Einde inhoudsopgave
De bevrijdende verjaring (R&P nr. 162) 2008/8.7.1
8.7.1 Twee rechtseconomische publicaties
mr. J.L. Smeehuijzen, datum 22-04-2008
- Datum
22-04-2008
- Auteur
mr. J.L. Smeehuijzen
- JCDI
JCDI:ADS371342:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Ogus (2005) draft Ogus gaf tijdens het seminar waar het gepresenteerd werd nadrukkelijk te kennen nog met gedachtevorming bezig te zijn. Het voorblad vermeldt 'This is a draft paper and should not be cited without the permission of the author'. Ik zal dat toch doen, omdat (i) het stuk niet in besloten kring werd uitgedeeld, maar via internet te downloaden is en in het openbare seminar uitgebreid onderwerp van discussie was (ii) het enkele feit dat iemand over een bepaald onderwerp nog niet is uitgedacht, er niet aan in de weg staat dat ook zijn initiële gedachten al helpen de discussie op een hoger plan te tillen, (iii) het voor de gedachtevorming van groot belang is omdat er geen andere stukken zijn die een brede visie op de rechtseconomische kant van verjaring presenteren. Maar benadrukt zij dus wel dat het stuk slechts de voorlopige opvattingen van de auteur weergeeft en dat het denkbaar is dat die opvattingen nog wijzigen.
Het feit dat het recht in Engeland en Wales daarmee niet overeenstemt komt door 'lawyers' lobbying', aldus Ogus, immers (p. 12): 'practising lawyers have an incentive to persuade legislature and policymakers to adopt legal rules and legal procedures which are more complex than that which is optimal, because this is likely to increase demand for their services.'
Een definitieve versie van de paper is voor zover ik heb kunnen nagaan niet verschenen. Misschien zag uiteindelijk Ogus geen kans zijn stellingen voldoende aannemelijk te maken en achtte hij het wetenschappelijk zuiver van publicatie af te zien.
Miceli, IRLE 2000, p. 1.
Ik noem kort de volgende. (i) De auteur lijkt zich van de mogelijkheid tot stuiting niet bewust te zijn, hetgeen zijn veronderstellingen ten aanzien van wat de crediteur wel en niet geneigd is te doen op losse schroeven zet. (ii) Hij meent dat bewijsnood de traditionele rechtvaardiging van verjaring is, terwijl dat wel een, maar niet de traditionele rechtvaardiging is. Het besef dat de debiteur op enig moment moet weten waar hij aan toe is, heeft een vergelijkbare staat van dienst. Zijn — hier niet besproken — gedachten over kosten van legal error als rechtvaardiging van verjaring zijn daarom eenzijdig. (iii) De auteur spitst zijn betoog toe op de lengte van de verjaringstermijn, terwijl minstens zo belangrijk is het aanvangsmoment van die termijn.
Het is lastig een voorbeeld te bedenken waarin de afweging zou gaan zoals Miceli zich voorstelt. Het volgende misschien. Aan koeien wordt tot pulp gedraaide schapenkadavers gevoerd. De voerproducent maakt de schapen-kadavers schoon met vloeistoffen als ether, aceton en butanol. Hij overweegt die zuiveringsmethode te vervangen door een aanzienlijk goedkopere, te weten verhitting. Het is echter zo dat de stoffen die de schapenziekte scrapies veroorzaken met chemicaliën succesvol kunnen worden bestreden, maar dat zij zelfs bij extreme verhitting moeiteloos standhouden. Scrapies kan door consumptie van koeienvlees bij mensen de dodelijke ziekte Creutzfeldt-Jakob veroorzaken. De incubatietijd van Creutzfeldt-Jakob is erg lang, tot wel twintig jaar. De vervaltermijn voor productenaansprakelijkheid bedraagt tien jaar. De producent zou nu het volgende kunnen overwegen. De kostenbesparing door nog slechts te zuiveren door verhitting is 100. Daarvan moet ik aftrekken mijn verplichtingen tot schadevergoeding. Die bedragen 140. Zo lijkt een overstap dus 40 verlies te geven. Maar de vervaltermijn van tien jaar zal aan die 140 naar ik verwacht 50 afdoen, doordat wegens de lange incubatietijd niet alle slachtoffers met succes een vordering tegen mij kunnen instellen. De schadevergoedingsverplichting beloopt in feite dus slechts 90. Mijn kostenbesparing is derhalve toch nog 10. Laat ik dus van chemische naar thermische zuivering overstappen. Om een aantal redenen kan dit voorbeeld de stelling dat een verjaringsregime door verminderde deterrence tot hogere kosten leidt niet schragen. (i) In de praktijk zal het zich zelden of nooit voordoen dat een producent de calculaties van het voorbeeld werkelijk kan maken. Misschien is het soms mogelijk een voorspelling te doen omtrent de omvang van de schadelast. Maar dat vervolgens ook nog met aanvaardbare mate van zekerheid bepaalbaar zou zijn welk deel van de schade binnen en welk deel buiten de verjaring valt, is hoogst uitzonderlijk (veronderstellende al dat de beslissers het verjaringsregime tot in detail zouden kennen, wat bijna nooit zo is); (ii) Het is op zichzelf mogelijk de bestuurders van een 'actor' een grote mate van cynisme toe te dichten, maar voetstoots aannemen dat zij geldelijk gewin altijd boven mensenlevens stellen gaat wellicht te ver (probeert u zich de gedachtewisseling aan de bestuurstafel maar eens voor te stellen); (iii) het voorbeeld gaat uit van een bovengemiddeld streng verjaringsregime; naar Nederlands recht zou deze vordering bijvoorbeeld helemaal niet verjaard zijn omdat de benadeelde naast een vordering op grond van productenaansprakelijkheid tevens een niet-verjaarde vordering uit onrechtmatige daad ter beschikking staat. Ten slotte de optelsom van de voorgaande argumenten: (iv) dit voorbeeld is er één uit duizenden: zelden gaat het in de praktijk om schade die zich na zo lange tijd manifesteert, zelden kunnen de veronderstelde berekeningen worden gemaakt, zelden is er de vereiste detailkennis van het verjaringsrecht en zelden is een verjaringsregime zo streng als hier werd verondersteld. Deze uniciteit is dodelijk voor rechtseconomische gevolgtrekkingen; die worden immers gedragen door het grote getal.
Tot slot verdient bij beschouwing van de doelen van de verjaring nog het rechtseconomische aspect de aandacht. Het wordt zelden expliciet genoemd in verjaringsrechtelijke literatuur, maar veel verwijzingen naar het algemeen belang roepen toch wel rechtseconomische associaties op. Denk aan het "vlot lopend rechtsverkeer", de ontlasting van gerechten en in zekere zin ook het algemeen rechtszekerheidsbelang.
Een stuk waarin de rechtseconomische analyse van het algemene verjaringsrecht werkelijk centraal staat, is een draft paper van Ogus uit 2005.1 De analyse die daarin wordt gegeven kan (nog) niet overtuigen. De auteur benoemt via — wat mij betreft niet steeds even waarschijnlijke — aannames mogelijke kosten en baten van het verjaringsrecht, maar moet vervolgens erkennen dat het niet mogelijk is die kosten en baten te becijferen. Op basis van "guesses on these issues" acht hij een "network of specific rules combined with judicial discretion" het optimale verjafingsregime.2
Met de erkenning evenwel dat de mogelijke kosten en baten van een bepaald verjaringsregeling niet kunnen worden becijferd, is welbeschouwd de basis aan de conclusie van het stuk ontvallen. De enige reden om een regel die ingrijpt in de individuele rechtsverhouding anders te doen luiden dan die individuele rechtsverhouding vergt, is een aannemelijk economisch belang. Een dergelijk belang blijkt niet uit deze publicatie.3
De conclusie van een andere rechtseconomische publicatie over verjaring van tort suits luidt als volgt:
"This paper has developed a formai model of statutes of limitations for tortsuits based on the trade-off between deterrence and litigation costs. While alonger statute enhances deterrence by confronting injurers with more lawsuits, it increases litigation costs. The optimal statute length balances these effectsat the margin.4
Een aantal bezwaren dringt zich op, een aantal tegen de publicatie in het algemeen,5 de volgende twee tegen deze passage in het bijzonder.
i) De optimale verjaringsregeling zou een afweging zijn tussen kosten die ontstaan doordat een verjaringstermijn verminderde preventie tot gevolg heeft enerzijds en de kosten die zij vermijdt door een verminderd aantal procedures anderzijds. Met name bij kosten van verjaring door verminderde preventie kan ik mij erg weinig voorstellen. Hoe zouden die kosten dan veroorzaakt worden? Blijkbaar is de redenering als volgt. Iemand — een natuurlijke- of rechtspersoon — overweegt onrechtmatig te handelen (voor zover hij dat al overweegt, meestal wil hij dat helemaal niet). Hij overweegt dat en laat zich weerhouden door de gedachte dat hij de schade die hij daardoor veroorzaakt moet vergoeden. Zo kan het inderdaad gaan; een dergelijke rationele afweging van kosten en baten is soms voorstelbaar. Het is wat rechtseconomen deterrence noemen.
Maar, aldus het model, door de verjaring werkt die deterrence niet, althans verminderd, want de potentiële torijeaser zou er, gesteld voor de keuze al dan niet onrechtmatig te handelen, voor kunnen kiezen inderdaad onrechtmatig te handelen omdat de benadeelde maar vijf jaar de tijd heeft om zijn vordering in te stellen; die beperking scheelt zo veel dat de baten van onrechtmatig handelen ondanks de aansprakelijkheid opwegen tegen de kosten. Aldus vertrouwend op de voor hem schadebeperkende werking van de verjaring pleegt de betrokkene inderdaad een onrechtmatig daad. Ik zou betwijfelen of natuurlijke of rechtspersonen inderdaad zo denken en handelen.6
ii) "The optimal statute length" zou voortvloeien uit de afweging van de twee hiervoor genoemde variabelen. Zelfs als men beide variabelen serieus zou nemen, rijst toch de vraag hoe wij dat resultaat aan de individuele partijen verkopen als het niet tot een rechtvaardige oplossing in hun geval leidt. Ik besef dat dit een klassiek geschilpunt is, dat men verschillend kan denken over distributivejustice, enzovoorts. Maar als wij bijvoorbeeld vinden dat de crediteur binnen een redelijke termijn nadat hij in staat raakt zijn vordering in te stellen dat ook inderdaad moet doen omdat hij anders zijn wederpartij nodeloos benadeelt en wij voorts vinden dat die redelijke termijn drie jaar bedraagt, hoe bevredigend is het dan die termijn toch maar op bijvoorbeeld drie maanden te stellen als dat in economische termen optimal zou zijn? Moderne rechtseconomische theorieën plegen een notie als de behoefte aan rechtvaardige beslissingen in het individuele geval in hun modellen te verdisconteren. Een dergelijke nuancering is in het onderhavige stuk niet terug te vinden.