel de kanttekening dat het EHRM onderkent dat het niet haalbaar is dat er geen enkele onzekerheid omtrent het nationale recht kan bestaan en het EHRM schrijft dat ook niet voor.8 Dat doet er echter niet aan af dat EVRM-lidstaten ernaar dienen te streven dat dergelijke onzekerheden zo veel mogelijk worden voorkomen. Tevens staat dit vereiste niet in de weg aan (geleidelijke) rechtsontwikkeling.9 Het EHRM onderkent dat de wet bij de tijd moet kunnen blijven en dat dit kan betekenen dat de wet in enigszins vage – voor interpretatie vatbare – termen is geformuleerd.10 Dat neemt echter niet weg dat rechtsontwikkeling in enige mate voorzienbaar moet zijn. Het plotseling en op onvoorziene wijze verlaten van vaste interpretaties of wetstoepassingen, zoals het plotseling introduceren van uitzonderingen op regels die voorheen geen uitzonderingen kenden, kan in strijd zijn met het voorzien-bij-wet-vereiste.11

Om te toetsen of aan het voorzien-bij-wet-vereiste is voldaan, ontkomt het EHRM er niet aan om te treden in de vraag hoe het nationale recht luidt.12 Daarbij waakt het EHRM er echter voor om zich niet te ontpoppen als een soort van appel- of cassatierechter. Het is primair aan de gerechten van de lidstaten om het nationale recht toe te passen en de daarvoor relevante feiten vast te stellen. Het EHRM grijpt alleen in als sprake is van arbitraire, manifest onredelijke beslissingen, of flagrante vormen van rechtsweigering.13