6.2.7 Invloed werknemers op de toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn

Het fusieproces vangt aan met een gezamenlijk fusievoorstel van de besturen van de deelnemende vennootschappen. In het fusievoorstel staat informatie over de procedure voor de vaststelling van een regeling met betrekking tot de medezeggenschap voor zover deze procedure van toepassing is. De besturen moeten aangegeven of de uitzonderingen in werking treden en zo ja, of de onderhandelingsprocedure wordt opgestart dan wel direct tot toepassing van de referentievoorschriften is besloten. Het fusievoorstel wordt openbaar gemaakt door neerlegging bij het Handelsregister en ten kantore van de vennootschap (art. 2:314 BW). Ook moet het bestuur van de Nederlandse deelnemende vennootschap een verslag opstellen waarin de te verwachten gevolgen voor de werkzaamheden uiteen worden gezet met een toelichting vanuit juridisch, economisch en sociaal oogpunt (art. 2:313 lid 1 BW). Dit verslag wordt slechts ten kantore van de vennootschap neergelegd (art. 2:314 lid 2 BW). Indien de ondernemingsraad een advies indient, wordt dit advies onmiddellijk na ontvangst eveneens ten kantore van de rechtspersoon neergelegd. (art. 2:314 lid 4 BW).

Art. 2:313 lid 1 BW maakt niet duidelijk of onder de ‘te verwachten gevolgen’ de gevolgen voor de vennootschappelijke medezeggenschap vallen. Dat lijkt mij wel het geval te zijn. Een gedegen informatievoorziening vereist dat de werknemers op de hoogte zijn van de wijze waarop de besturen invulling geven aan art. 16 Tiende Richtlijn. De informatie zal de ondernemingsraad doorgaans ook bereiken via het adviesrecht van art. 25 WOR (zie hoofdstuk 7.2.3.2 en 7.2.3.3). De toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn maakt deel uit van het voorgenomen fusiebesluit en van de besluitvorming als zodanig. Het is bovendien in beginsel de ondernemingsraad die bepaalt welke informatie hij nodig heeft om te kunnen adviseren.1 De OK zal in een eventuele beroepsprocedure niet inhoudelijk nagaan of de regeling van art. 16 Tiende Richtlijn juist is toegepast. Dat neemt niet weg dat de motivering van het besluit tot fuseren integraal wordt getoetst. De ondernemer is verplicht aan te geven waarom toepassing aan de hoofdregel dan wel de uitzonderingen is gegeven, wat de eventuele consequenties voor een bestaand medezeggenschapssysteem zullen zijn en op welke wijze deze consequenties in de belangenafweging zijn betrokken. Als deze uitwerking onvoldoende wordt gemotiveerd, valt niet uit te sluiten dat het besluit tot fuseren om die reden kennelijk onredelijk zal zijn. Dit geldt te meer indien de ondernemingsraad in zijn advies heeft aangegeven dat de ondernemer van een onjuiste toepassing uitgaat en de ondernemer bij het nemen van zijn besluit deze bezwaren onbesproken laat. Hoewel het adviesrecht niet is toegesneden op het maken van bezwaar tegen de toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn, kan de ondernemingsraad via deze weg druk uitoefenen op de wijze waarop de bepaling wordt toegepast in een concrete situatie.

Het bestuur kan het resultaat van het alternatieve regime nog niet in de adviesaanvraag met betrekking tot het voorgenomen fusiebesluit opnemen. Hierover moet nog worden onderhandeld, behoudens direct tot toepassing van de wettelijke referentievoorschriften is besloten. Komen de besturen met de BOG tot een overeenkomst, dan zijn de werknemers reeds bij de uitwerking betrokken. Dit geldt niet indien de wettelijke referentievoorschriften de uitkomst bepalen. De uitwerking van het resultaat van de referentievoorschriften in de statuten creëert voor de ondernemingsraad geen zelfstandig adviesrecht. De toepassing is dwingendrechtelijk voorgeschreven en het adviesrecht is niet geschreven voor een besluit met een verplicht karakter. Wel kan de ondernemingsraad aan zijn advies met betrekking tot het fusiebesluit de voorwaarde verbinden dat hij wordt ingelicht over de wijze waarop aan de referentievoorschriften invulling wordt gegeven. Op het moment dat de ondernemingsraad vermoedt dat het bestuur een onjuiste toepassing aan de referentievoorschriften geeft, kan hij in kort geding naleving van de wet vorderen. Het feit dat de uitwerking in de statuten niet correspondeert met de wettelijke referentievoorschriften levert op grond van art. 6:162 BW een onrechtmatige daad op.

Aan de ondernemingsraad komt geen verzetsrecht toe. Alleen schuldeisers kunnen tot een maand nadat alle vennootschappen de neerlegging van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd tegen het voorstel in verzet komen. Dit recht komt toe aan een werknemer met vorderingen op zijn werkgever. Verzet is slechts mogelijk op de grond dat de vennootschap geen zekerheid wil stellen voor de vordering die de schuldeiser (lees: de werknemer) heeft en hem geen andere waarborg wordt gegeven (art. 2:316 BW). Het is niet mogelijk via deze weg de toepassing van art. 16 Tiende Richtlijn ter discussie te stellen. Deze uitkomst is niet met de Tiende Richtlijn in strijd. Art. 11 Tiende Richtlijn legt het toezicht op de rechtmatigheid van de fusie neer bij een onafhankelijke instantie in de lidstaat waar de uit de fusie ontstane vennootschap zich vestigt. Indien de uit de fusie ontstane vennootschap zich in Nederland vestigt (inbound fusie), ligt het toezicht in handen van de notaris. Tot de informatie die de notaris aanvullend moet verifiëren, behoort onder andere de toepassing van de medezeggenschapsregeling. De notaris moet aan de voet van de fusieakte verklaren dat de regeling overeenkomstig art. 2:333k BW is vastgesteld.2 De Tiende Richtlijn kent op dit punt geen rol toe aan de werknemers (vertegenwoordigers).