Rb. Oost-Brabant, 02-06-2021, nr. 354504 / HA ZA 20-44

Het verloop van de procedure blijkt uit:

met 6;

6 mei 2020 waarin zij aangeven schriftelijk te willen voortprocederen;

- de instructiebrief van de rechtbank van 19 mei 2020 waarbij de zaak is

verwezen naar de rol van 16 juni 2020 voor het indienen van conclusies door beide

partijen;

- de schriftelijke toelichting van [gedaagde] van 17 juni 2020 (hierna: schriftelijke

toelichting) met producties 7 en 8;

- de schriftelijke toelichting van FOB Holding c.s. van 17 juni 2020 (hierna: schriftelijke

toelichting) met producties 16 tot en met 19;

- de akte uitlaten producties van FOB Holding c.s. van 8 juli 2020.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres sub 2] drijft een onderneming op het gebied van betonboringen.

[gedaagde] was houdster van alle geplaatste aandelen in [eiseres sub 2] en tevens bestuurster van [eiseres sub 2] . Enig bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde] is de heer [bestuurder A] (hierna: [bestuurder A] ).

Op enig moment heeft [bestuurder A] besloten om [eiseres sub 2] te verkopen. Met dit doel is een verkoopmemorandum opgesteld. In het najaar 2017 heeft FOB Holding aangegeven geïnteresseerd te zijn in de overname van [eiseres sub 2] . Enig bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van FOB Holding is de heer [bestuurder B] (hierna: [bestuurder B] ).

Op 5 oktober 2017 is het verkoopmemorandum aan FOB Holding toegestuurd (productie 12 bij de dagvaarding) waarna partijen in onderhandeling zijn getreden.

In het verkoopmemorandum staat onder meer het volgende opgenomen:

 ‘Voorraad. Per ultimo 2016 is de voorraad verbruiksartikelen in beeld gebracht en

geactiveerd. Voorheen werden deze materialen direct ten laste van het resultaat gebracht. Het gaat hierbij om de voorraad nieuwe zagen en boren met courante afmetingen en diameters.

Daarnaast is sprake van een aanzienlijke voorraad gebruikte boren en zagen (die nog meerdere malen kunnen worden gebruikt) en voorraad met afwijkende maten (die niet dagelijks worden gebruikt). Deze voorbeeld van voorraad zijn niet meegenomen in de voorraadwaardering.’

[gedaagde] als verkoper en FOB Holding als koper hebben op13 november 2017 een intentieovereenkomst getekend op grond waarvan partijen hun intenties over de voorwaarden en condities ten aanzien van de voorgenomen aankoop van de aandelen van [eiseres sub 2] hebben vastgelegd. FOB Holding heeft met het oog op deze transactie een due diligence onderzoek laten verrichten naar [eiseres sub 2] . In het kader van dat onderzoek heeft FOB Holding geïnformeerd naar de voorraad van [eiseres sub 2] . FOB Holding heeft toen op 6 december 2017 een voorraadlijst ontvangen met peildatum 30 november 2017 (overgelegd als bijlage 3 bij de conclusie van antwoord). FOB Holding heeft ook een voorraadlijst per 31 december 2017 ontvangen met daarop vermeld een totaal waarde van voorraad € 153.955,- (productie 3 bij dagvaarding), welk bedrag correspondeert met het bedrag opgenomen op de hierna te vermelden Overnamebalans.Op voornoemde lijsten is gespecificeerd aangegeven wat de voorraad is, hoeveel stuks er zijn van welk product en wat de waarde is.

Medio januari 2018 is de intentieovereenkomst ontbonden, omdat FOB Holding de financiering niet rond kreeg. Nadat zij de financiering wel rond kreeg, is er op2 februari 2018 een nieuwe intentieovereenkomst (hierna: de Intentieovereenkomst) getekend. FOB Holding heeft daarop een aanvullend due diligence onderzoek gedaan dat op 28 februari 2018 is afgerond.

[gedaagde] is tijdens het verkooptraject en de totstandkoming van de overnamedocumenten bijgestaan door de heer [C] (hierna: [C] ) van Adcorporate Nederland. Deze onderneming is op voorspraak van de toenmalige accountant van [eiseres sub 2] (de heer [D] van [bedrijf 1] , tegenwoordig h.o.d.n. [bedrijf 2] ) betrokken geraakt bij het verkooptraject.

Op 29 maart 2018 heeft FOB Holding alle aandelen in [eiseres sub 2] van [gedaagde] gekocht en in eigendom geleverd gekregen. De schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is overgelegd als productie 2 bij de dagvaarding. Op grond van deze koopovereenkomst vond de overname van [eiseres sub 2] in economische zin plaats met ingang van 1 januari 2018.

In de koopovereenkomst staat onder meer het volgende opgenomen:

“In aanmerking nemende dat:

[…]

(vii) Koper door Verkoper in de gelegenheid is gesteld om een uitvoerig Due Diligence onderzoek uit te voeren waarbij Verkoper alle door Koper gevraagde informatie heeft aangeleverd (bijlage 3).

(viii) Koper door Verkoper in de gelegenheid is gesteld alle door haar gewenste onderzoeken uit te voeren om zich een goed en volledig beeld te vormen van de Vennootschap.

(ix) Koper en Verkoper zich daarbij hebben laten adviseren door eigen deskundigen en externe deskundigen, te weten specialisten werkzaam bij Finovion voor Koper en Adcorporate en [bedrijf 1] voor Verkoper.

( x) Koper heeft aangegeven voldoende te zijn geïnformeerd om zich een goed

en volledig beeld te vormen van de Vennootschap.

[…].

Artikel 2 – Koopprijs en betaling

a. De koopprijs van de Aandelen bedraagt € 1.350.000 (zegge: een miljoen drie honderd vijftig duizend euro), hierna te noemen: "de Koopprijs".

b. De Koopprijs zal als volgt worden voldaan:

i. Door overmaking door Koper, uiterlijk één dag voor de Leveringsdatum, van een bedrag van€ 1.215.000 (zegge: een miljoen twee honderd vijftien duizend euro) op de

derdengeldrekening van notaris […], die onverwijld na levering van de Aandelen het bedrag van€ 1.215.000 zal voldoen op rekeningnummer […] ten name van Verkoper;

ii. Het resterende deel van de Koopprijs van € 135.000 door het omzetten van dit bedrag naar een achtergestelde lening welke door Verkoper aan Koper zal worden verstrekt, hierna te

noemen: "Lening". De condities en voorwaarden betreffende de Lening zijn vastgelegd in een overeenkomst van geldlening welke onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van deze Overeenkomst en is

bijgevoegd als bijlage 5.

c. Verkoper ontvangt naast de Koopprijs een winstdeling. Deze winstdeling betreft een percentage van 10% (zegge: tien procent) van de door de Vennootschap gerealiseerde nettowinst over de jaren 2018 en 2019, welke winstdeling opeisbaar is zodra vaststaat dat ABN Amro N.V. daarmee

akkoord is of daarin geen bezwaar ziet. De nettowinst zal conform de bestendige gedragslijn worden vastgesteld, steeds binnen 3 maanden na afloop van het desbetreffende boekjaar en vervolgens zal de winstdeling binnen 30 dagen aan Verkoper worden betaald tenzij nog geen sprake is van opeisbaarheid omdat ABN Amro Bank N.V. daarmee niet akkoord is, in welk geval de opeisbaarheid ontstaat zodra ABN Amro Bank N.V. daaraan niet meer in de weg staat. Koper verleent Verkoper de mogelijkheid de door Koper gepresenteerde resultaten, en bijbehorend winstaandeel van

10% voorVerkoper, te (doen) controleren.

[…].

Artikel 4 – Garanties en vrijwaringen Verkoper

[…]

b. Verder verklaart en garandeert Verkoper ten aanzien van de Vennootschap dat:

i. de Overnamebalans op consistente wijze en op basis van bestendige gedragslijnen is opgemaakt met inachtneming van de van toepassing zijnde wettelijke voorschriften, algemeen aanvaardbare boekhoudprincipes en waarderingsgrondslagen en geeft een juist beeld van de samenstelling van het eigen vermogen en van de afzonderlijke daarin genoemde activa en passiva per de Overnamedatum, alsmede van het resultaat over het boekjaar 2017.

ii. de jaarrekeningen van de Vennootschap van de afgelopen vijf jaren zijn opgesteld in overeenstemming met de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en overige financiële verslaglegging, en de toepasselijke wet- of regelgeving;

iii. de jaarrekeningen van de Vennootschap van de afgelopen vijf jaren naar zijn behoren gedeponeerd of vrijgesteld van het vereiste van deponeren in overeenstemming met de toepasselijke Wet- of Regelgeving, en geven getrouw, duidelijk en stelselmatig de grootte van het vermogen van de Vennootschap en zijn samenstelling in actief- en passiefposten weer op de betreffende balansdata en de grootte van het resultaat van de Vennootschap van de betreffende boekjaren en zijn afleiding uit de posten van baten en lasten;

[…];

ix. het eigen vermogen per Overnamedatum € 918.271 bedraagt;

[…];

d. Indien sprake is van een situatie die in strijd is met een of meerdere bepalingen in dit artikel is sprake van een inbreuk op dit artikel (hierna te noemen: "Inbreuk"). Tegen een vordering op grond van een Inbreuk komt Verkoper niet het verweer toe dat sprake is van een niet-toerekenbare

tekortkoming (overmacht). Zodra Koper een Inbreuk constateert waarvoor Verkoper aansprakelijk is op grond van dit artikel, zal Koper daarvan bij aangetekend schrijven, onder bijvoeging van een uitgebreide onderbouwing, opgave doen aan Verkoper. Bij een Inbreuk zal Verkoper Koper, of ter keuze van Koper, de Vennootschap schadeloosstellen. De door Verkoper te vergoeden schade wordt, met instandhouding van alle overige rechten van Koper, hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper en de Vennootschap in de positie te brengen waarin ieder van hen zou hebben verkeerd als de feiten of omstandigheden die tot de Inbreuk hebben geleid zich niet zouden hebben voorgedaan.

Bij de koopovereenkomst is als bijlage 4 gevoegd een accountantsrapport 2017 van [eiseres sub 2] inclusief een jaarrekening over 2017 en overnamebalans (hierna: Overnamebalans). De Overnamebalans vermeldt een voorraadwaarde van € 153.955,- per 31 december 2017 en een voorraadwaarde van € 120.350,- per 31 december 2016.

Medio 2018, na de overname, heeft FOB Holding besloten dat het goed zou zijn om [eiseres sub 2] nauwer te laten samenwerken met haar leveranciers en het verbruik van de voorraad beter te registreren via een geautomatiseerd en geprofessionaliseerd voorraadbeheer. De heer [E] (hierna: [E] ) van de firma Nozar, een leverancier van [eiseres sub 2] (reeds voor de overname) heeft in dat kader in de zomer van 2018 (juni en juli 2018) de hele voorraad van [eiseres sub 2] geteld en daartoe tellijsten opgesteld. Hij was (volgens FOB Holding c.s.) de eerste die constateerde dat de feitelijk aanwezige voorraad niet leek te kloppen met de voorraad zoals onder meer weergegeven in de Overnamebalans.

Op 2 mei 2019 vond op het kantoor van de accountant van [eiseres sub 2] een bespreking plaats in aanwezigheid van onder andere de adviseurs van beide partijen over de voorraad, zoals vermeld op de Overnamebalans.

In een e-mailbericht van 2 mei 2019, overgelegd als productie 17 bij schriftelijke toelichting van FOB Holding c.s. van 17 juni 2020, schrijft Van [C] aan onder meer [bestuurder A] :

“Voorraad:

De door [D] verstuurde lijst wordt in twijfel getrokken, [F] / [bestuurder B] (rb: met [bestuurder B] wordt bedoeld [bestuurder B] ) is van mening dat dit niet geheel nieuwe voorraad zou zijn. Zo ook missen zij tellijsten en grondslag waardering. Zij hebben ook geen inkoopnota’s gezien waardoor de voorraad te “traceren” is. Vraag van hun aan [D] is beantwoord met de opmerking dat geen verdere informatie over de voorraad te geven is. [F] wil dit item ook laten checken door onafhankelijke accountant en komt er nog op terug.[D] HEEFT HERHAALD HOE MEN TOT DE VOORRAADWAARDE ULTIMO 2017 GEKOMEN IS. NAAR HET IDEE VAN [bestuurder A] (Rb: [bestuurder A] ) KAN HIER DAN OOK GEEN MISVERSTAND OVER BESTAAN. [bestuurder A] IS AKKOORD DAT [F] / [bestuurder B] VOOR EIGEN REKENING DIT LATEN CHECKEN DOOR GOVERS. WIJ ZIJN/BLIJVEN VAN MENING DAT DIT NIET VERREKEND MAG WORDEN”.

In een e-mailbericht van 4 juli 2019 (productie 6 conclusie van antwoord) schrijft [C] aan [bestuurder B] onder meer:

‘Naar aanleiding van onze vraag naar de jaarcijfers in het kader van de earn-outregeling kwam jij met een aantal bespreekpunten. Zoals je weet hebben we inmiddels met de accountant overleg gehad over de 2 specifieke zaken die jullie aan de orde hebben gesteld:

[…]

Voorraad materialen

Voor wat betreft dit punt is in 2016 voor het eerst de voorraad in beeld gebracht. Dit is op 30 november en 31 december 2017 nogmaals gebeurd. Vervolgens zijn deze cijfers met jou overlegd en verwerkt in de tussentijdse cijfers en Overnamebalans.

Nu kom jij nu met het verhaal, dat is dus een jaar en drie maanden later, dat de voorraad niet zou kloppen. Met de Excel-bestanden die jij hebt meegestuurd kunnen wij helaas niet zoveel, nu voor [bestuurder A] niet te controleren is hoe deze Excel-bestanden zijn opgesteld en waaruit blijkt dat dit daadwerkelijk de voorraad was in juli 2018. Net als voor de overuren geldt, geldt ook voor dit punt over de voorraad dat [bestuurder A] (rb: [bestuurder A] ) betwijfelt of er sprake is van een afwijking. Als deze afwijking er in juli 2018 al zou zijn geweest, dan had jij [bestuurder A] daar toen op moeten aanspreken. Op dat moment had hij nog mee kunnen kijken met de voorraad. Nu, meer dan een jaar na dat moment, kan dat niet meer. Bovendien gaat het om de voorraad eind maart 2018, niet zoals die in juli 2018 was.

[bestuurder A] heeft altijd naar eer en geweten de voorraad geteld en bovendien is gedurende het boekenonderzoek de mogelijkheid geweest om de voorraad te controleren. Overigens heb jij zelf ook dezelfde voorraadpositie in de concept jaarrekening 2018 aangehouden zoals deze eind 2017 was. Jij bent zelf blijkbaar ook van mening dat dit de goede voorraad is’.

Bij brief van 12 juli 2019 (productie 11 bij de dagvaarding) heeft FOB Holding c.s. [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat de voorraadpost in de Overnamebalans in totaal € 71.010,- te hoog is en [gedaagde] belangrijke feiten en omstandigheden onjuist en onvolledig aan FOB Holding c.s. heeft medegedeeld. FOB Holding c.s. schrijft in haar brief onder meer:

“Indien in de Overnamebalans een correcte voorraadpost was opgenomen had dit voor 2017 geresulteerd in een resultaat voor belastingen ad € 287.445 of wel een netto-resultaat ad € 223.802 en een daaraan gekoppelde koopprijs voor de aandelen van € 1.090,475. De koopprijs is immers als volgt bepaald: De multiple op basis van de winst 2017 is 4,8725. De totale schade bedraagt derhalve € 1.350.000,- minus € 1.090,475 = € 259.525 plus de ontbrekende voorraad van € 71.010 maakt de totale schade € 330.535.

FOB Holding verzoekt [bestuurder A] hier, en zo nodig sommeert zij [bestuurder A] daartoe, om het bedrag van € 330.535 binnen 10 dagen na dagtekening van deze brief over te maken naar […] t.n.v. FOB Holding B.V. […]”.

Bij brief van 5 september 2019 (productie 15 bij de dagvaarding) betwistmr. Van den Broek namens [gedaagde] dat sprake is van enig gebrek waardoor FOB Holding c.s. schade heeft geleden en dat [gedaagde] enig bedrag aan FOB Holding c.s. verschuldigd zou zijn.

Omstreeks oktober 2019 heeft de heer [G] (hierna: [G] ) van Suez Partners in opdracht van [bestuurder B] een voorraadanalyse gemaakt. In een e-mailbericht van 18 oktober 2019 (productie 9 bij de dagvaarding) schrijft hij aan [eiseres sub 2] dat hij tot de voorlopige analyse komt dat er op 31 december 2017 voor een bedrag van € 77.044,00 te weinig voorraad aanwezig was bij [eiseres sub 2] .

FOB Holding c.s. vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 272.580,00 aan schadevergoeding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met rente en kosten zoals in de dagvaarding vermeld.

Naast de hiervoor genoemde feiten legt FOB Holding c.s. aan haar vordering het volgende ten grondslag.

Het due diligence onderzoek dat door FOB Holding is uitgevoerd voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst betrof hoofdzakelijk een boekenonderzoek. Tijdens dit onderzoek heeft FOB Holding van [eiseres sub 2] onder meer een voorraadlijst ontvangen met vermelding van de bijbehorende voorraadwaarde per 31 december 2017 van € 153.955,-. Deze voorraadwaarde is overgenomen in de Overnamebalans.FOB Holding heeft vertrouwd op de juistheid van deze lijsten. De voorraad die zich op het bedrijfsterrein van [eiseres sub 2] bevond, kon voorafgaand aan de overname niet door FOB Holding worden geteld, omdat [gedaagde] geen ruchtbaarheid wilde geven aan de voorgenomen overname. FOB Holding werd daarom slechts beperkt de mogelijkheid geboden om het bedrijfspand en het bijbehorende terrein te inspecteren.

Medio 2018 besloot FOB Holding dat het goed zou zijn om [eiseres sub 2] nauwer te laten samenwerken met haar leveranciers en het verbruik van de voorraad beter te registreren. [E] heeft in dat kader in de zomer van 2018 de hele voorraad van [eiseres sub 2] geteld. Hij was de eerste persoon die constateerde dat de feitelijke voorraad niet leek te kloppen met de voorraad zoals onder meer weergegeven in de Overnamebalans. Volgens [E] bedroeg de voorraadwaarde in juli 2018 maximaal € 80.000,00 waarbij voor de waardering werd uitgegaan van de laatst geldende inkoopprijzen.Naar aanleiding van deze bevindingen heeft FOB Holding besloten om een nader onderzoek in te stellen. Dat onderzoek is uitgevoerd ten tijde van het opmaken van de jaarrekening 2018 door [G] . Dit onderzoek kon niet eerder worden uitgevoerd, omdat goede vergelijkende cijfers en een juiste waardering van de voorraad pas konden worden verkregen als de cijfers van 2018 voldoende vast stonden. [G] kwam tot de conclusie dat de voorraad, zoals weergeven in de Overnamebalans € 77.044,- te hoog is.

De onjuist weergegeven voorraadwaarde vormt een inbreuk op de in de koopovereenkomst in de artikelen 4 sub b onder i t/m iv gegeven garanties. Omdat de voorraad op de Overnamebalans onjuist stond vermeld (te hoog), is de nettowinst te hoog voorgesteld. Bij een juiste voorstelling van zaken zou de koopprijs van de aandelen lager zijn geweest dan de overeengekomen koopsom. De schade bedraagt € 272.580,-.

[gedaagde] voert hiertegen, samengevat, het volgende verweer.

De voorraad is in 2016 en op 30 november 2017 en 31 december 2017 door [bestuurder A] zorgvuldig geteld. De waarde hiervan bedroeg per 31 december 2017 € 153.955,00.

FOB Holding heeft (voorafgaand aan de transactie) de voorraadlijst opgevraagd en had geen opmerkingen over de voorraad. Zij is voldoende in de gelegenheid gesteld om zich een beeld te vormen van [eiseres sub 2] en is minimaal 3 keer op het terrein geweest. Zij had, indien zij de voorraad in twijfel trok, op dat moment een onderzoek moeten instellen. Die gelegenheid was er ook. FOB Holding heeft haar onderzoeksplicht geschonden. Zij had bij het uitvoeren van het due diligence onderzoek de voorraad moeten controleren.

FOB Holding c.s. heeft haar klachtplicht geschonden. Kennelijk heeft FOB Holding al in de zomer 2018 onderzoek gedaan naar de voorraad. [E] heeft de gehele voorraad geteld en hij zou hebben geconstateerd dat de waarde van de voorraad per 31 december 2017 te hoog zou zijn voorgesteld. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat FOB Holding toen ten onrechte geen contact heeft opgenomen met [gedaagde] over de gedane constateringen. Vervolgens heeft FOB Holding nader onderzoek laten uitvoeren door [G] ten tijde van het opmaken van de jaarrekening over 2018. [gedaagde] betwist de stelling van FOB Holding dat zij in april 2019, tijdens het opstellen van de jaarrekening 2018, pas definitief heeft kunnen vaststellen dat de voorraadpost uit de Overnamebalans niet overeenkomt met de werkelijke voorraad per 31 december 2017.

Als er al sprake zou zijn geweest van een afwijking, in de zomer van 2018 geconstateerd door [E] , dan had FOB Holding naar aanleiding van deze telling kunnen of behoren te ontdekken dat de voorraad - quod non - niet gelijk zou zijn met de Overnamebalans. Voor een telling is niet noodzakelijk dat de waarde van de vermeende afwijkende voorraad bekend is. De hoeveelheid voorraad die aanwezig is, is hiervoor afdoende. De waarde van de voorraad doet in dit geval niet ter zake.

FOB Holding c.s. heeft te laat geklaagd over de vermeende afwijkende voorraad, op grond waarvan haar vordering moet worden afgewezen. Pas op 2 mei 2019 heeft FOB Holding [gedaagde] voor het eerst geconfronteerd met haar twijfels ten aanzien van de voorraad en in een overleg op 19 juni 2019 zijn pas voor het eerst tellijsten overhandigd aan [gedaagde] waaruit zou moeten blijken dat de voorraad zou afwijken. [gedaagde] is door het late klagen in haar bewijspositie en haar belangen geschaad.Verder betwist [gedaagde] dat [E] de telling zorgvuldig heeft uitgevoerd en betwist zij de authenticiteit van de tellijsten van [E] . Uit niets blijkt dat deze documenten waarheidsgetrouw zijn. Eveneens wordt de onafhankelijkheid van [E] in twijfel getrokken nu hij een leverancier is van [eiseres sub 2] . Hetzelfde verweer wordt gevoerd ten aanzien van [G] en diens bevindingen overgelegd als productie 9 bij dagvaarding.

Tenslotte heeft FOB Holding c.s. verzuimd om nader te onderbouwen welke schade door welke partij is geleden. Nu [eiseres sub 2] geen schade heeft geleden, althans onvoldoende is onderbouwd op basis waarvan zij schade zou hebben geleden, dient [eiseres sub 2] in ieder geval niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Waar gaat het hier om?

Het gaat in deze procedure om de vraag of [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar garantieverplichtingen die voortvloeien uit artikel 4 sub b onder i t/m iv en ix van de koop- en verkoopovereenkomst genoemd in r.o. 2.10.

FOB Holding c.s. stelt dat [gedaagde] de voorraadwaarde onjuist in de Overnamebalans heeft weergegeven. Indien zij voorafgaand aan de overname de juiste voorraadwaarde geweten zou hebben, zou zij niet bereid zijn geweest om de koopsom te betalen, aldus FOB Holding c.s. Zij stelt dat die dan in de onderhandelingen met een bedrag van € 272.580,00 naar beneden bijgesteld zou zijn en dat die bijstelling nu achteraf bij wijze van schadevergoeding wegens inbreuken op voornoemde garanties plaats dient te vinden. [gedaagde] is het daar op inhoudelijke gronden niet mee eens. [gedaagde] voert ook een principieel verweer. Volgens haar heeft FOB Holding c.s. te laat geklaagd en moet haar vordering daarom worden afgewezen.

[eiseres sub 2] heeft geen vordering

In haar instructiebrief van 19 mei 2020 heeft de rechtbank aan FOB Holding c.s. gevraagd op welke rechtsgrond [eiseres sub 2] (eiseres sub 2) schadevergoeding vordert van [gedaagde] FOB Holding c.s. heeft hierop geantwoord dat hieraan ten grondslag ligt: (i) een toerekenbare tekortkoming ex artikel 6:74 BW e.v. vanwege inbreuken op garanties en/of (ii) de nonconformiteitsregeling van artikel 7:17 BW die koper recht geeft op correcte nakoming van de gemaakte afspraken (inclusief afgegeven garanties).

Vaststaat dat [eiseres sub 2] bij de koopovereenkomst niet als kopende partij is betrokken. Garanties worden in de koopovereenkomst alleen afgegeven aan FOB Holding (de koper). Niet valt in te zien waarom [eiseres sub 2] bij een inbreuk op garanties uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst of op grond van non-conformiteit van het gekochte, een vordering zou hebben op [gedaagde] FOB Holding c.s. heeft dit onvoldoende onderbouwd. [eiseres sub 2] zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.

Klachtplicht geschonden?

Als meest verstrekkend verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat een inhoudelijke beoordeling van de gestelde inbreuk op de garantieverplichtingen achterwege kan blijven, althans dat FOB Holding al haar rechten heeft verwerkt, nu FOB Holding niet tijdig heeft geklaagd ter zake van de door haar gestelde inbreuken op garanties uit de overeenkomst. [gedaagde] doet zowel een beroep op artikel 6:89 in samenhang gelezen met artikel 7:23 lid 1 BW als op artikel 4 sub d van de koopovereenkomst. In laatst genoemde artikel van de koopovereenkomst is bepaald dat zodra koper een inbreuk constateert waarvoor verkoper aansprakelijk is op grond van dat artikel, koper daarvan bij aangetekend schrijven, met een uitgebreide onderbouwing daarvan, opgave zal doen aan verkoper. In dit kader voert [gedaagde] tevens aan dat FOB Holding haar onderzoeksplicht ten tijde van de overname heeft geschonden. Dit laatste kan echter in het midden blijven nu, zoals hierna zal blijken, de rechtbank van oordeel is dat FOB Holding niet tijdig heeft geklaagd dat volgens haar de (waarde van de) voorraad onjuist stond vermeld in de Overnamebalans en dat sprake was van schending van garanties zoals vermeld in artikel 4 van de koopovereenkomst. De rechtbank licht dit als volgt toe.

Welke afspraken hebben partijen gemaakt?

Tussen partijen staat vast dat indien sprake is van een inbreuk op de garanties opgenomen in artikel 4 van de koopovereenkomst waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, FOB Holding [gedaagde] daarvan bij aangetekende brief onder bijvoeging van een uitgebreide onderbouwing opgave zal doen. In deze bepaling is niet uitdrukkelijk bepaald binnen welke termijn de opgave over de inbreuk moet worden verstuurd. De rechtbank stelt vast dat FOB Holding in ieder geval geen aangetekende brief heeft gestuurd, maar in haar brief van 12 juli 2019 wel een uitgebreide toelichting verschaft waarom zij meent dat sprake is van een inbreuk. Dit is bijna anderhalf jaar, nadat de koopovereenkomst is gesloten. Of FOB Holding tijdig heeft gemeld dan wel geklaagd dat wat haar betreft sprake is van een inbreuk op de garanties zal de rechtbank beoordelen aan de hand van artikel 7:23 BW waarop [gedaagde] een beroep doet.

Wat zegt de wet?

[gedaagde] doet een beroep op artikel 6:89 BW. In dit artikel is een regel neergelegd die van toepassing is op alle verbintenissen, inhoudende dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Voor enkele bijzondere overeenkomsten zijn er specifieke wettelijke regelingen voor de klachtplicht. Zo staat in artikel 7:23 lid 1 BW een vergelijkbare regel opgenomen voor koop. Artikel 7:23 lid 1 BW is een lex specialis ten opzichte van artikel 6:89 BW. Bij samenloop, waarvan hier sprake is, gaat artikel 7:23 lid 1 BW voor.

Artikel 7:23 lid 1 BW bepaalt dat een koper geen beroep meer kan doen op een gebrek in het geleverde, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij dit gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, bij de verkoper heeft geprotesteerd. Dit houdt in dat een koper binnen een redelijke termijn zal moeten onderzoeken of het gekochte aan de overeenkomst voldoet, en dat een koper, nadat hij een gebrek aan het gekochte heeft ontdekt of na onderzoek had behoren te ontdekken, maar een beperkte termijn heeft waarbinnen hij over dat gebrek kan klagen bij de verkoper. Dit is zo bepaald om de verkoper te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Hoe lang de termijnen voor het doen van onderzoek en voor het doen van een klacht precies zijn, kan volgens de rechtspraak van de Hoge Raad niet in algemene zin worden beantwoord, maar hangt af van alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder de aard en de inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Als meer concrete factoren voor het bepalen van de lengte van de termijn die beschikbaar is voor het verrichten van onderzoek zijn genoemd de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies. Voor de vraag of het gebrek tijdig is gemeld (bij een niet-consumentenkoop als in dit geval) en of een beroep op de klachtplicht kan slagen is van bijzonder belang of de schuldenaar (dus [gedaagde] ) nadeel lijdt door het tijdsverloop totdat is geklaagd. Daarvan kan sprake zijn bij benadeling van de bewijspositie van de [gedaagde] Artikel 7:23 BW is onder meer van toepassing op overeenkomsten betreffende de koop/verkoop van aandelen.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 7:23 lid 1 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op [gedaagde] omdat het door haar gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). [gedaagde] dient voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment FOB Holding heeft ontdekt of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken dat sprake was van een inbreuk op de garantiebepalingen uit de koopovereenkomst (althans dat de voorraadwaarde in de Overnamebalans te hoog is voorgesteld) en dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop FOB Holding heeft geklaagd, zo lang is geweest dat niet gesproken kan worden van een tijdige klacht in het licht van voornoemd wetsartikel.

Is er in dit geval tijdig geklaagd?

Uit de schriftelijke toelichting van partijen van 17 juni 2020 blijkt dat zij het er over eens zijn dat FOB Holding voor het eerst op 2 mei 2019 aan [gedaagde] heeft gecommuniceerd dat zij twijfels had ten aanzien van de voorraad, zoals vermeld op de Overnamebalans. Tussen partijen staat ook voldoende vast dat [E] de gehele voorraad van [eiseres sub 2] heeft geteld in de zomer van 2018 en dat hij daarvan tellijsten/overzichten heeft opgesteld die hij aan [bestuurder B] (van FOB Holding) heeft gestuurd (productie 7 bij de dagvaarding). Uit productie 7 bij de dagvaarding blijkt dat [E] aan [bestuurder B] op 24 juli 2018 de laatste stand van de tellijst voor de container met de zaagbladen heeft gestuurd en op 23 oktober 2018 heeft hij de tellijst van de container ringboren en dunwandige boren aan [bestuurder B] van FOB Holding toegestuurd.

[gedaagde] stelt dat FOB Holding direct na het onderzoek, zoals door [E] gedaan, bij haar had moeten klagen. FOB Holding had [gedaagde] dan de mogelijkheid moeten geven om zelf de voorraad te tellen. Zij stelt dat FOB Holding naar eigen zeggen in de zomer van 2018 van het gebrek op de hoogte kwam en dat zij vervolgens een jaar gewacht heeft met protesteren bij [gedaagde] Hoe langer het tijdsverloop, des te lastiger is het om na te gaan of er sprake is van een afwijking in de voorraad per31 december 2017. De hoogte fluctueert door gebruik, slijtage, gebrek en nieuwe inkopen. Zij is daardoor in haar bewijspositie geschaad. Op het moment van klagen was het onmogelijk om nog te achterhalen wat de voorraadpositie was tijdens de overname of in de zomer 2018.betwist dat FOB Holdingpas in april 2019 kon weten of de

voorraad daadwerkelijk afweek. FOB Holding had het aantal stuks waaruit de voorraad bestond tijdens de telling door [E] kunnen noteren en kunnen nagaan of dit

overeenkwam met de voorraad zoals opgenomen in de tellijsten van [bestuurder A] rekening houdend met verbruik en inkoop van nieuwe voorraden. Als er al wel sprake was van een afwijking in de zomer van 2018, dan had FOB Holding naar aanleiding van deze telling kunnen althans redelijkerwijs behoren te ontdekken dat de voorraad - quod non - niet gelijk zou zijn met de Overnamebalans. Voor een telling is niet noodzakelijk dat de waarde van de

vermeende afwijkende voorraad bekend is. De hoeveelheid voorraad die aanwezig is, is hiervoor afdoende, aldus [gedaagde]

FOB Holding voert aan dat, nadat [E] zijn bevindingen al in 2018 aan [bestuurder B] van FOB Holding kenbaar maakte, het nog wel van belang was goed te laten kijken naar wat een juiste en consistente waardering van de voorraad zou zijn. Hoewel de bevindingen van [E] deden vermoeden dat de voorraad in de Overnamebalans te hoog gewaardeerd kon zijn, hoopte FOB Holding ook – en hield zij er tevens rekening mee – dat het door [E] geconstateerde verschil verband hield met verschillende wijzen van waarderen of het niet goed hebben toegepast van de relevante financiële waarden en/of inkoopkosten, aldus FOB Holding. Dit kon volgens haar pas met het opmaken van de jaarrekening 2018 opgehelderd worden, omdat de accountant zich toen pas, mede op basis van de verbeterde voorraadadministratie, kon bezig houden met de financiële aspecten van de voorraad. Zij betoogt dat er in 2018 nog onvoldoende reden was om aan de bel te trekken bij [gedaagde] en dat pas in 2019 toen er in het kader van het opstellen van de jaarrekening 2018 ook in financiële zin goed naar de voorraad werd gekeken, onmiskenbaar duidelijk werd dat de voorraadwaarde in de Overnamebalans te hoog is voorgesteld. FOB Holding c.s. voert aan dat zij zich toen meteen bij [gedaagde] en haar overnameadviseur heeft gemeld.

De rechtbank is van oordeel dat FOB Holding kort nadat [E] de voorraad had geteld en zijn bevindingen aan FOB Holding kenbaar had gemaakt, bij [gedaagde] had moet klagen, althans [gedaagde] had moeten confronteren met haar bevindingen. Dat heeft FOB Holding niet gedaan. Ook had zij [gedaagde] veel eerder kunnen en moeten confronteren met de tellijsten van [E] . Dit heeft zij pas op 19 juni 2019, een jaar na de telling gedaan. Hiermee heeft zij [gedaagde] de mogelijkheid ontnomen om in de zomer 2018, dan wel oktober 2018 de tellijsten van [E] te controleren en toen met elkaar het gesprek aan te gaan waar en of er verschillen waren met de tellijsten van [bestuurder A] en de Overnamebalans. [gedaagde] heeft onweersproken aangevoerd op welke wijze de voorraden werden ingezet en wat de omvang daarvan was. Uit dat betoog volgt dat vooral de nieuwe voorraden, waar het hier om gaat, door gebruik en inkopen aan fluctuaties onderhevig zijn. [gedaagde] voert volgens de rechtbank terecht aan dat door het tijdsverloop het steeds lastiger wordt om te achterhalen wat de voorraad was ten tijde van de overname, wat er met de voorraad nieuwe boren en zagen is gebeurd na de overname en hoe de voorraad zich feitelijk heeft ontwikkeld. Vanaf de overname had [gedaagde] geen enkel zicht meer op de voorraad en het verloop daarvan. Door pas een jaar na de telling te klagen althans de lijsten van [E] te verstrekken, is [gedaagde] in haar bewijspositie geschaad, zoals ook door [gedaagde] is aangevoerd.

Niet, althans onvoldoende is betwist dat aan de hand van de tellingen van [E] en rekening houdend met verbruik en inkoop van nieuwe voorraden, FOB Holding had kunnen nagaan of de voorraad zoals opgenomen in de tellijsten van [bestuurder A] , die ten grondslag lagen aan de Overnamebalans, de juiste was. Dat wellicht op dat moment nog niet de volledig omvang van de eventuele schade bekend was, doet hieraan niet af. Dat is slechts een aspect van de discussie. Bovendien, uitgaande van de eigen stellingen van FOB Holding was [E] juist bij uitstek iemand die de staat van de voorraad goed kon beoordelen. Volgens FOB Holding heeft [E] de door hem getelde voorraad gewaardeerd tegen de daadwerkelijke verkrijgingsprijs en dat is volgens haar hetzelfde als waarderen tegen de daadwerkelijke inkoopprijs, zoals gehanteerd in de Overnamebalans 2017. Voor zover [E] de door hem getelde voorraad in de zomer van 2018 nog niet had gewaardeerd, had FOB Holding de waardering van deze voorraad reeds in 2018 bij [E] of een deskundige op dit gebied neer kunnen leggen. De rechtbank oordeelt dat FOB Holding geen of onvoldoende steekhoudende argumenten heeft aangevoerd waarom daarmee gewacht moest worden tot het opmaken van de (concept) jaarrekening 2018, in april 2018.

Op grond van voorgaande overwegingen is de rechtbank dan ook van oordeel dat het beroep van [gedaagde] op schending van de klachtplicht door FOB Holding slaagt. Gelet hierop komt de rechtbank niet toe aan de vraag of de voorraadwaarde en daarmee het bedrijfsresultaat te hoog is voorgespiegeld en of sprake is van schending van de garanties in de koopovereenkomst of de vraag of sprake is van schending van artikel 7:17 BW zoals door FOB Holding is gesteld. De vorderingen van FOB Holding worden dus afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal FOB Holding c.s. worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 4.131,00 griffierecht en € 4.982,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × € 2.491,00 (tarief VI)).

De wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen vanaf de 15e dag nadat FOB Holding schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand.

De rechtbank

verklaart [eiseres sub 2] niet-ontvankelijk in haar vorderingen;

wijst de vorderingen van FOB Holding af;

veroordeelt FOB Holding c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.113,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 15e dag nadat FOB Holding schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand;

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Schollen-den Besten en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2021.