Rb. Amsterdam, 08-12-2021, nr. C/13/694511 / HA ZA 20-1252

Rb. Amsterdam, 08-12-2021, nr. C/13/694511 / HA ZA 20-1252

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑12‑2021

Inhoudsindicatie

Vordering tot betaling van bemiddelingsvergoeding van 1% van de koopprijs, en uitleg van de in dat verband tussen de bemiddelaar en de principaal gesloten overeenkomst houdende de verplichting voor de principaal om aan de bemiddelaar inzage in de transactiedocumentatie te verschaffen. De rechtbank overweegt dat die verplichting wordt ingekleurd door de bewijsnood van de bemiddelaar, in die zin dat de principaal wordt geacht aan de bemiddelaar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen, maar niet meer dan dat. De rechtbank oordeelt dat de principaal aan de verplichting heeft voldaan.

Partij(en)

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/694511 / HA ZA 20-1252

Vonnis van 8 december 2021

in de zaak van

de vennootschap naar buitenlands recht

P&Z REALITÄTEN HANDELS GMBH,

gevestigd te Wenen, Oostenrijk,

eiseres,

advocaat: mr. M. Verberkmoes-Cota te Den Haag,

tegen

de naamloze vennootschap

AMSTERDAM TRADE BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat: mr. drs. A.W. van der Veen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna PZ en ATB worden genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

het tussenvonnis van 14 juli 2021 waarbij een mondelinge behandeling is gelast,

-

het proces-verbaal van mondelinge behandeling tevens getuigenverhoren van

27 oktober 2021.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

PZ heeft als bedrijfsactiviteit onder meer het optreden als intermediair. PZ wordt bestuurd door mevrouw [naam 1] . De aandelen in PZ worden gehouden door mevrouw [naam 1] en de heer [naam 2] .

2.2.

Op 20 mei 2016 is tussen partijen een zogenoemde Service Agreement gesloten (hierna: de SA), waarin is bepaald dat die wordt beheerst door Nederlands recht. De SA hield in, voor zover hier van belang, dat ATB PZ inschakelde om te bemiddelen bij verkoop van de aandelen in en/of de activa van haar dochtervennootschap ATB-Leasing LCC (hierna wordt in dit verband ook gesproken van: Aandelen, Activa en ATB-L).

2.3.

Volgens artikel 5 sub (a) van de SA heeft PZ bij een succesvolle bemiddeling recht op commissie, als volgt:

“ATB shall pay to PZ a commission of 1% (one percent) of the total net amount received by ATB for the sale of [ATB-L] (…). Payment of commission shall be made by ATB to PZ’s account mentioned at the end of this Agreement, not later than 30 business days following receipt by ATB of respective payment(s) for the sale of [ATB-L] of for the individual assets sold. At the time of payment of commission, ATB shall furnish PZ with an itemized statement setting forth the computation of commissions.”

2.4.

In juni 2016 heeft PZ de Russische leasemaatschappij TransFin-M bij ATB geïntroduceerd als potentiële koper van de Aandelen en/of Activa. Eind 2017/begin 2018 heeft ATB op basis daarvan Aandelen- en/of Activa-transacties gesloten met die partij en/of met aan die partij gelieerde partijen.

2.5.

Ter voldoening aan haar in artikel 5 sub (a) van de SA opgenomen verplichting om aan PZ te verschaffen een “itemized statement setting forth the computation of commissions”, heeft ATB een bestuursbesluit van 21 december 2017 aan PZ verschaft. In dit stuk besluit het bestuur van ATB (“the Company”) als volgt:

“IT IS HEREBY RESOLVED TO:

1. The sale by the Company’s subsidiary [ATB-L] of around 8% of its assets to TFM Transservice (…), for consideration in the amount of around EUR 3,2 million.

2. The sale of assets of the Company’s subsidiary [ATB-L] to TransfinM (…), for consideration in the amount of around EUR 22,5 million, subject to the approval of the Company’s Supervisory Board and shareholders.

3. The sale of shares of the Company’s subsidiary [ATB-L] to TFM Transservice (…), for consideration in the amount of EUR 15 million, subject to the approval of the Company’s Supervisory Board and shareholders.”.

2.6.

ATB erkende jegens PZ dat zij, conform de cijfers in het bestuursbesluit van 21 december 2017 in beginsel een commissie van EUR 407.000 aan PZ was verschuldigd (1% van [EUR 3,2 miljoen + EUR 22,5 miljoen + EUR 15 miljoen =] EUR 40,7 miljoen), met dien verstande dat eerst nog wel moest worden opgehelderd de rol en hoedanigheid van de persoon die als bemiddelaar was opgetreden, zijnde de heer [naam 2] , aandeelhouder van PZ.

2.7.

Tussen partijen is vervolgens bij deze rechtbank een procedure gevoerd, ingeleid bij dagvaarding van 3 oktober 2018 van de kant van PZ. PZ vorderde in dat geding betaling van EUR 407.000 en verder, kort gezegd, nakoming van artikel 5 sub (a) van de SA. Het in dat geding aan de orde zijnde geschil is op 12 december 2019 geëindigd met een overeenkomst tussen PZ, ATB en de heer [naam 2] (hierna: de schikking).

2.8.

De schikking hield in, voor zover hier van belang, de verplichting van ATB om het bedrag van EUR 407.000 aan PZ te betalen, en verder:

“ATB zal de transactiedocumentatie ter inzage beschikbaar stellen op haar kantoor, ter verificatie van de hoogte van de verschuldigde commissie. Mevrouw [naam 1] en/of de heer [naam 2] zullen/zal namens PZ van de inzagemogelijkheid gebruik maken uiterlijk voor einde van het eerste kwartaal van 2020. Mocht blijken dat de verschuldigde commissie hoger is dan EUR 407.000,00, zal PZ daarvoor een nadere factuur sturen en zal ATB die factuur voldoen.”

2.9.

Ter uitvoering van de schikking heeft ATB op 30 december 2019 het bedrag van EUR 407.000 aan PZ voldaan, en zijn [naam 1] en [naam 2] op 18 juni 2020 ten kantore van ATB geweest om de transactiedocumentatie in te zien. [naam 1] en [naam 2] hebben toen inzage gekregen in de volgende stukken:

 een (niet-beëdigde) vertaling in het Engels van een koopovereenkomst van 27 december 2017 met TFM-Transservice als wederpartij, betreffende Activa, en met vermelding van een koopprijs van EUR 4.341.772,15 exclusief omzetbelasting;

 een (niet-beëdigde) vertaling in het Engels van een koopovereenkomst van 29 december 2017 met TransFin-M als wederpartij, betreffende Activa, en met vermelding van een koopprijs van EUR 36.358.222,85 exclusief omzetbelasting;

 een kopie van een Russische notariële akte van 16 februari 2018, aangehecht aan de overeenkomst van 29 december 2017, in welke notariële akte de verkoop en overdracht van de Aandelen aan TFM-Transservice werd geregeld tegen een prijs van EUR 18.316.801,91.

2.10.

Op 22 juni 2020 heeft PZ op basis van hetgeen haar bij de inzage was gebleken een factuur aan ATB gestuurd voor aanvullende commissie, ad

EUR 4.341.772,15 + overeenkomst met TFM-Transservice van 27 december 2017

EUR 36.358.222,85 + overeenkomst met TransFin-M van 29 december 2017

EUR 18.316.801,91 + notariële akte van 16 februari 2018

EUR 59.016.797,00 (afgerond)

0,01 x commissie van 1%

EUR 590.168,00 (afgerond)

EUR 407.000,00 - reeds betaalde commissie

EUR 183.168,00 totaal

2.11.

Bij e-mail van 23 juni 2020 is namens ATB in reactie hierop bericht dat het bedrag van EUR 40,7 miljoen, zoals ook in de schikking genoemd, wel degelijk het juiste bedrag is, en dat de (afgerond) EUR 18 miljoen voor de verkoop van aandelen, zoals die ook uit de openbare registers blijkt, niet kan gelden als opbrengst in de zin van de commissievergoeding omdat daar een schuldenlast van eenzelfde bedrag tegenover stond. In de e-mail is verder toegezegd dat nog een nadere toelichting zou volgen.

2.12.

PZ heeft ATB vervolgens gesommeerd om verder te voldoen aan de schikking door inzage te geven in – kort gezegd – de volledige transactiedocumentatie.

2.13.

ATB heeft vervolgens, ter verdere informatieverschaffing, aan PZ een intern memorandum d.d. 13 februari 2018 verschaft. In het memorandum is onder meer het volgende vermeld:

“Memorandum No. 1

To: Management Board

From: Supervisory Board of [ATB-L]

Subject: Status sale of [ATB-L]

Date: 13/2/2018

This memo aims to report on the current status of the sale proceedings with respect to [ATB-L] and address an issue relating to execution of CCZ transfer which is currently blocking sign-off of SPA.

Background

The assets of [ATB-L] and the shares of the company are in the process of being sold. As agreed with the buyer (Transfin-M and Transservice), the sale is being executed in 3 consecutive stages (tranches) subject to a binding offer committed with the buyers at a an overall purchase price of EUR 40.7 million which is fully covering for the value of

[ATB-L] outstanding net exposures and its company shares.

As agreed with the buyer, the individual assets of [ATB-L] to be sold have been assigned to these 3 consecutive stages. The agreements for Tranche 1 and Tranche 2 have been signed with the buyer before year-end 2017. Stage 3 includes the sale of remaining assets and shares of the company and is still pending to be signed and completed. Stage 3 was expected to be completed before January 15th.

The market value of individual assets assigned to the consecutive 3 stages of sale proceedings are based on external appraisal value issued in June 2017 which in summary is supporting the overall purchase price of EUR 40.7 million (refer to below overview of [ATB-L] asset split in 3 stages).

Lease compa ny

Buyer

Purchase price in EUR

excl. 18% VAT

Tranche 1

TFM-Transservice

4,341,772

(…)

(…)

(…)

(…)

Tranche 2

TransFin-M

19.167,146

(–…)

(…)

(…)

(…)

Tranche 3

TFM-Transservice

17,191,082

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

(…)

Grand total

40,700,000

(…)”.

2.14.

Nadien heeft PZ haar sommatie herhaald.

2.15.

ATB heeft blijkens door haar in het geding gebrachte bankafschriften de volgende bedragen ontvangen:

 op 28 december 2017 ontvangen van ATB-L: RUB 349.576.499,70 (corresponderend met een bedrag in euro van EUR 5.123.501,39);

 op 15 januari 2018 ontvangen van ATB-L: RUB 1.198.686.700

(corresponderend met een bedrag in euro van EUR 17.561.602,11);

 op 22 februari 2018 ontvangen van TFM-Transservice: EUR 18.316.801,91.

2.16.

In de jaarrekening 2018 van ATB is vermeld dat met de transactie die is omschreven als

“ATB completed the sale and disposal of its subsidiary [ATB-L]. The sale agreement consists of sale of assets and transfer of shares”

een bedrag van EUR 41,1 miljoen is behaald (“Realized Amount”).

3. Het geschil

3.1.

PZ vordert samengevat het volgende:

voorraad:

primair

veroordeling van ATB tot het verstrekken aan PZ van een kopie van de volledige en

originele Transactiedocumentatie zoals hierna omschreven in 3.1.1;

subsidiair

veroordeling van ATB tot het verstrekken aan PZ, via en onder leiding van de

rechtbank, van inzage in de volledige en originele Transactiedocumentatie zoals hierna

omschreven in 3.1.1, dan wel een kopie daarvan;

meer subsidiair

veroordeling van ATB tot het verstrekken aan PZ rechtstreeks van inzage in de

volledige en originele Transactiedocumentatie zoals hierna omschreven in 3.1.1, dan wel een kopie daarvan, en daarbij te bepalen dat PZ ook een deurwaarder bij de inzage mag

betrekken;

in elk geval

- veroordeling van ATB tot betaling aan PZ van dwangsommen indien zij in gebreke blijft

met de voldoening aan de hierboven genoemde veroordelingen;

- veroordeling van ATB tot betaling aan PZ van een hoofdsom van EUR 183.168 (de factuur

van 22 juni 2020);

-

veroordeling van ATB tot betaling aan PZ van rente en kosten;

-

uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van het vonnis.

3.1.1.

De door PZ bedoelde Transactiedocumentatie betreft:

a.

de volledige ondertekende koopovereenkomst tussen ATB-L en TFM-Transservice van 27 december 2017 betreffende koop/verkoop Activa, inclusief bijlagen;

b.

de volledige ondertekende koopovereenkomst tussen ATB-L en TransFin-M van 29 december 2017 betreffende koop/verkoop van Activa, inclusief bijlagen;

c.

de volledige ondertekende notariële akte van 16 februari 2018 betreffende de levering van de Aandelen door ATB aan TFM-Transservice, inclusief bijlagen. Hieronder valt o.a. ook (i) een eventuele koopovereenkomst betreffende de koop/verkoop van de Aandelen, (ii) de transactiedocumentatie van de transacties waar in de akte naar verwezen wordt en (iii) de (bestuurs- en/of aandeelhouders)besluiten met de (Nederlandse) legalisaties en apostilles zoals omschreven in de akte;

d.

alle relevante (bestuurs- en/of aandeelhouders)besluiten van ATB en ATB-L (dit om o.a. vast te kunnen stellen hoeveel transacties er daadwerkelijk met de TFM groep hebben plaatsgevonden, nu ATB telkens met een ander aantal komt (eerst waren het er drie, toen één, daarna twee en later weer drie));

e.

betalingsbewijzen en de asset transfer protocols tussen ATB-L en de TFM groep, waarmee de koopsommen zoals genoemd in de transactiedocumentatie bevestigd kunnen worden;

f.

andere beschikbare stukken die relevant kunnen zijn om te kunnen vaststellen wat, wanneer, aan wie en voor hoeveel is verkocht in het kader van de Activa en de Aandelen.

3.2.

ATB voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Het geschil betreft een vordering van PZ tot betaling van meer commissie dan het eerder betaalde bedrag van EUR 407.000. De stelplicht en bewijslast ter zake van de stelling dat voor de verkoop van de Aandelen in en de Activa van ATB-L meer is ontvangen dan EUR 40,7 miljoen rust ingevolge artikel 150 Rv op PZ. Partijen zijn overeengekomen dat ATB “de transactiedocumentatie” ter inzage beschikbaar zou stellen. In dat verband is door ATB inzage verleend in vertalingen van de overeenkomsten van 27 en 29 december 2017 en de notariële akte van 16 februari 2018. ATB heeft gesteld dat er geen andere overeenkomsten bestaan betreffende de transactie met de TFM groep (TFM-Transservice en TransFin-M). Daarnaast heeft ATB aan PZ verstrekt: het bestuursbesluit van 21 december 2017 en het memorandum van 13 februari 2018 van de raad van bestuur (rvb) ten behoeve van de raad van commissarissen (rvc) – ter zake waarvan ATB heeft gesteld dat in de kop van het memorandum rvb en rvc abusievelijk zijn omgedraaid. Voorts heeft ATB in dit geding alle betalingsbewijzen (bankafschriften) betreffende de transactie met de TFM groep overgelegd, en is door PZ overgelegd een deel van de vastgestelde jaarrekening van ATB, waaruit de koopsom blijkt van circa EUR 41 miljoen. Tot slot heeft de heer [naam 3] , bestuurder en CFO van ATB, onder ede verklaard dat er ongeveer EUR 41,1 miljoen is betaald voor de Activa en de Aandelen, en dat daarvan nog moet afgetrokken een bedrag van EUR 300.000 in verband met het probleem rond CCZ (hierna: de CCZ kwestie). De CCZ kwestie wordt in het memorandum van 13 februari 2018 aangehaald als “an issue relating to execution of CCZ transfer which is currently blocking sign-off of SPA” en verderop in het memorandum ook verder omschreven. De heer [naam 4] , hoofd van de Integriteitsafdeling van ATB, heeft voorts onder ede verklaard dat hij van het verloop van de verkoop van de Activa en Aandelen door andere functionarissen binnen ATB op de hoogte is gehouden, dat hij geen aanleiding heeft te veronderstellen dat er een andere prijs is betaald dan de in de jaarrekening vermelde prijs, en dat hij niet weet wat wordt bedoeld met de schuldenlast die wordt aangehaald in de e-mail van 23 juni 2020.

4.2.

PZ stelt zich op het standpunt dat niet voldaan is aan de verplichting tot het ter inzage beschikbaar stellen van “de transactiedocumentatie” zoals bedoeld in de schikking, terwijl ATB zich op het standpunt stelt dat zij daar wel aan voldaan heeft. Voor de uitleg van het begrip “de transactiedocumentatie” in de schikking komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is het wettelijk uitgangspunt van belang dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de vraag of meer is betaald dan € 40,7 miljoen ingevolge artikel 150 Rv op PZ rust. De schikking heeft niet heeft beoogd daarin verandering te brengen. Omdat de stukken betreffende de ATB-L transacties zich in het domein van ATB bevonden zou kunnen worden aangenomen dat op laatstgenoemde ter zake van haar betwisting dat meer is ontvangen dan € 40,7 miljoen een verzwaarde stelplicht rust. Deze verplichting wordt echter ingekleurd door de bewijsnood van PZ, in die zin dat ATB wordt geacht PZ aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen, maar niet meer dan dat. De verplichting van ATB strekt dan ook niet verder dan nodig is om de bewijsnood van PZ te verlichten; partijen zijn geen fishing expedition overeengekomen. De verplichting tot overlegging van de transactiedocumentatie is in dit licht bezien (verlichting bewijsnood van PZ) door ATB nagekomen door inzage te geven in de overeenkomsten van 27 en 29 december 2017 en de notariële akte van 16 februari 2018 en door overlegging van:

het bestuursbesluit 21 december 2017 waaruit blijkt dat goedkeuring is verleend voor verkoop van Activa en Aandelen aan de TFM groep voor in totaal EUR 40,7 miljoen.

het memorandum van 13 februari 2018 van RvB aan RvC waaruit blijkt dat verkoopprijs van EUR 40,7 miljoen is overeengekomen en dat de oorspronkelijke tranche 2 van ongeveer EUR 36,3 miljoen (de overeenkomst van 29 december 2017) is gesplitst in twee tranches, die ook betaald zijn zoals blijkt uit:

de betalingsbewijzen (bankafschriften) overeenkomend met ongeveer hetzelfde bedrag,

(een uittreksel uit) de jaarrekening van ATB waaruit ongeveer hetzelfde bedrag blijkt (na aftrek van € 300.000 in verband met de CCZ kwestie).

4.3.

PZ stelt daartegenover alleen een samenvatting (Executive Summary) van een rapport van Lowlands Accounting Services van 14 oktober 2021, welk kantoor in opdracht van PZ heeft onderzocht wat er uit openbare bronnen zou kunnen worden afgeleid met betrekking tot de transacties tussen ATB/ATB-L en de TFM groep. Uit deze samenvatting blijkt, voor zover hier relevant, dat in het eerste kwartaal van 2018 naar schatting voor circa EUR 39 miljoen aan activa is verkocht aan TFM groep. Dit bedrag is in de begeleidende akte of bij de mondelinge behandeling niet onderbouwd. Het rapport ontbreekt en de samenvatting verwijst ter onderbouwing naar in het Russisch gestelde (niet vertaalde) bijlagen en is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen. De conclusies zijn bovendien deels speculatief van aard: “[ATB-L] received revenu from non-core transactions to an amount of [in totaal € 14,8 miljoen over 2017 en 2018-rb] which may or may not have been related to transactions with the TFM group”. Lowlands Accounting Services was voorts niet betrokken bij de transactie en kan daarover uit eigen wetenschap dus niet verklaren.

4.4.

Daarnaast stelt PZ dat er door ATB steeds andere bedragen zijn genoemd. ATB heeft voor die bedragen een verklaring gegeven door aannemelijk te maken dat de tweede tranche is gesplitst in tranche 2 en 3, die ook betaald zijn. Voor haar stelling dat de derde tranche van circa € 18 miljoen cumuleert met tranche 1 en 2 heeft PZ geen onderbouwing gegeven, bijvoorbeeld door bij TFM groep inlichtingen in te winnen waaruit blijkt van een substantieel hogere koopprijs dan door ATB is medegedeeld en onderbouwd (bijvoorbeeld door verklaringen over te leggen of getuigenbewijs aan te bieden van medewerkers van de TFM groep).

4.5.

Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat ATB de stelling van PZ dat een hogere koopprijs is betaald dan EUR 40,7 miljoen voldoende gemotiveerd heeft weersproken en dat PZ haar stelling dat een hoger bedrag is betaald na gemotiveerde betwisting onvoldoende heeft onderbouwd.

4.6.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van het gevorderde.

4.7.

PZ zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van ATB tot heden begroot op:

EUR 4.131,00 aan griffierecht

EUR 3.540,00 aan salaris advocaat (2 punten, liquidatietarief V)

EUR 7.671,00 totaal

4.7.1.

De nakosten en de over de (na)kosten gevorderde rente worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als bij de beslissing vermeld. Op de vordering daartoe van ATB zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt PZ in de kosten van het geding, aan de zijde van ATB tot heden begroot op EUR 7.671,00 voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met nasalaris advocaat begroot op een bedrag van EUR 163,00, te verhogen met een bedrag van EUR 85,00 en de kosten van betekening onder de voorwaarde dat PZ niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, voornoemde bedragen van EUR 7.671,00 en EUR 163,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag der voldoening, voornoemd bedrag van EUR 85,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van betekening van het vonnis tot de dag der voldoening,

5.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2021.1.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.