9.2.2 Welke regels waar?

Terecht wordt in de literatuur en in inleidingen bij governancecodes vaak opgemerkt dat voorkomen moet worden dat er teveel regels worden opgesteld.1 Een continue aanwas van regels kan de verantwoordelijkheid vervangen die mensen voelen voor hun gedrag.2 Men is het er algemeen over eens dat “afvinkgedrag”, waarbij de bedoeling van de regels uit het oog verloren wordt, voorkomen moet worden. Good governance gaat uiteindelijk voor een belangrijk deel om het gedrag van mensen.

De kracht van sectorale governancecodes is dat zij good governance-principes bevatten die voor een specifieke sector relevant zijn en die kunnen inspelen op de actualiteit in die sector.3 Een zwakte is echter dat zij niet alle stichtingen in desbetreffende sector binden (zie paragraaf 8.2.6), waardoor ongerechtvaardigde verschillen kunnen ontstaan tussen stichtingen in die sector.4 Een bijzonder voorbeeld is de Claimcode voor claimstichtingen in de zin van artikel 3:305a BW. Uit onderzoek blijkt dat deze Claimcode, anders dan governancecodes voor stichtingen in semipublieke en maatschappelijke sectoren, door relatief weinig stichtingen vrijwillig wordt nageleefd (zie ook paragraaf 6.3.2).5

In de literatuur is terecht opgemerkt dat de wildgroei aan sectorwetgeving op het gebied van governance bij stichtingen het overzicht niet ten goede komt. Sectorale regelingen over de taak en bevoegdheden van de raad van toezicht vertonen onderling veel overeenkomsten en soms ook onverklaarbare verschillen. Sectorale wetten, zoals de Woningwet en de Pensioenwet, bevatten regels op het gebied van bevoegdheidsverdeling tussen bestuurlijke en toezichthoudende organen.

Voor sommige onderwerpen geldt mijns inziens dat het niet mogelijk of niet zinvol is om sectoroverstijgende criteria op te stellen. De regels die mijns inziens per sector geregeld dienen te worden komen hierna in paragraaf 9.3 aan de orde.

De basisregeling over de taak en bevoegdheden van de raad van toezicht hoort naar mijn mening in Boek 2 BW thuis. Aanvullende sectorspecifieke regels en sectorale handreikingen, met name op het gebied van good governance, zijn op zich niet bezwaarlijk voor zover zij aansluiten op het algemeen wettelijk kader van Boek 2 BW.6

Een heldere algemene taakomschrijving voor de raad van toezicht vormt de basis voor een nadere uitwerking van taken en bevoegdheden in sectorwetgeving, codes en statuten. Ik meen, als gezegd, dat de variëteit in toepassingen van interne controle en intern toezicht bij stichtingen niet aan een uniforme regeling van de taak en normstelling van de raad van toezicht van de stichting in de weg hoeft te staan. Het Wetsvoorstel btrp biedt mijns inziens terecht in Boek 2 BW een basis voor de instelling van de raad van toezicht bij de stichting en een aantal basisbevoegdheden voor raden van toezicht. Anders dan in het Wetsvoorstel btrp is voorgesteld, zou de regeling van de raad van toezicht van de stichting naar mijn mening in de stichtingentitel van Boek 2 BW thuishoren. Hier kom ik in paragraaf 9.4 op terug.

Ik meen dat de regeling van de raad van toezicht flexibel dient te zijn, zodat de oprichters van de stichting vrijheid hebben ten aanzien van de inrichting van de raad van toezicht van “hun stichting”.7 Voor raden van toezicht die op grond van sectorregels of een sectorcode verplicht moeten worden ingesteld dient de regeling flexibel genoeg te zijn om de verschillen tussen sectoren in sectorregels uit te kunnen werken. Tegelijk meen ik dat als er, vrijwillig of verplicht, een raad van toezicht wordt ingesteld, het voor leden van die raad ook duidelijk moet zijn wat hun taak is, mede vanwege het feit dat zij in het geval van onbehoorlijke taakvervulling (waarbij sprake is van ernstige verwijtbaarheid) mogelijk aansprakelijk gehouden kunnen worden. Teneinde hun toezichthoudende rol waar te kunnen maken moeten zij naar mijn mening ook echt wat kunnen doen. Zij hebben instrumenten nodig voor het geval het bestuur niet naar behoren functioneert. Als een dergelijke vorm van toezicht te zwaar is of om een andere reden onwenselijk is, zou overwogen kunnen worden om een ander soort orgaan in te stellen, zoals een raad van advies.

Kapitaalvennootschappen kennen ook enerzijds verplicht toezicht in de vorm van een raad van commissarissen (of niet-uitvoerende bestuurders) bij de structuurvennootschap8 en anderzijds de vrijwillige raad van commissarissen, bijvoorbeeld bij een familievennootschap. Ook deze raden van commissarissen hebben een verschillende toezichthoudende rol, maar de basistaak en basisbevoegdheden van de raad van commissarissen van alle soorten vennootschappen zijn eenduidig geregeld.

De raad van toezicht van een culturele instelling die de Governancecode Cultuur toepast heeft bijvoorbeeld minder “zware bevoegdheden” dan de raad van toezicht van een (grote) woningcorporatie of zorginstelling. Niettemin wordt ook bij culturele instellingen door brancheorganisaties als aandachtspunt genoemd dat de raad van toezicht zich “professioneel” dient op te stellen, dat wil zeggen: de raad van toezicht moet daadwerkelijk toezicht houden en ook kunnen houden.9

Ik meen overigens dat het gebruik van de term “raad van toezicht” in een algemene wettelijke regeling de voorkeur verdient boven de term “raad van commissarissen”. Zoals blijkt uit Bijlage 1 wordt de term raad van toezicht in de meeste sectorregels gehanteerd. Alleen woningstichtingen gebruiken de term raad van commissarissen. Een belangrijker argument is naar mijn mening dat met de term raad van toezicht het onderscheid met de raad van commissarissen van andere soorten (corporatieve) rechtspersonen duidelijker wordt gemaakt. Op de verschillen tussen de taak en bevoegdheden van de raad van toezicht en de raad van commissarissen kom ik in paragraaf 9.4 terug.