Hof Arnhem-Leeuwarden, 20-08-2019, nr. 200.236.794/01

wonende te [A] ,

hierna: [appellante1], en

2. [appellante2],

wonende te [A] ,

hierna: [appellante2],

appellanten,

in eerste aanleg: eiseressen,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. J.G. Besling, kantoorhoudend te Assen,

tegen

zetelend te Assen,

hierna: de gemeente, en

2. [B], in haar hoedanigheid van leerplichtambtenaar van de gemeente Assen,

kantoorhoudend te Assen,

hierna: de leerplichtambtenaar,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamelijk te noemen: de gemeente c.s.,

advocaat: mr. J.S.C. Liebrand-Bos, kantoorhoudend te Zwolle.

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis van 28 november 2017 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de voorzieningenrechter). In eerste aanleg is [appellante2] opgetreden als eiseres pro se en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [appellante1] .

Bij exploot van 27 december 2017 is door [appellante2] (pro se en in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [appellante1] ) hoger beroep ingesteld van voormeld vonnis van 28 november 2017 met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 16 januari 2018. Het hoger beroep is ingeschreven onder nummer 200.231.299.

Aan [appellanten] c.s. is enige malen uitstel verleend voor het nemen van de memorie van grieven. Op de rol van 13 maart 2018 is de zaak nummer 200.231.299 op eenstemmig verzoek van partijen doorgehaald.

De zaak is heropend op de rol van 24 april 2018 onder nummer 200.236.794.

Het verdere procesverloop blijkt uit:

- de memorie van grieven van 8 mei 2018 (met producties) waarbij [appellante1] i.v.m. haar meerderjarigheid zelf als appellante staat vermeld;

- de akte overlegging productie 18 zijdens [appellanten] c.s.;

- de memorie van antwoord van de gemeente van 19 juni 2018 (met producties);

- de akte uitlating producties en procesbelang zijdens [appellanten] c.s. van 7 augustus 2018;

- de antwoordakte zijdens de gemeente van 21 augustus 2018.

Partijen hebben arrest gevraagd en zij hebben daartoe de stukken overgelegd. Arrest is bepaald op heden.

Het hof gaat in hoger beroep - voor zover relevant voor de beoordeling van het geschil - uit van de volgende feiten die als vaststaand hebben te gelden.

[appellante1] is geboren [in] 2000. Ten tijde van het geding in eerste aanleg stond [appellante1] enige tijd ingeschreven aan de openbare scholengemeenschap [C] te [A] (hierna: de school). [appellante1] volgt daar sinds oktober 2015 geen onderwijs meer. [appellante2] is de moeder van [appellante1] .

[appellante1] heeft het eerste leerjaar (gymnasium) éénmaal gedoubleerd. Nadat [appellante1] in het tweede leerjaar is blijven zitten, moest zij in het schooljaar 2015-2016 afstromen naar havo 3.

Naar aanleiding van een melding van veelvuldig (ziekte)verzuim is de leerplichtambtenaar in oktober 2015 een onderzoek gestart. Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat de leerplichtambtenaar proces-verbaal heeft opgemaakt (nr. 2016-342 d.d. 25 februari 2016).

[appellante1] en [appellante2] zijn gedagvaard om te verschijnen voor de strafrechter wegens ongeoorloofd verzuim in het tijdvak 29 september 2015 tot en met 16 februari 2016. Blijkens de aantekeningen mondelinge vonnissen (parketnummers 18-054987-16 en 18-054988-16) heeft de strafrechter [appellante1] en [appellante2] op 29 juni 2016 vrijgesproken van overtreding van de Leerplichtwet 1969 (hierna: Lpw).

Op 30 augustus 2016 is [appellante1] door [appellante2] ziek gemeld bij de school. De leerplichtambtenaar heeft [appellante2] namens burgemeester en wethouders van de gemeente Assen (hierna: B&W) bij brief van 4 oktober 2016 meegedeeld dat de school de registratie van de ziekte met ingang van 19 september 2016 om zal moeten zetten naar ongeoorloofd ziekteverzuim. Indien [appellante2] binnen twee weken alsnog een verklaring van een arts kan overleggen, zal het ongeoorloofde ziekteverzuim weer omgezet worden in ziekteverzuim. Indien [appellante2] binnen die termijn geen verklaring van een arts indient, zal de leerplichtambtenaar proces-verbaal opmaken.

De leerplichtambtenaar heeft [appellante2] en [appellante1] namens B&W begin 2017 opgeroepen voor verhoor.

De raadsman van [appellante2] heeft de leerplichtambtenaar bij brief van 27 maart 2017 bericht als volgt:

"(...) Omdat [appellante1] nu op haar eigen niveau onderwijs volgt, krijgt ze voorzichtig haar zelfvertrouwen terug. Ze heeft echter nog steeds doorlopend last van stress en de strijd waaraan u haar blootstelt door uitsluitend handhavend bezig te zijn. Deze situatie mag niet langer voortduren. Daarom verzoek ik u en voor zover nodig sommeer ik u om per ommegaande:

- school op te dragen dat zij alle medewerking verleent zodanig dat [appellante1] door thuisstudie zichzelf kan voorbereiden op haar VWO-staatsexamen dit jaar met uitloop naar volgend jaar;

- uw handhavende aanpak jegens cliënte en [appellante1] te staken;

en mij uiterlijk op 5 april 2017 schriftelijk te bevestigen dat u bovenstaande acties heeft ondernomen. Bovendien ontvang ik dan uw schriftelijke bevestiging dat [appellante1] op grond van artikel 11 sub d van de Leerplichtwet 1969 van rechtswege vrijgesteld is van geregeld schoolbezoek. (...)"

De leerplichtambtenaar heeft hierop bij brief van 4 april 2017 gereageerd als volgt:

"(...) Ik heb uw brief d.d. 27-03-2017 ontvangen en ter kennisname aangenomen. Uit uw brief begrijp ik dat [appellante1] en haar moeder geen gevolg willen geven aan mijn oproep voor een gesprek en dus geen verklaring willen afleggen.

Hierbij informeer ik u dat ik het proces-verbaal ambtshalve zal opstellen en insturen. (...)"

De leerplichtambtenaar heeft vervolgens proces-verbaal opgemaakt (nr. 2016-424 d.d. 18 april 2017). [appellanten] c.s. zijn opnieuw gedagvaard om te verschijnen voor de strafrechter wegens overtreding van de Lpw in het tijdvak 29 augustus 2016 tot en met 11 april 2017. Blijkens de aantekeningen mondelinge vonnissen (parketnummers 18-075649-17 en 18-075650-17) heeft de strafrechter [appellante1] en [appellante2] op 22 maart 2018 vrijgesproken.

[appellante1] is medio 2017 niet geslaagd voor haar staatsexamen VWO.

In eerste aanleg heeft [appellante2] gevorderd dat de voorzieningenrechter:

( a) de gemeente en de leerplichtambtenaar zal opdragen een verklaring af te geven, inhoudende dat [appellante1] op grond van art. 11 aanhef en sub d Lpw van rechtswege is vrijgesteld van geregeld schoolbezoek;

( b) de gemeente en de leerplichtambtenaar zal opdragen dat zij hun handhavende aanpak jegens [appellante1] en [appellante2] staken zolang [appellante1] op grond van art. 11 aanhef en sub d Lpw van rechtswege is vrijgesteld van geregeld schoolbezoek;

( c) de gemeente en de leerplichtambtenaar zal verplichten de school op te dragen om alle medewerking te verlenen zodat [appellante1] door thuisstudie zichzelf kan voorbereiden op haar VWO-staatsexamen in het schooljaar 2016-2017 met uitloop naar het schooljaar 2017-2018;

één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag of dagdeel dat de gemeente of de leerplichtambtenaar nalaten overeenkomstig het vonnis te handelen en met veroordeling van de gemeente en de leerplichtambtenaar in de proceskosten.

In het bestreden vonnis van 28 november 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen en [appellante2] in de proceskosten verwezen. De proceskostenveroordeling is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[in] 2018 is [appellante1] meerderjarig geworden. Met ingang van die datum heeft [appellante2] daarom haar staat van wettelijk vertegenwoordiger verloren en is [appellante1] zelf ook partij in hoger beroep.

De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep strekt ertoe dat de vorderingen van [appellanten] c.s. in eerste aanleg alsnog worden toegewezen met veroordeling van de gemeente c.s. in de kosten van beide instanties. Uit de memorie van grieven blijkt dat [appellanten] c.s. het hoger beroep tegen de leerplichtambtenaar niet doorzetten. Aangezien zij geen grieven hebben ontwikkeld tegen het bestreden vonnis voor zover gewezen in hun geschil met de leerplichtambtenaar, zullen [appellanten] c.s. daarom in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard.

[appellanten] c.s. hebben één grief ontwikkeld tegen het bestreden vonnis. De grief komt erop neer dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat hun vorderingen jegens de gemeente niet toewijsbaar zijn.

De gemeente heeft geconcludeerd tot onbevoegdverklaring door het hof, dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellanten] c.s., dan wel tot afwijzing van de vorderingen in hoger beroep, met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] c.s. in de volledige proceskosten.

Het hof verwerpt het verweer van de gemeente dat de vorderingen niet geschikt zijn voor behandeling en toewijzing in kort geding. Anders dan de gemeente is het hof van oordeel dat de vorderingen als bedoeld in 4.1 bij toewijzing niet tot een declaratoir leiden, maar tot een ordemaatregel, gebaseerd op het voorlopige oordeel dat [appellante1] vrijgesteld is van geregeld schoolbezoek. Een dergelijke voorlopige voorziening kan in tijdsduur worden beperkt en verliest haar werking in ieder geval na een oordeel van de bodemrechter. Dat de voorlopige voorziening gedurende haar werking tot gevolgen leidt die niet meer te herstellen zijn, staat niet aan de toewijzing ervan in de weg (vgl. HR 11 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1262).

Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat [appellante1] , die inmiddels meerderjarig is, niet langer onder de werking van de Lpw valt. Daar komt bij dat het schooljaar 2017-2018 inmiddels is verstreken. Bij toewijzing van de vorderingen in kort geding hebben [appellanten] c.s. daarom geen (spoedeisend) belang meer. Niettemin houdt [appellante2] procesbelang bij een beoordeling van de vorderingen, aangezien [appellante2] zich verzet tegen de in eerste aanleg tegen haar uitgesproken proceskostenveroordeling. [appellante1] mist een dergelijk procesbelang. Zij stelt weliswaar dat zij (materiële en immateriële) schade heeft geleden, maar een vordering tot vergoeding van dergelijke schade is niet ingesteld. Het voorgaande betekent dat het hof dient te beoordelen of de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellante2] (voor zover in hoger beroep gehandhaafd) had moeten toewijzen (vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782).

Het hof stelt hierbij voorop dat de vorderingen zijn gegrond op de stellingen dat [appellante1] aan een ziekte lijdt en daarom in het geheel geen school kan bezoeken en dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante2] (zowel pro se als in hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [appellante1] ) door niet te erkennen dat [appellante1] zich met succes kan beroepen op art. 11 aanhef en sub d Lpw en in plaats daarvan handhavend op te treden in het kader van de Lpw.

Aan [appellante2] kan worden toegegeven dat voor een beroep op vrijstelling wegens ziekte (art. 11 aanhef en sub d Lpw) in beginsel niet meer nodig is dan een tijdige (dat wil zeggen: binnen twee dagen; art. 12 Lpw) melding hiervan aan het hoofd van de school. Het overleggen van een medische verklaring is hierbij niet verplicht. Dat laat echter onverlet dat het hoofd van de school bij een vermoeden van ongeoorloofd verzuim hiervan melding kan doen aan de leerplichtambtenaar, zoals ook in dit geval is gebeurd. Het is vervolgens aan de leerplichtambtenaar (handelend namens B&W) om een onderzoek in te stellen. De leerplichtambtenaar kan daarbij gebruik maken van de toezichthoudende bevoegdheden op grond van de Lpw. Anders dan [appellante2] meent, sluit het ziekmelden van [appellante1] dan ook niet uit dat de gemeente gebruik maakt van haar handhavende bevoegdheden om de naleving van de Lpw te waarborgen, dan wel om te bevorderen dat het verzuim van [appellante1] niet langer duurt dan strikt noodzakelijk.

Dat de gemeente onrechtmatig zou handelen jegens haar, heeft [appellante2] onvoldoende aannemelijk gemaakt. [appellante2] heeft niet genoegzaam onderbouwd dat [appellante1] inderdaad lijdt aan een ziekte die het bezoeken van de school geheel verhindert. In het bijzonder heeft zij geen medische (onderzoeks)rapportages in het geding gebracht die dat voldoende aannemelijk maken. Het door haar overgelegde en op 20 september 2017 gedateerde rapport van Pro Juventus vermeldt wel dat bij [appellante1] sprake is van een aanpassingsstoornis, maar niet dat die stoornis deelname aan regulier onderwijs in het geheel zou verhinderen (al zou dat dan wel op een andere school moeten gebeuren).

Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv rusten stelplicht en bewijslast op [appellante2] . De verwijzing naar de vrijspraak door de strafrechter is onvoldoende, omdat alleen een op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan voor de civiele rechter dwingend bewijs van dat feit oplevert (art. 161 Rv). Dat [appellante1] en [appellante2] zijn vrijgesproken van overtreding van de Lpw, bindt de civiele rechter in die zin dus niet. De vrijspraak biedt ook overigens onvoldoende onderbouwing voor de gestelde onrechtmatige daad.

Bovendien heeft de gemeente aangevoerd dat bij [appellante1] vanaf het schooljaar 2012-2013 sprake is van frequent en langdurig (ziekte)verzuim, dat [appellante2] niet meewerkt aan controlebezoeken van [appellante1] aan onder meer de school- en jeugdarts en dat de klachten van [appellante1] vaag en van wisselende aard zijn. Gezien deze gemotiveerde betwisting door de gemeente - die in ieder geval wat betreft het verzuimverleden van [appellante1] steun vindt in de gedingstukken - had het op de weg van [appellante2] gelegen om nader te stellen en te onderbouwen waarom de gemeente niettemin onrechtmatig zou hebben gehandeld. Dat heeft [appellante2] echter niet gedaan. Volgens [appellante2] heeft [appellante1] thuisonderwijs nodig op haar oude (het hof begrijpt: VWO) niveau totdat zij hersteld is, maar [appellante2] heeft deze stelling tot en met de zitting in eerste aanleg op 23 mei 2017 niet met medisch-objectieve stukken onderbouwd. Uit het hiervoor vermelde rapport van Pro Juventus evenmin kan worden afgeleid dat de gemeente zich jegens [appellanten] c.s. op een onheuse, onrechtmatige wijze heeft opgesteld. Het rapport vermeldt wel dat zich tussen de gemeente c.s. en [appellanten] c.s een strijd heeft ontwikkeld, maar wijt het ontstaan en voortbestaan daarvan niet (alleen) aan de gemeente c.s., maar aan een samenloop van omstandigheden, waarin het wat sterkere rechtvaardigheidsgevoel van [appellante1] en [appellante2] en mogelijk een wat minder diplomatieke houding van school en leerplichtambtenaar een rol hebben gespeeld, naast mogelijk nog andere factoren.

Waar het echter om gaat is dat in ieder geval tot 23 mei 2017 niet aannemelijk is gemaakt door [appellante2] dat de gemeente totaal op het verkeerde spoor zat met haar in augustus 2016 aangevangen inzet op handhaving van de Lpw en het zo snel mogelijk laten terugkeren naar school van de toen nog leerplichtige [appellante1] . Ook de stukken die daarna zijn ingebracht, kunnen een dergelijk oordeel niet dragen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de vorderingen van [appellante2] in eerste aanleg terecht zijn afgewezen door de voorzieningenrechter. Er is dan ook geen aanleiding voor aantasting van de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling. Het hoger beroep van [appellante2] stuit hierop af.

[appellanten] c.s. zullen in hoger beroep als de in het ongelijk te stellen partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. Anders dan de gemeente ziet het hof geen aanleiding voor een integrale proceskostenveroordeling. [appellanten] c.s. hebben gebruik gemaakt van hun recht om hoger beroep in te stellen tegen het bestreden vonnis. Dat [appellante1] inmiddels niet meer leerplichtig is en de vorderingen van [appellanten] c.s. ook overigens niet toewijsbaar zijn, betekent niet dat sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door [appellanten] c.s. De proceskosten van de gemeente worden daarom met toepassing van het liquidatietarief vastgesteld op € 726,- aan verschotten en op € 1.611,- voor salaris advocaat (1½ punt in tarief II).

De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

verklaart [appellanten] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 november 2017 voor zover gewezen tussen [appellanten] c.s. en de leerplichtambtenaar;

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 november 2017 voor zover gewezen tussen [appellanten] c.s. en de gemeente;

veroordeelt [appellanten] c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die kosten aan de zijde van de gemeente tot aan deze uitspraak vast op:

- € 726,- aan verschotten;

- € 1.611,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

- € 157,- voor nasalaris van de advocaat,

- € 82,- voor nasalaris van de advocaat indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,

één en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. O.E. Mulder, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 augustus 2019.