3.4.2 Geen mededeling, wel kenbaarheid van de opschorting vereist

89. In paragraaf 3.2.3 heb ik beschreven dat het beslissende moment voor het ontstaan van de opschortingsbevoegdheid is, het moment waarop aan de vereisten is voldaan. Als een schuldeiser eenmaal bevoegd is tot opschorting en gebruik wil maken van zijn bevoegdheid, moet het opschortingsrecht dan worden medegedeeld aan de wederpartij? Wetgever, Hoge Raad en de meerderheid in de literatuur zijn op dit punt met betrekking tot het algemene opschortingsrecht eensgezind. Men neemt algemeen aan dat de opschorting wel kenbaar moet zijn, maar dat mededeling in beginsel niet is vereist.1

Voor zover ik weet, is de vraag of op dit punt van het algemene opschortingsrecht gedifferentieerd moet worden met betrekking tot het retentierecht, niet eerder aan de orde gekomen. Ik zie geen reden om op dit punt te differentiëren tussen de opschorting van de verplichting tot afgifte en de opschorting van een willekeurige andere verplichting. Een opschortingsrecht is een retentierecht wanneer de opschorting bestaat in een niet- afgifte van een zaak. De zaak had de opschortende partij al eerder onder zich gekregen. Zoals in paragraaf 3.2.3 al uiteen gezet, manifesteert het uitoefenen van een retentierecht zich niet op een andere manier dan het bestaan van de bevoegdheid tot opschorting. Het houderschap van de retentor uit hoofde van een overeenkomst tot aanneming van werk kan overlappen met het houderschap in de hoedanigheid van retentor. Het is mogelijk dat de opdrachtgever de aannemer onbetaald laat, terwijl de overeenkomst nog in stand is. In paragraaf 3.3.3.4 heb ik uiteengezet dat het plaatsen van borden met daarop de naam van de aannemer, of het woord retentierecht bij de onroerende zaak niet van doorslaggevende betekenis is voor de vraag of de aannemer de feitelijke macht heeft. Omdat een geretineerde zaak er uiterlijk in principe niet anders uitziet dan iedere andere zaak die al of niet krachtens een rechtsverhouding onder een ander dan de schuldenaar is, is ‘het retentierecht’ niet noodzakelijkerwijs als zodanig naar buiten kenbaar voor de schuldenaar (of anderen). Er is daarom geen reden om voor het retentierecht een van het algemene opschortingsrecht afwijkend regime aan te nemen met betrekking tot de kenbaarheid van het opschortingsrecht.

90. Een plicht om mede te delen alvorens men zijn verplichting opschort is in de wetsbepalingen inzake het algemene opschortingsrecht, noch in die betreffende de enac, noch het retentierecht te vinden. De wetgever heeft van het opnemen van een dergelijke algemene verplichting afgezien, omdat de schuldenaar van de opschortende partij in de regel zal weten dat hij niet nakomt en daarom weet of behoort te begrijpen dat de retentor zijn verplichtingen opschort.2 Dat neemt echter volgens de minister niet weg dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden met zich kunnen brengen dat de retentor de gronden waarop hij de opschorting baseert mededeelt, zodat de wederpartij van de opschortende partij haar standpunt kan bepalen.3 Dit uitgangspunt van de wetgever klinkt door in de jurisprudentie van de Hoge Raad over opschorting en mededeling. Het meest recente arrest van de Hoge Raad hierover is Van Mierlo/OGP.4 Van Mierlo/OGP is een ‘klassiek’ opschortingsarrest, waarin partijen het (onder meer) oneens waren over de vraag waar de nakoming het eerst was gestokt. In het arrest geeft de Hoge Raad kernachtig de verhouding tussen mededeling en kenbaarheid van de opschorting weer:

Het oordeel van de Hoge Raad is duidelijk. Het correspondeert met zijn oordeel in het arrest Gelling/Jessurun en Spector/Fotoshop, waarnaar hij ook verwijst in bovenstaande rechtsoverweging.6 Het is opvallend dat de Hoge Raad niet naar het arrest Van Bommel/Ruijgrok verwijst.7 Dat arrest kan eveneens als ‘standaardarrest’ over opschorting en mededeling worden aangemerkt, maar bevat een lichte afwijking ten opzichte van de ‘lijn’ die de wetgever had uitgezet en die de Hoge Raad verder door heeft getrokken. In dat arrest ging het om de opschorting van de betaling van huurtermijnen vanwege gebreken in het gehuurde. De Hoge Raad overwoog:

Op basis van dit arrest heeft Van Schaick geschreven, dat een mededelingsplicht onderdeel uitmaakt van het opschortingsrecht. Volgens Van Schaick zijn de arresten Gelling/Jessurun en Van Bommel/Ruijgrok dan ook (schijnbaar) tegenstrijdig.9 Volgens Streefkerk is echter aannemelijker dat de beslissing van de Hoge Raad in het arrest Van Bommel/Ruijgrok beperkt moet worden tot huurverhoudingen.10 Ook Stolp heeft erop gewezen dat de Hoge Raad een consequente koers vaart met betrekking tot opschorting en mededeling: kenbaarheid is vereist, mededeling in beginsel niet.11 Streefkerk schrijft dat bij een huurovereenkomst om twee redenen een mededelingsplicht eerder kan worden aangenomen: ten eerste heeft de verhuurder waarschijnlijk geen (dagelijkse) controle over de zaak waardoor hij niet op de hoogte zal zijn van eventuele gebreken. Ten tweede zijn huurinkomsten voor de verhuurder van groot belang en kunnen huurachterstanden snel oplopen. Volgens annotator Stein ontleent de Hoge Raad de mededelingsplicht aan het (niet ingevoerde) art. 7.4.2.5 van het Ontwerp Nieuw BW, dat bepaalde dat de huurder ingeval van vermindering van het huurgenot ten gevolge van een gebrek aan het gehuurde een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs kan vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder, tot die waarop het gebrek is verholpen.12 Het lijkt onwaarschijnlijk, zoals Stein in zijn noot stelt, dat de Hoge Raad in het arrest Van Bommel/Ruijgrok heeft bedoeld om deze niet ingevoerde bepaling te verheffen tot een algemeen beginsel van verbintenissenrecht. Dit standpunt is ieder geval niet bevestigd in latere arresten.

91. Hoe de overwegingen uit het arrest Van Bommel/Ruijgrok ook precies moeten worden begrepen, het is duidelijk dat het geldende adagium is: geen mededeling is vereist, maar wel kenbaarheid van de opschorting.13 Bij deze kenbaarheid gaat het om een geobjectiveerd weten van de wederpartij. Deze kan zich er niet achter verschuilen dat de opschortende partij geen mededeling heeft gedaan van de opschorting, indien zij had moeten begrijpen dat de opschortende partij dat deed vanwege haar eigen tekortkoming. In dat geval heeft de wederpartij ‘boter op haar hoofd’. Maar ook hetgeen de opschortende partij omtrent die wetenschap van de wederpartij met betrekking tot de opschorting mocht aannemen speelt mee. De opschortende partij moet zich er rekenschap van geven of haar wederpartij voldoende op de hoogte was van haar opschortingsactie.

Tot besluit wijs ik erop dat het Belgische Voorontwerp voor een nieuw Boek 5 ‘Verbintenissen’ in het Burgerlijk Wetboek ook deze lijn aanhoudt.14 Paragraaf 3 van ontwerpbepaling 5.313 bepaalt:

Deze paragraaf geeft twee gronden waarop een kennisgeving van opschorting is aangewezen: bij de geanticipeerde opschorting (vgl. het Nederlandse art. 6:80 lid 1 sub c BW) en wanneer de goede trouw dat vereist. Stijns wijst erop dat het Hof van Cassatie in zijn arrest van 13 januari 2017 al op deze regeling anticipeerde.16 In bedoeld arrest overweegt het Hof van Cassatie dat voorafgaande kennisgeving door de schuldeiser voor uitoefening van het opschortingsrecht bij samenhangende verbintenissen in beginsel niet is vereist, maar dat een kennisgeving onder omstandigheden op grond van de goede trouw van de schuldeiser kan worden gevergd.17