7.2 Rechtskarakter akkoord

342. De wetgever kenschetste het faillissementsakkoord in 1893 als “een door den rechter, d.i. bij eene rechterlijke beschikking (…) bekrachtigde overeenkomst tusschen den gefailleerde en zijne schuldeischers”.1 De Hoge Raad had zich in 18702, 18803 en 18844 reeds in dezelfde zin uitgelaten. Daarmee was een langslepende discussie in de literatuur over de vraag of het akkoord als een vonnis of als een overeenkomst moet worden beschouwd, ten einde.5 Er bestaat overigens op dit punt geen verschil tussen het surseance- en het faillissementsakkoord. De twee insolventieakkoorden kwalificeren beide als overeenkomsten.6

Een insolventieakkoord is echter geen gewone overeenkomst in de zin van art. 6:217 e.v. BW. Het meest fundamentele verschil tussen een gewone overeenkomst en een insolventieakkoord is dat partijen die het akkoordaanbod niet aanvaarden, desondanks aan het akkoord gebonden kunnen worden.7 Het akkoord is na homologatie door de rechter immers ook verbindend voor tegenstemmers en partijen die geen stem uitbrachten.8 Voor deze partijen is het een gedwongen overeenkomst, die in het geheel niet berust op wilsovereenstemming. Dit is wezensvreemd aan het concept overeenkomst en vormde in de discussie over het rechtskarakter van het akkoord dan ook het belangrijkste argument tegen de kwalificatie als overeenkomst.9 Ook op andere punten is het akkoord geen reguliere overeenkomst. Zo bevat de Faillissementswet een aantal dwingende voorschriften voor de totstandkoming van het akkoord. Ook zijn er bijzondere, van het gemene overeenkomstenrecht afwijkende bepalingen over de gevolgen van niet-nakoming van het akkoord.10

Soedira stelt in haar proefschrift voorop dat de kwalificatie van het akkoord bepalend is voor de toepasselijkheid van de boeken 3 en 6 BW op het akkoord. Zij erkent dat een akkoord “dogmatisch bezien (…) niet zonder meer te typeren is als een overeenkomst”11, maar concludeert toch dat het akkoord “ondanks al zijn bijzonderheden als een overeenkomst kan worden beschouwd”.12 Elders schrijft zij dat het akkoord nog het meest aansluit bij de regels omtrent de vaststellingsovereenkomst.13

In de literatuur wordt het akkoord bestempeld als een meerpartijenovereenkomst. Als gevolg daarvan zouden de bepalingen uit afdeling 6.5 BW niet van overeenkomstige toepassing zijn op het akkoord, voor zover de strekking van de wetsbepalingen zich – in verband met de aard van de overeenkomst – daartegen verzet.14

Hartkamp betoogde in 2001 dat het met de vereiste meerderheid van stemmen tot stand gekomen faillissementsakkoord geen overeenkomst is, omdat de individuele wilsverklaringen van de schuldeisers niet afhankelijk van elkaar zijn afgelegd. Volgens Hartkamp is voor de kwalificatie als overeenkomst vereist dat de overeenstemmende wilsverklaringen afhankelijk van elkaar worden afgelegd. Wanneer deze afhankelijkheid ontbreekt zou geen sprake zijn van een overeenkomst.15 Het faillissementsakkoord is volgens hem geen overeenkomst maar wel een meerzijdige rechtshandeling, die tot stand komt door samenwerking van verschillende personen. Een dergelijke rechtshandeling wordt in het Duitse recht ook wel Gesamtakt genoemd.16

Soedira en Wibier menen dat een akkoord een eenzijdige overeenkomst is, omdat een akkoord slechts verplichtingen aan de aanbieder oplegt en de schuldeisers geen verbintenissen op zich nemen.17

Wessels en Vriesendorp menen dat sprake is van een wederkerige overeenkomst, maar onderbouwen dit standpunt niet.18 De Hoge Raad nam in 1870 en 1880 aan dat bij een akkoord sprake is van een wederkerige overeenkomst, daar tegenover de verplichting van de gefailleerde om het bij het akkoord bedongene te presteren, de verplichting van de crediteuren staat om van het meerdere afstand te doen.19 De vraag of sprake is van een eenzijdige, dan wel wederkerige overeenkomst hangt mijns inziens samen met de inhoud van het gehomologeerde akkoord. Voor die kwalificatie is bijvoorbeeld relevant of sprake is van wijziging van bestaande vorderingsrechten, van een wijziging in het ius agendi of van toekenning van nieuwe aan de vermogensverschaffers. Ik kom daarop terug in §7.3.3, §10.4 en 10.5.

343. Wibier meent dat de vraag of een akkoord een overeenkomst is een “redelijk zinloze vraag” is. Hij stelt dat een akkoord “een bijzondere, in de Faillissementswet geregelde figuur” is, die elementen van zowel een overeenkomst als elementen van een insolventieprocedure in zich heeft.20 Ik kan me in deze nuchtere vaststelling vinden. Het insolventieakkoord is een overeenkomst, maar één van geheel eigen aard. Het is een door de wet toegestane overeenkomst tussen de vennootschap en (een gedeelte van) haar aandeelhouders en/of schuldeisers. Het betreft een meerpartijenovereenkomst. De gebondenheid van de tegenstemmende of niet-stemmende vermogensverschaffers stoelt op de door de wet mogelijk gemaakte rechterlijke interventie in de homologatiefase. De besluitvorming op de vergadering leidt op zichzelf niet tot de totstandkoming van een overeenkomst tussen alle partijen aan wie het akkoord is aangeboden. Het akkoord komt pas tot stand na rechterlijke sanctionering. Het akkoord is in dat kader ook wel gekenschetst als een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde van homologatie.21 Het akkoord is kortom een “eigenaardig handelsrechtelijk instituut”.22

344. Een pre-insolventieakkoord kan mijns inziens net zoals de insolventieakkoorden als een ‘overeenkomst sui generis’ worden gekwalificeerd. Het belangrijkste verschil tussen dit type akkoord en de traditionele insolventieakkoorden is dat het op een eerder tijdstip tot stand komt, namelijk in de fase van pre-insolventie. Doel en strekking van de akkoordregeling zijn echter gelijk aan die van de surseance- en faillissementsakkoordregeling. Het akkoord strekt ertoe vermogensverschaffers een alternatieve wijze van uitoefening van hun rechten te geven, waardoor zij zoveel als in de gegeven omstandigheden mogelijk is, worden voldaan.23 Het ligt daarom voor de hand om voor de kwalificatie van het pre-insolventieakkoord aan te sluiten bij hetgeen al lange tijd wordt aangenomen voor de insolventieakkoorden.

Deze kwalificatie van het dwangakkoord als een overeenkomst sluit aan bij de Engelse duiding van de Company Voluntary Arrangement (‘CVA’) en de scheme of arrangement. Een scheme wordt niet gezien als een gewone overeenkomst omdat de scheme pas verbindend wordt wanneer de vereiste meerderheid is behaald, het akkoord daarop wordt gehomologeerd door de rechter en het homologatievonnis (‘de sanctioning order’) bij het handelsregister is neergelegd.24 De CVA wordt als gevolg van een ‘statutory hypothesis’ gezien als een consensuele overeenkomst. De fictie is dat alle stemgerechtigden partij zijn bij een overeenkomst waar zij mee instemden. De CVA heeft daarmee op grond van de Insolvency Act 1986 “contractual effect”, maar daarbij wordt wel de kanttekening geplaatst dat de CVA niet in alle opzichten gelijk is te stellen aan een overeenkomst. Zo zijn de ‘principles of contract formation’ irrelevant, daar de Insolvency Act 1986 voorschrijft hoe de CVA tot stand komt.25 Ook in de Verenigde Staten wordt een Chapter 11-plan gezien als een overeenkomst.26