Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-recht (VDHI nr. 127) 2015/7.7:7.7 De uitkeringstest: een overbodige luxe?

Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-recht (VDHI nr. 127) 2015/7.7

7.7 De uitkeringstest: een overbodige luxe?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Verscheidene auteurs verwachten dat de nieuwe aansprakelijkheidsgrondslagen van artikel 2:216 BW een belangrijke rol zullen gaan spelen in de rechtspraktijk.1 De vraag rijst of deze verwachting uit zal komen, mede gezien de beperkte toepasbaarheid van de uitkeringstest, de restrictieve uitleg hiervan en de alternatieve grondslagen voor aansprakelijkheid ingeval van ontoelaatbare uitkeringen.

(i) alternatieve grondslagen

Naast de nieuwe wettelijke grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid uit artikel 2:216 BW, blijven de alternatieve grondslagen voor ontoelaatbare dividenduitkeringen ook onder de Wet Flex-BV hun gelding houden. Bestuurders konden reeds vóór de invoering van de in artikel 2:216 BW verankerde uitkeringstest voor hetzelfde feitencomplex aansprakelijk worden gehouden op grond van artikel 2:9, 2:248 en 6:162 BW.

artikel 2:9 BW

Met een vordering op grond van artikel 2:9 BW kan de curator de volledige schade veroorzaakt door de onbehoorlijke taakvervulling verhalen op de bestuurders van de vennootschap, terwijl artikel 2:216 lid 3 BW ziet op het tekort dat door de uitkering is ontstaan.2 Daarnaast werkt de regeling van artikel 2:9 BW ex post, terwijl de nieuwe regeling van artikel 2:216 BW de bestuurder dwingt tot een ex ante beoordeling. Voor een geslaagd beroep op artikel 2:9 BW dient de curator aan te tonen dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.3 De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met een statutaire of wettelijke bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen, heeft te gelden als een zwaarwegende omstandigheid die de aansprakelijkheid van de bestuurder in beginsel vestigt.4 Alhoewel het nieuwe artikel 2:216 lid 3 BW niet de bewoordingen 'ernstig verwijt' bevat, ga ik ervan uit dat deze maatstaf van overeenkomstige toepassing is. Het nieuwe artikel 2:216 BW is volgens de parlementaire geschiedenis immers een lex specialis van artikel 2:9 BW.5 Handelen in strijd met de beperkte balanstest en het ten onrechte verlenen van de wettelijk verankerde goedkeuring kunnen mijns inziens als een dergelijke zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt.6

artikel 2:248 BW

Met een beroep op artikel 2:248 BW kan de curator het gehele tekort in het faillissement vorderen. Vereist is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.7 De curator kan een bestuurder verwijten dat hij ten onrechte medewerking heeft verleend aan een dividendbesluit van de AV.8 De curator zal moeten bewijzen dat de uitkering het faillissement in belangrijke mate heeft veroorzaakt. Buijn stelt in dit verband: ‘Een uitkering waarna de vennootschap niet in staat is haar opeisbare schulden te voldoen zal al gauw aangemerkt worden als ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ en de stap naar de vaststelling dat het aannemelijk is dat dit ‘een belangrijke oorzaak is van het faillissement’ is licht gemaakt.’9 Voorts hoeft de curator slechts aan te tonen hoe groot het tekort is. Het verband tussen dit tekort en de onbehoorlijke taakvervulling hoeft niet door hem te worden bewezen.10 Indien de curator slaagt in deze bewijsopdracht kan dit mogelijk meer opleveren dan artikel 2:216 lid 3 BW. Daarnaast staat een aan de bestuurders verleende decharge niet aan het instellen van een vordering door de curator op grond van artikel 2:248 BW in de weg.11

artikel 6:162 BW

Artikel 2:216 BW laat eveneens onverlet dat de curator een bestuurder kan aanspreken op grond van onrechtmatige daad. Heeft de uitkering tot effect dat de bestuurder aandeelhouders vanaf een bepaald moment boven de concurrente schuldeisers plaatst, kan dit een onrechtmatige daad van de bestuurder opleveren.12 Wel moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de zijde van de bestuurder.13 Een beroep op artikel 6:162 BW lijkt qua potentiële opbrengst eveneens een aantrekkelijk instrument voor de curator. De curator kan ex artikel 6:162 BW de volledige aan de bestuurder(s) toe te rekenen schade vorderen. Nu een vordering gebaseerd op grond van artikel 6:162 BW een externe aansprakelijkheidsvordering betreft, omzeilt de curator tevens een mogelijk beroep op decharge door de bestuurder.

Gezien de hierboven behandelde aansprakelijkheidsgronden kan worden gesteld dat de nieuwe aansprakelijkheidsregeling van artikel 2:216 BW overbodig is.14 De aansprakelijkheidsgronden van artikel 2:9, 2:248 en 6:162 BW waren in veel situaties aantrekkelijker voor de curator, de vennootschap en haar crediteuren.

(ii) uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen

Wanneer de BV geen wettelijke of statutaire reserves kent, verbiedt de wettekst van artikel 2:216 lid 1 BW niet dat uitkeringen worden gedaan bij of leidend tot een negatief eigen vermogen van de vennootschap. In de parlementaire geschiedenis van artikel 2:216 BW heeft de minister meermalen bevestigd dat uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen mogelijk zijn.15 Van Veen en Van der Zanden vragen zich af of je in wezen wel een negatieve reserve kunt creëren.16 Zij stellen dat aandeelhouders niet kunnen besluiten tot een dividenduitkering waardoor het eigen vermogen negatief wordt: ‘Uitkeren van iets dat niet aanwezig is, lijkt onmogelijk. Indien de vennootschap een negatief eigen vermogen heeft, is het vermogen verdampt. Wat resteert is vreemd vermogen. De aandeelhouders – de verschaffers van eigen vermogen – kunnen hierop geen aanspraak maken’.17 Hierbij verdient opmerking dat bij dergelijke uitkeringen het risico dat de winst niet wordt gerealiseerd volledig bij de crediteuren rust. Ik ben van mening dat op dit punt de instrumentele benadering van de BV te ver doorslaat; shareholder primacy kent grenzen. In de praktijk zijn vaak uitkeringen aan de orde. In de visie van Van Veen en Van der Zanden zijn uitkeringen bij of leidend tot een negatief eigen vermogen van de vennootschap nog steeds niet mogelijk, waardoor het argument voor de invoering van artikel 2:216 BW een stuk minder sterk is.

(iii) DGA-vennootschappen

Naar aanleiding van het amendement van het lid Irrgang c.s. is de met aansprakelijkheid bestrafte raadgevende stem van bestuurders vervangen door het goedkeuringsvereiste van het huidige artikel 2:216 lid 2 BW.18 De reden voor deze tournure is gelegen in het feit dat aandeelhouders de waarschuwing van het bestuur in de wind konden slaan.19 Bestuurders konden zich in dit geval beroepen op het feit dat zij hun taak behoorlijk hebben vervuld.20 De eventuele aansprakelijkheidsgevolgen berusten dan bij de aandeelhouders die het uitkeringsbesluit hebben genomen en de winstuitkering hebben ontvangen. Aldus de wetgever zou deze aandeelhoudersaansprakelijkheid problematisch zijn indien het gaat om een groot aantal aandeelhouders of in het buitenland gevestigde aandeelhouders. Nu veel Nederlandse BV’s DGA-vennootschappen zijn, verliest deze motivering voor de invoering van het goedkeuringsvereiste grotendeels haar kracht.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.