4.4.2.2 Het ‘eigen vermogen’ bij de verdeling

480. In de vorige paragraaf is uiteengezet wat bij een verkrijging krachtens verdeling als ‘de totale tegenprestatie’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert. De tweede vraag die voor toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW van belang is, is wat bij een verdeling als het ‘eigen vermogen’ van de betreffende echtgenoot kwalificeert. Bij beantwoording van die vraag is het belangrijk om eerst terug te keren naar de ratio en de systematiek achter zaaksvervanging in het algemeen, en artikel 1:95 lid 1 BW in het bijzonder. In hoofdstuk 7 is uiteengezet dat van zaaksvervanging sprake is wanneer een goed in een bepaalde rechtsbetrekking treedt op grond van het feit dat haar ontstaan of haar verkrijging door een bepaalde persoon onmiddellijk samenhangt met het verlies van een ander goed, dat zich tevoren in een gelijke rechtsbetrekking bevond.1 Deze definitie van zaaksvervanging past ook bij het bepaalde in artikel 1:95 lid 1 BW. Daar is het ‘verloren goed’ het privégoed van een van de echtgenoten (in de woorden van artikel 1:95 lid 1 BW het ‘eigen vermogen’). De ‘rechtsbetrekking’ die moet worden beschermd, is ‘het in enig eigendom toebehoren aan de betreffende echtgenoot’. Omdat het privévermogen wordt aangewend voor de verwerving van een nieuw goed, gaat dat privévermogen verloren, in plaats waarvan het nieuwe goed treedt. Dat nieuwe goed is in de definitie van artikel 1:95 lid 1 BW ‘het goed dat de echtgenoot anders dan om niet verkrijgt’. Omdat de tegenprestatie voor de verkrijging van dit goed (deels) ten laste van het privévermogen van de betreffende echtgenoot is gekomen, hangt de verkrijging van dat nieuwe goed onmiddellijk samen met het verlies van dat privévermogen. Het nieuwe goed dreigt door de werking van boedelmenging tot de huwelijksgemeenschap te gaan behoren. Daardoor dreigt – buiten toedoen van de betrokken echtgenoot om – de enig eigendomspositie van die betreffende echtgenoot te worden aangetast. Om die reden is het gerechtvaardigd dat het nieuwe goed in dezelfde rechtsbetrekking treedt als waarin het verloren goed stond. Aldus wordt het nieuwe goed alsnog van de werking van boedelmenging uitgesloten, en blijft het nieuwe goed enig eigendom van de echtgenoot aan wie het verloren daarvóór ook in enig eigendom toebehoorde.2

481. Vanuit deze systematiek van artikel 1:95 lid 1 BW is ook helder wat bij een verkrijging krachtens verdeling als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert. Daarbij is er wel enig onderscheid tussen de kwalificatie van de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht enerzijds, en de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap anderzijds. Dat onderscheid ligt niet in het antwoord op de vraag wat uiteindelijk als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert – dat antwoord is immers in beide opvattingen hetzelfde –, maar wél in de redenering daarnaartoe. Gaat men uit van de kwalificatie van de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht, dan is bij een verkrijging krachtens verdeling daadwerkelijk sprake van het verlies van een goed, waarvoor een ander goedin de plaats treedt. Het aandeel dat de echtgenoot vóór de verdeling in het gemeenschappelijk goed had, kwalificeert als een vermogensrecht sui generis, dat als zelfstandig goed tot zijn vermogen behoort. Zowel in de declaratieve opvatting als in de translatieve opvatting gaat dat aandeel door de verdeling teniet, in plaats waarvan (het recht van eigendom/recht van toebehoren ‘op’) het goed als geheel wordt verkregen. Het ene goed gaat dus teniet (het aandeel), in onmiddellijk verband waarmee een ander goed wordt verkregen (het recht van eigendom/toebehoren ‘op’ goed als geheel). Aldus is in kwalificatie van de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap naar geldend recht sprake van een ‘zuiver’ geval van zaaksvervanging. Er gaat door de verdeling daadwerkelijk een goed verloren waarvoor een andergoed in de plaats treedt.3 Dat betekent dat wanneer een aandeel in een gemeenschappelijk goed vóór de verdeling tot het privévermogen van een echtgenoot behoorde, dit bij de verdeling zonder meer als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert. Indien en voor zover bij de verdeling de verschuldigde tegenprestatie ook nog ten laste van overig eigen vermogen van de betreffende echtgenoot is gebracht, moet de waarde van het aandeel dat de echtgenoot vóór de verdeling had met deze ‘overige investering’ worden vermeerderd. Het saldo daarvan vormt dan het totale ‘eigen vermogen’. Daarbij kan deze ‘overige investering’ een rechtstreekse betaling door die echtgenoot zelf zijn, maar kan deze ook door een derde zijn bewerkstelligd. Van dat laatste zal sprake zijn wanneer één of meer deelgenoten de aan hen verschuldigde overbedelingsuitkering bij de verdeling ‘direct’ of ‘indirect’ kwijtschelden, of wanneer de toedeling geschiedt tegen een te lage tegenprestatie, al dan niet onder uitsluitingsclausule (afhankelijk van de vraag of het een beperkte of een algehele wettelijke gemeenschap van goederen betreft).4 Het eigen vermogen wordt in geval dus gevormd door het aandeel in het gemeenschappelijke goed dat de betreffende echtgenoot vóór de verdeling reeds had, vermeerderd met iedere andere investering die bij de verdeling ten laste van zijn eigen vermogen plaatsvindt. Als dit totaal méér dan de helft van de totale waarde van het goed ten tijde van verdeling bedraagt, zal het bij de verdeling verkregen goed alsnog buiten de huwelijksgemeenschap vallen (indien en voor zover dat niet reeds op andere gronden is gebeurd). Ligt in de verdeling een ‘directe’ of ‘indirecte’ kwijtschelding dan wel materiële bevoordeling besloten waar een insluitingsclausule aan is verbonden, dan heeft dit óók invloed op de werking van artikel 1:95 lid 1 BW. In dat geval zorgt de insluitingsclausule ervoor dat de gift niet als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert, waardoor minder snel aan de voorwaarden van artikel 1:95 lid 1 BW zal zijn voldaan. Bedraagt de gift meer dan de helft van de bij de verdeling verschuldigde tegenprestatie, dan kan überhaupt niet meer aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW worden voldaan, en zal het goed op grond van artikel 1:94 lid 2 BW zonder meer in de huwelijksgemeenschap vallen.5 Daarbij zij herhaald dat dit naar mijn mening niet geldt, wanneer men de declaratieve opvatting over de verdeling volgt en de verkrijgende deelgenoot in de beperkte wettelijke gemeenschap van goederen is gehuwd. In dat geval valt het door verdeling verkregen goed reeds op grond van zijn ‘erfrechtelijke’ verkrijgingstitel buiten de beperkte huwelijksgemeenschap, en komt men aan toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW überhaupt niet toe. Aldus zal het door verdeling verkregen goed altijd buiten de beperkte huwelijksgemeenschap vallen, óók als bij de verkrijging krachtens verdeling meer dan de helft van de totale tegenprestatie, al dan niet middels een insluitingsclausule, ten laste van middelen van de huwelijksgemeenschap is gekomen.6

482. Gaat men uit van de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap, dan geldt qua resultaat hetzelfde als in het vorige randnummer beschreven, maar is de route daarnaartoe wat anders. Dat komt doordat in dat geval ieder van de deelgenoten reeds vóór de verdeling eigenaar is van het gemeenschappelijk goed als zodanig (‘als geheel’), waardoor de verdeling als een herverkrijging van hetzelfde goed kwalificeert.7 Er is in dat geval dus géén sprake van een situatie waarin een goed verloren gaat, waarvoor een ander goed in de plaats treedt. Van een ‘zuiver’ geval van zaaksvervanging is dan ook geen sprake. Dit vormt echter géén belemmering om de gerechtigheid tot de waarde van het gemeenschappelijke goed vóór de verdeling als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW aan te duiden (indien en voor zover het gemeenschappelijke goed vóór de verdeling tot het privévermogen van de betreffende echtgenoot behoorde). Er is in dat geval immers onverminderd sprake van een situatie waar door de werking van boedelmenging de enig eigendomspositie van een echtgenoot verloren dreigt te gaan buiten toedoen van de betreffende echtgenoot om. Aan de ratio voor toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW wordt dus volledig voldaan, ook al is geen sprake van een ‘zuiver’ geval van zaaksvervanging. Dat brengt met zich mee dat artikel 1:95 lid 1 BW onverminderd toegepast kan worden, juist omdát deze bepaling niet alleen als een regeling van zaaksvervanging, maar ook (of juist: vooral) als een uitzondering op de werking van boedelmenging moet worden gezien.8 Dat de verdeling van een goed ‘slechts’ tot een herverkrijging van hetzelfde goed leidt, vormt dus géén belemmering om de gerechtigdheid van een echtgenoot tot de waarde van een gemeenschappelijke goed vóór de verdeling als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW aan te merken. Aldus geldt ook hier dat bij een verdeling het ‘eigen vermogen’ van een echtgenoot wordt gevormd door diens gerechtigdheid tot de waarde van het gemeenschappelijke goed vóór de verdeling, vermeerderd met iedere andere investering die ten laste van zijn eigen vermogen bij de verdeling wordt gedaan. Bedraagt het totaal van deze beide componenten meer dan de helft van de totale waarde van het goed ten tijde van de verdeling, dan zal het door verdeling verkregen goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog buiten de huwelijksgemeenschap vallen. En ook hier geldt dat deze totale component ‘negatief’ beïnvloed wordt als in de verdeling een directe of indirecte kwijtschelding dan wel materiële bevoordeling besloten ligt waar een insluitingsclausule aan is verbonden. Ook hier zorgt die insluitingsclausule er dan voor dat die gift niet als ‘eigen vermogen’ in de zin van artikel 1:95 lid 1 BW kwalificeert zodat niet, of minder snel, aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW zal zijn voldaan. Verwezen wordt naar hetgeen daar in het vorige randnummer reeds over is opgemerkt.