3.2.3.4 De mogelijkheden om de aanbestedingsverhouding bij overeenkomst te regelen

Ik verwerp de opvatting dat een aanbesteding ipso facto een overeenkomst tussen de aanbesteder en inschrijvers tot stand doet komen. Daarmee heb ik allerminst gezegd dat het onmogelijk is voor aanbesteders en inschrijvers om een aanbestedingsovereenkomst te sluiten. Er bestaat immers contractsvrijheid. 1 Naast toepassing van een aanbestedingsreglement valt te denken aan specifieke regelingen, zoals een geheimhoudingsbeding, een exoneratiebeding of een vervaltermijn voor protest tegen de gunningsbeslissing. De contractsvrijheid is vanzelfsprekend niet onbegrensd. Dit geldt met name voor aanbesteders die aanbestedende diensten zijn, in het bijzonder wanneer de opdracht onder de werkingssfeer van de Aanbestedingswet 2012 valt. De Aanbestedingswet 2012 en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn van dwingend recht. Aanbestedende diensten kunnen de verplichtingen die daaruit voortvloeien niet uitsluiten.2 Particuliere aanbesteders genieten aanzienlijk meer vrijheid. Hun vrijheid wordt met name begrensd door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.3 Een overeenkomst komt zoals gezegd tot stand door aanbod en aanvaarding. Wanneer een aanbesteder (aspecten van) de aanbestedingsverhouding bij overeenkomst wil regelen, dan is daarvoor dus instemming van de inschrijver noodzakelijk. De vraag of een aanbestedingsovereenkomst tot stand is gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer. 4 De spelregels kunnen vanzelfsprekend worden vastgelegd in een zowel door de aanbesteder als de inschrijver ondertekende akte.5 De aanbesteder kan ook zijn toevlucht nemen tot de hiervoor besproken constructie die in verschillende aanbestedingsreglementen wordt toegepast. Wanneer de aanbesteder bijvoorbeeld een vervaltermijn wil overeenkomen voor protest tegen de gunningsbeslissing, kan hij dit bereiken door in het bestek te vermelden dat de inschrijver door inschrijving wordt geacht met de vervaltermijn te hebben ingestemd. Ingevolge artikel 3:37 lid 1 BW kunnen verklaringen immers in iedere vorm geschieden en zelfs besloten liggen in een of meer gedragingen. Wanneer de inschrijver in voorkomend geval zonder protest inschrijft, mag de aanbesteder er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de inschrijver met de vervaltermijn heeft ingestemd.6

Deze constructie geldt naar mijn mening wel als ondergrens voor de totstandkoming van een aanbestedingsovereenkomst. Het aanbestedingsrecht normeert het gedrag van aanbesteders. De aanbesteder beschrijft in het bestek de wijze waarop inschrijvingen moeten worden ingericht, hoe inschrijvingen zullen worden beoordeeld en hoe de aanbesteding zal verlopen. Daarmee geeft de aanbesteder uitvoering aan de verplichtingen die voor hem uit de aanbestedingsregels voortvloeien. Het bestek bindt dus in de eerste plaats de aanbesteder zelf. Zonder nadere handeling is de inschrijver niet contractueel gebonden aan de voorschriften in het bestek. De enkele mededeling in het bestek dat het recht van de inschrijver om tegen de gunningsbeslissing te protesteren vervalt, wanneer niet binnen een termijn van twintig dagen na bekendmaking van het voornemen een kort gedingprocedure aanhangig is gemaakt, is, om maar een voorbeeld te noemen, in mijn ogen geen contractueel beding.7

De totstandkoming van een aanbestedingsovereenkomst laat natuurlijk onverlet dat de aanbesteding zich afspeelt in de precontractuele fase.8 De normen die de precontractuele fase beheersen zijn ook van toepassing op de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver. Hierop zal in de volgende paragraaf uitgebreid worden ingegaan. De invloed van precontractuele normen op de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver is mede afhankelijk van de inhoud van de aanbestedingsovereenkomst. Naar mate meer aspecten in de aanbestedingsovereenkomst zijn geregeld, zal de invloed van de precontactuele normen op de rechtsverhouding tussen aanbesteder en inschrijver afnemen.9