Rb. Arnhem, 05-07-2009, nr. 168940

Pantapharma heeft primair de hoofdelijke veroordeling van mr. [gedaagde sub 1] en Nimbo Dos gevorderd. Ter toelichting op de gevorderde hoofdelijkheid heeft zij gesteld dat mr. [gedaagde sub 1] als notaris aan Nimbo Dos is verbonden en via zijn vennootschap Albatros Beheer B.V. een van haar bestuurders is. Zij heeft verder gewezen op de in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving van Nimbo Dos en op artikel 2 van haar algemene voorwaarden. Nimbo Dos heeft niet betwist dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor schade waarvoor mr. [gedaagde sub 1] aansprakelijk is. Dat staat in deze procedure dus vast.

klachtplicht

Mr. [gedaagde sub 1] heeft een beroep gedaan op artikel 6:89 BW, dat bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Hij heeft daartoe aangevoerd dat Pantapharma zestien maanden met protesteren heeft gewacht (naar de rechtbank begrijpt tot 28 juni 2003) nadat mr. Van Veen door de brief van mr. Drijber van 13 februari 2002, door mr. [gedaagde sub 1] op 14 februari 2002 aan hem doorgestuurd, ermee bekend was geworden dat mr. [gedaagde sub 1] ten laste van het depot aan de belastingdienst had betaald.

Pantapharma heeft daar het volgende tegen ingebracht. Mr. [gedaagde sub 1] had haar een bevestiging van de betalingen aan de belastingdienst moeten geven toen hij die had verricht. Dat heeft hij niet gedaan. De brief van mr. Drijber die mr. [gedaagde sub 1] heeft doorgestuurd dateert van twee jaar na die betalingen en ziet op een ander onderwerp. Van die betalingen wordt slechts terzijde melding gemaakt. Volgens Pantapharma kan zij in redelijkheid niet bekend worden geacht met die betalingen op grond van een bijlage bij een brief die is verstuurd aan haar advocaat en die over een ander onderwerp gaat. [betrokkene 3] heeft de betalingen medio 2003 ontdekt aan de hand van een overzicht en is toen vragen gaan stellen.

Het gaat in deze zaak om het handelen van mr. [gedaagde sub 1] als notaris in het kader van de executoriale verkoop van de onroerende zaak aan de [adres] te [woonplaats]. Als niet weersproken staat vast dat de executoriale verkoop heeft plaatsgevonden op verzoek van de hypotheekhouder Pantapharma. Hoewel de notaris daarin opereert als openbaar ambtenaar met wettelijke verplichtingen zoals in artikel 3:268 e.v. BW geregeld, verricht de notaris zijn werkzaamheden jegens de opdrachtgever blijkens artikel 16 Wet op het Notarisambt op basis van een overeenkomst. Die overeenkomst is er een van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 e.v. BW. Het verwijt van Pantapharma komt erop neer dat mr. [gedaagde sub 1] in strijd met artikel 3:270 BW uit de veilingopbrengst een bedrag van ƒ 728.609,- (ƒ 500.000,- en ƒ 228.609,-) aan de belastingdienst heeft uitgekeerd. Zolang mr. [gedaagde sub 1] de veilingopbrengst onder zich had, was hij verantwoordelijk voor het beheer daarvan. Op grond van artikel 7:403 BW had mr. [gedaagde sub 1] als opdrachtnemer Pantapharma als opdrachtgever op de hoogte moeten houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van zijn opdracht en dus ook van handelingen met betrekking tot de veilingopbrengst. Van mr. [gedaagde sub 1] had als zorgvuldig handelend notaris in dat kader verwacht mogen worden dat hij terstond na die betaling aan de belastingdienst uit de veilingopbrengst zijn opdrachtgever Pantapharma daarover schriftelijk had geïnformeerd. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat heeft gedaan. Ook diende hij op grond van artikel 7:403 lid 2 BW jegens Pantapharma rekening en verantwoording af te leggen van het door hem over de veilingopbrengst gevoerde beheer. Die verplichting gold eens te meer daar er conservatoir beslag op het depot rustte, de aan de belastingdienst betaalde bedragen substantieel waren en uit de beschikbare correspondentie blijkt dat Pantapharma niet, althans niet zonder meer, met die betaling instemde. Mr. [gedaagde sub 1] heeft Pantapharma kennelijk pas medio juni 2003 voor het eerst over de betaling aan de belastingdienst geïnformeerd, zoals moet worden afgeleid uit de brief van [betrokkene 3] aan mr. [gedaagde sub 1], geciteerd onder 2.20. Tegen de achtergrond van die verzaakte verplichtingen die er juist toe strekken Pantapharma op de hoogte te brengen van de werkzaamheden en het beheer van de notaris, kan niet worden aanvaard dat Pantapharma uit de bijna twee jaar na de betaling aan de belastingdienst als bijlage bij de brief van mr. [gedaagde sub 1] aan mr. Van Veen van 14 februari 2002 toegezonden brief van mr. Drijber van 13 februari 2002 redelijkerwijs had behoren te ontdekken dat de notaris destijds uit de veilingopbrengst aan de belastingdienst had uitgekeerd. Daarom kan niet worden gezegd dat Pantapharma niet tijdig over de betaling aan de belastingdienst uit de veilingopbrengst heeft geklaagd. Dat heeft [betrokkene 3] bij brief van 28 juni 2003 vrijwel terstond gedaan nadat hij kennelijk voor het eerst behoorlijk van de werkzaamheden en het beheer over de veilingopbrengst door mr. [gedaagde sub 1] in kennis was gesteld.

tekortkoming

Indien als vaststaand moet worden aangenomen dat mr. [gedaagde sub 1] de belastingdienst heeft betaald zonder daarvoor toestemming van Pantapharma te hebben gekregen, dan heeft mr. [gedaagde sub 1] in strijd gehandeld met zijn verplichtingen op grond van artikel 3:270 BW en is hij jegens Pantapharma toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende contractuele verplichtingen in het kader van de opdracht tot executie. Pantapharma beroept zich op de rechtsgevolgen van de gestelde tekortkoming zodat de bewijslast daarvan in beginsel op haar rust (artikel 150 Rv). Zij heeft zich beroepen op de brieven van mr. Van Veen van 18 februari 2000 en van [betrokkene 3] van 21 februari 2000. Van mr. [gedaagde sub 1] als notaris belast met het beheer van de veilingopbrengst kan evenwel worden verwacht dat hij feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van Pantapharma om haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen. Mr. [gedaagde sub 1] heeft ter comparitie verklaard dat hij niet beschikt over een brief waarin hem toestemming voor de betaling is gegeven en ook niet over een telefoonnotitie van die strekking. Daarmee heeft hij niet voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht (verzwaarde motiveringsplicht van het verweer). Uit de brief van mr. Van Veen van 15 januari 2004 kan worden afgeleid dat mr. [gedaagde sub 1] in reactie op de brief van mr. Van Veen van 18 februari 2000 op diezelfde datum een gespecificeerde opgave van de vordering van de belastingdienst heeft verstrekt, maar dat mr. Van Veen naar aanleiding daarvan toestemming tot betaling aan de belastingdienst heeft gegeven, vindt geen bevestiging in de gedingstukken. De e-mail van mr. [gedaagde sub 1] aan mr. Bekkers van 21 februari 2002, waarin hij hem om advies vraagt, is daartoe immers niet voldoende, nu uit die e-mail niet meer kan worden afgeleid dan dat mr. [gedaagde sub 1] bijna twee jaar na de betaling aan een derde te kennen geeft dat ‘X’ uiteindelijk toch heeft ingestemd, zonder dat blijkt waarop dat is gebaseerd. Daartegenover heeft [betrokkene 3], nog na de ontvangst van de opgave door mr. Van Veen op 18 februari 2000, in zijn brief van 21 februari 2000 aan mr. [gedaagde sub 1] laten weten dat er niet mocht worden uitbetaald. Op grond hiervan wordt voorshands bewezen geacht dat Pantapharma geen toestemming voor de betaling heeft gegeven. Tegen dit voorlopige bewijsoordeel staat in beginsel tegenbewijs open. Om te worden toegelaten tot tegenbewijs is geen gespecificeerd bewijsaanbod vereist. Wel dienen de voorshands bewezen geachte feiten in het licht van het reeds aanwezige bewijsmateriaal voldoende gemotiveerd te zijn betwist (HR 14 november 2003, NJ 2005/269). Mr. [gedaagde sub 1] heeft weliswaar bij antwoord gesteld dat mr. Van Veen hem telefonisch toestemming voor de betaling aan de belastingdienst heeft gegeven, maar ter comparitie heeft hij verklaard dat hij zich niet een gesprek herinnert waarin mr. Van Veen hem die toestemming heeft gegeven. Mr. Van Veen kan blijkens zijn brief aan mr. [gedaagde sub 1] van 15 januari 2004 de beweerdelijk gegeven telefonische toestemming ook op geen enkele manier bevestigen. Dat hem toestemming is gegeven, leidt mr. [gedaagde sub 1] af uit het feit dat hij heeft betaald. Daarmee heeft mr. [gedaagde sub 1] de stelling dat hij geen toestemming had onvoldoende gemotiveerd betwist. De conclusie is dat bewezen wordt geacht dat mr. [gedaagde sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis tot beheer van de veilingopbrengst.

causaal verband

Mr. [gedaagde sub 1] heeft subsidiair het verweer gevoerd dat er van een vergoedingsplicht geen sprake kan zijn, omdat er geen causaal verband bestaat tussen de betaling aan de belastingdienst en de gevorderde schadevergoeding. Mr. [gedaagde sub 1] heeft daartoe ten eerste aangevoerd dat de vordering van de belastingdienst hoger in rang was dan de vordering van Pantapharma. De vordering van de belastingdienst had dus hoe dan ook, eventueel via een gerechtelijke rangregeling, eerder moeten worden voldaan dan de vordering van Pantapharma. Ten tweede heeft mr. [gedaagde sub 1] betwist dat de restvordering van Pantapharma op [betrokkene] hoger was dan het op 29 oktober 2006 aan Pantapharma uitgekeerde bedrag van € 156.362,89.

Pantapharma heeft betoogd dat zij een hoger voorrecht op de opbrengst van het geveilde pand had dan de belastingdienst. Daartoe heeft zij het volgende aangevoerd. Bij de cessie van de vordering op [betrokkene] van Centraal Beheer aan Pantapharma van februari 1997 hebben partijen beoogd ook het recht over te dragen dat voortvloeit uit artikel 19 van de in de hypotheekakte van 11 december 1989 van toepassing verklaarde algemene voorwaarden. Zij wijst op artikel 1 van de akte van cessie, waarin is opgenomen dat de vordering wordt gecedeerd ‘met alle daaraan verbonden rechten’, en uit het verloop van zaken, te weten de bedoeling van Pantapharma om de autovordering onder te brengen bij de door hypotheek gedekte over te nemen vordering van Centraal Beheer.

Als komt vast te staan dat de belastingdienst een vordering van ƒ 728.609,- op [betrokkene] had die hoger in rang was dan de vordering van Pantapharma, dan heeft Pantapharma geen schade geleden doordat mr. [gedaagde sub 1] die vordering zonder haar toestemming aan de belastingdienst heeft voldaan. In dat geval zou mr. [gedaagde sub 1] op de voet van art. 3:270 lid 3 BW de veilingopbrengst aan een bewaarder hebben moeten afdragen, waarna op de voet van art. 3:271 BW jo 552 Rv een rangregeling had kunnen plaatsvinden waarbij de belastingdienst met voorrang boven Pantapharma zou zijn voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de vordering van de belastingdienst hoger in rang is dan die van Pantapharma, tenzij deze laatste door hypotheek is gedekt (zie art. 21 lid 2 IW 1990). Partijen zijn het er ook over eens dat er geen afzonderlijke hypotheek is gevestigd ter dekking van de vorderingen die Pantapharma al op [betrokkene] had. Zij twisten over de vraag of die vorderingen kunnen worden gebracht onder de hypotheek die is gevestigd ter dekking van de vordering die Pantapharma van Centraal Beheer heeft overgenomen.

Bij de hypotheekakte van 11 december[betrokkene]betrokkenen] een hypotheekrecht verleend aan Centraal Beheer voor vorderingen van Centraal Beheer op [betrokkene]. Tengevolge van cessie van die vorderingen aan Pantapharma ging het aan die vorderingen verbonden nevenrecht van hypotheek op de voet van artikel 6:142 BW mee over op Pantapharma. Niet kan worden aangenomen dat het aldus verkregen hypotheekrecht ook tot zekerheid is gaan strekken voor andere vorderingen die Pantapharma uit anderen hoofde op van der Pluijm had. Dat vindt geen steun in de wet.

Ook het beroep van Pantapharma op artikel 19 van de algemene voorwaarden faalt.

Het eerste lid van dat artikel (waarop Pantapharma zich ter comparitie heeft beroepen) ziet immers op de verdeling van de opbrengst van de executie in geval van een overschot en ‘andere geldelijke verplichtingen jegens de schuldeiser’. Het op die bepaling gebaseerde recht is dus niet met de gecedeerde vorderingen verbonden en dus ook niet mee overgegaan. Het tweede lid van artikel 19 (waarop Pantapharma zich bij repliek heeft beroepen) ziet kennelijk op het geval dat vorderingen uit verschillenden hoofde door hypotheek worden gedekt. Uit hetgeen onder 4.9 is overwogen volgt dat de vorderingen die Pantapharma al op [betrokkene] had niet door het hypotheekrecht werden gedekt, zodat artikel 19 lid 2 in zoverre niet van toepassing is.

De vordering van de belastingdienst op [betrokkene] was dus hoger in rang dan de vordering van Pantapharma. Als komt vast te staan dat de belastingdienst die vordering van ƒ 728.609,- op [betrokkene] daadwerkelijk had, dan heeft Pantapharma geen schade geleden doordat mr. [gedaagde sub 1] die vordering van de belastingdienst zonder toestemming van Pantapharma heeft voldaan.

schadestaat

Pantapharma heeft de gegrondheid van de vordering van de belastingdienst betwist. Die had volgens haar aan de orde kunnen komen in een rangregelingsprocedure (of renvooiprocedure) als mr. [gedaagde sub 1] de vordering van de belastingdienst niet zonder toestemming uit het depot had voldaan. Als de vordering van de belastingdienst niet of niet volledig terecht is, dan is de mogelijkheid dat Pantapharma schade heeft geleden doordat mr. [gedaagde sub 1] de vordering van de belastingdienst heeft voldaan aannemelijk. Het voert in het kader van de onderhavige procedure te ver die schade vast te stellen. Daarom zal mr. [gedaagde sub 1] worden veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. In de schadestaatprocedure zal de gegrondheid van de vordering van de belastingdienst aan de orde kunnen komen. Ook zal de betwisting van mr. [gedaagde sub 1] van de hoogte van de restantvordering van Pantapharma en zijn beroep op de schadebeperkingsplicht van Pantapharma in die procedure kunnen worden beoordeeld. Dat geldt ook voor de vordering tot vergoeding van incassokosten.

Mr. [gedaagde sub 1] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door Pantapharma geleden schade vermeerderd met de subsidiair gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW en niet met de primair gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW omdat de vordering strekt tot schadevergoeding.

voorschot

Hetgeen Pantapharma tegen de gegrondheid van de vordering van de belastingdienst heeft ingebracht, biedt de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Pantapharma door de uitbetaling van die vordering ten laste van het depot schade heeft geleden tot een bedrag van € 50.000,-. Daarom wordt de vordering tot betaling van een voorschot tot dat bedrag afgewezen.

factuur van € 8.295,-

Aan haar vordering met betrekking tot de factuur van mr. [gedaagde sub 1] van € 8.295,- heeft Pantapharma het volgende ten grondslag gelegd. Ten eerste zijn de in rekening gebrachte kosten volgens Pantapharma al in rekening gebracht. Ten tweede is mr. [gedaagde sub 1] volgens haar niet tot verrekening bevoegd omdat Pantapharma de factuur betwist zodat deze illiquide is. Pantapharma wijst op artikel 6:136 BW. Ten slotte heeft Pantapharma met een beroep op artikel 55 van de Wet op het Notarisambt betoogd dat van mr. [gedaagde sub 1] als notaris mag worden verwacht dat hij zijn factuur waarover verschil van mening bestaat had voorgelegd aan de voorzitter van het bestuur van de ring.

Dat de kosten van € 8.295,- te beschouwen zijn als executiekosten, zoals mr. [gedaagde sub 1] gemotiveerd heeft aangevoerd, is door Pantapharma niet weersproken. Mr. [gedaagde sub 1] was gerechtigd deze kosten ten laste van de veilingopbrengst te brengen op grond van het eerste lid van artikel 3:270 BW. Van verrekening is dan ook geen sprake. De stelling dat deze kosten al in rekening waren gebracht, is niet toegelicht en de betwisting van die stelling is niet meer weersproken. Deze stelling wordt daarom gepasseerd. Het beroep op artikel 55 van de Wet op het Notarisambt faalt omdat deze bepaling geen verplichting voor de notaris inhoudt maar een mogelijkheid biedt voor de meest gerede partij. De conclusie is dat de vorderingen met betrekking tot de factuur van mr. [gedaagde sub 1] van € 8.295,- worden afgewezen.

proceskosten

Mr. [gedaagde sub 1] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Over de proceskosten en de nakosten zal de subsidiair gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW worden toegewezen en niet de primair gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW omdat een veroordeling in proceskosten en in nakosten niet ziet op een handelsovereenkomst.