4.3 De verschillende verschijningsvormen van de turboliquidatie

Sommige rechtsgeleerden stellen dat van turboliquidatie sprake is wanneer het bestuur, voorafgaand aan de ontbinding, het vermogen feitelijk vereffent, oftewel de schulden zoveel mogelijk betaalt en een eventueel overschot uitkeert, waarna tot turboliquidatie wordt overgegaan.1 Naast de turboliquidatie als hier bedoeld, bestaan ook de zogeheten superturboliquidatie en de semi-turboliquidatie (ook wel de turbovereffening en/of versnelde vereffening genoemd).2

De superturboliquidatie is een variant op de turboliquidatie voor de gevallen waarin deze laatste niet slaagt, doordat de kapitaalklem bij een BV met een positief nominaal aandelenkapitaal eraan in de weg staat voorafgaand aan het besluit tot ontbinding de BV tot een ‘lege BV’ te maken. In geval van een superturboliquidatie wordt door middel van creatieve constructies gepoogd een samenloop te creëren van de rechtsmomenten van ontbinding (waardoor een mogelijke kapitaalklem wegvalt) en de uitkering van activa (waardoor geen vereffening behoeft plaats te vinden).3 Dergelijke constructies die ertoe moeten leiden dat de ontbinding en de uitkering van het overschot samenvallen, zijn volgens Kroeze rechtens niet houdbaar in geval van een positief eigen vermogen in combinatie met een uitkeringsverbod. Het tijdstip van de ontbinding gaat zijns inziens noodzakelijkerwijs vooraf aan het vervallen van de kapitaalklem als gevolg waarvan van een samenval van rechtsmomenten geen sprake kan zijn.4 Ik deel deze opvatting van Kroeze, zij het met de kanttekening dat BV’s thans geen kapitaalklem meer kennen. Sinds de invoering van de Wet Flex-BV wordt de mogelijkheid tot het teruggeven van het eenmaal bijeengebrachte kapitaal aan de aandeelhouders door middel van een besluit tot kapitaalvermindering met terugbetaling ex artikel 2:208 lid 4 BW bepaald aan de hand van het verschil tussen het eigen vermogen en de wettelijke en statutaire reserves. Wanneer het eigen vermogen groter is dan deze reserves, is kapitaalvermindering met terugbetaling aan de aandeelhouders tot dit bedrag toegestaan (artikel 2:208 lid 6 BW, waarbij wordt aangesloten bij de beperkte balanstest van artikel 2:216 lid 1 BW). Dit betekent dat indien er geen wettelijke en statutaire reserves bestaan, een zodanige kapitaalvermindering met terugbetaling in beginsel5 telkens kan plaatsvinden. Volgens de minister, maar ook volgens Schwarz en Van der Sangen kan dit zelfs wanneer de BV een negatief eigen vermogen heeft.6 Van Veen en Van der Zanden zien dit anders. Zij bepleiten ten aanzien van artikel 2:216 lid 1 BW – welke bepaling dezelfde norm behelst als artikel 2:208 lid 6 BW voor zover hier van belang – dat de bepaling veronderstelt dat het besluit tot uitkering [hier: het besluit tot kapitaalvermindering met terugbetaling] betrekking heeft op het vermogen van de vennootschap. Wanneer een BV een negatief eigen vermogen heeft, is hier volgens Van Veen en Van der Zanden geen sprake van; er is dan immers een tekort. Alsdan kan uitkering [hier: kapitaalvermindering met terugbetaling] niet aan de orde zijn, want ‘uitkering van iets dat niet aanwezig is, lijkt onmogelijk.’7 Het gros van de BV’s beschikt niet over wettelijke en statutaire reserves,8 als gevolg waarvan het bijeengebrachte kapitaal eenvoudig kan worden teruggegeven aan de aandeelhouders, althans met name in de denkwijze van de minister, Schwarz en Van der Sangen. Wanneer een BV wel wettelijke en statutaire reserves heeft, dan zou ingevolge artikel 2:208 lid 6 BW geen besluit tot kapitaalvermindering met terugbetaling aan de aandeelhouders kunnen worden genomen. Dit is echter eenvoudig op te lossen doordat bestaande statutaire reserves kunnen worden opgeheven via een statutenwijziging, terwijl het merendeel van de wettelijke reserves kan worden omgezet in kapitaal,9 waarna ze alsnog voor uitkering vatbaar zijn.10 Een superturboliquidatie behoort sinds de invoering van de Wet Flex-BV dus tot de mogelijkheden voor BV’s, althans voor zover zij hun statuten zodanig hebben gewijzigd dat artikel 2:208 lid 6 BW toepasbaar is.

De semi-turboliquidatie is een variant op de turboliquidatie waarbij de combinatie van een aantal artikelen een rol speelt. Het betreft de artikelen 2:19 lid 4, 2:23b lid 6 en 2:23b lid 9 BW. Het zesde lid van artikel 2:23b BW luidt als volgt:

Artikel 2:23b lid 9 BW luidt:

Van de semi-turboliquidatie is sprake wanneer de ontbinding wordt gevolgd door een vereffening die eindigt voordat de verzetstermijn ingaat als gevolg van het doen van een uitkering bij voorbaat van de resterende baten, waardoor de BV ophoudt te bestaan.11 Volgens Kroeze staat de semi-turboliquidatie op gespannen voet met de vereffeningsprocedure zoals vastgelegd in artikel 2:23b BW en worden als het ware de daarin opgenomen waarborgen voor schuldeisers en gerechtigden omzeild. Zijns inziens is een semi-turboliquidatie slechts toegestaan indien de belangen van schuldeisers en gerechtigden op voorhand aantoonbaar niet in het gedrang (kunnen) komen, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn bij weinig direct betrokkenen, die allen ontvangen wat hen toekomt en bovendien instemmen met de te volgen handelwijze.12 Ik kan mij vinden in deze opvatting van Kroeze. In geval van uitkeringen bij voorbaat ex artikel 2:23b lid 6 BW wordt geen rekening en verantwoording van de vereffening opgesteld waaruit de omvang en samenstelling van het overschot blijken, alsook geen plan van verdeling. Het moge duidelijk zijn dat de rekening en verantwoording en het plan dienen ter bescherming van de schuldeisers en gerechtigden. Door het ontbreken van deze documenten zouden deze betrokkenen in hun belangen kunnen worden geschaad. Een semi-turboliquidatie is mijns inziens slechts toelaatbaar in geval de belangen van de schuldeisers en gerechtigden aantoonbaar worden gewaarborgd.

Interessant is dat de minister een geheel afwijkende omschrijving van de turboliquidatie voor ogen heeft, te weten het faciliteren van een doorstart.13

Met het oog op de afbakening van dit onderzoek, blijft een verdere bespreking van de superturboliquidatie en de semi-turboliquidatie en andere mogelijke varianten op de turboliquidatie, achterwege.