4.8.3 De Beklamel-norm van de Hoge Raad en schadevergoeding

De vraag kan rijzen of het hiervoor gestelde met betrekking tot het negatief belang als vergoedbare schade ook bij overtreding van de Beklamel-norm zoals deze door de Hoge Raad wordt toegepast, geldt. In het arrest Kloosterbrink/Eurocommerce was de Beklamel-norm strikt gezien niet van toepassing, omdat zich niet de situatie voordeed dat de bestuurder van Kloosterbrink B.V. laatstgenoemde schulden had laten aangaan jegens Eurocommerce III die stelde door de niet-nakoming daarvan schade te hebben geleden. De verplichtingen uit de KIV golden immers in relatie tot de kredietverstrekker Fortis. In de formulering van het hiervoor weergegeven kernverwijt in rechtsoverweging 4.10 komt Beklamel ook niet aan de orde. De vraag is dus of de overwegingen met betrekking tot de te vergoeden schade ook voor de zuivere Beklamel-situaties opgaan. Daarbij is mijns inziens van belang dat de Hoge Raad de feiten in Kloosterbrink/Eurocommerce niettegenstaande de anders suggererende feitenconstellatie niettemin naar Beklamel modelleert.1

In de rechtsoverweging waarin het oordeel van het hof wordt gesanctioneerd, herhaalt het rechtscollege zijn oordeel dat de bestuurder wist of redelijkerwijze moest begrijpen ‘dat Kloosterbrink niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen tegenover Fortis zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Eurocommerce dientengevolge zou lijden’. Het toepassingsbereik van Beklamel wordt hierbij opgerekt naar situaties waarin de actoren weliswaar niet in de oorspronkelijke Beklamel-verhouding staan tot elkaar, maar waarin het verwijt zich laat herleiden tot het betrekken van een derde bij de vennootschap waarvan de bestuurder weet of redelijkerwijze moet begrijpen dat deze dientengevolge schade lijdt.2 In een meer recent en reeds aangehaald arrest recapituleerde de Hoge Raad de Beklamel-norm aldus dat het gaat om gevallen waarin de bestuurder ‘wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de ven- nootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden’.3 Hierdoor kan mijns inziens gevoeglijk de conclusie worden getrokken dat de overwegingen van de Hoge Raad met betrekking tot de vergoedbare schade ook voor de zuivere Beklamel-situaties geldend zijn.

Erg verwonderlijk is dit niet. Want ook bij de Beklamel-norm strictu sensu is het verwijt dat in de grond aan de bestuurder wordt gemaakt dat hij de wederpartij in de waan heeft gelaten dat de vennootschap namens welke hij handelde, kredietwaardig was. De norm mag dan wel luiden dat de bestuurder geen rechtshandelingen moet verrichten namens de vennootschap indien hij weet of behoort te weten dat deze de daaruit voortvloeiende verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn kan nakomen en geen verhaal zal bieden voor de daardoor te ontstane schade, het spreekt voor zich dat de bestuurder vrijuit gaat indien hij die informatie deelt met de wederpartij van de vennootschap.4 Het gaat er dus om dat de bestuurder de wederpartij in een rechtsverhouding laat stappen, op grond waarvan over en weer verbintenissen ontstaan voor haar en de vennootschap, waarvan zij de risico’s niet goed kan inschatten. De oorzaak daarvan moet worden gevonden in het aan haar door de bestuurder voorhouden van misleidende informatie dan wel het aan haar onthouden van voor de bepaling van haar positie cruciale informatie. Die informatie betreft in de Beklamel-situatie, als gezegd, de financiële toestand van de vennootschap. Indien de wederpartij over die informatie had beschikt, zo luidt het slot van de redenering, had deze de tot stand gekomen overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, gesloten. Ook bij de door de Hoge Raad toegepaste Beklamel-norm heeft het verwijt aan de bestuurder derhalve minder uit te staan met de wanprestatie door de vennootschap dan op het eerste gezicht lijkt. Hooguit vormt de wanprestatie het concrete moment waarop de wederpartij ontdekt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het aangaan van de desbetreffende overeenkomst. Die wanprestatie is dan de praktische manifestatie van de schade van de schuldeiser en reden voor hem om de bestuurder aan te spreken,5 maar zij vormt niet de grondslag van het verwijt aan het adres van de bestuurder.

Zoals reeds is opgemerkt, bevat de door de Hoge Raad gehanteerde Beklamel- norm twee onderdelen: geobjectiveerde wetenschap over de niet-nakoming van de verplichting door de vennootschap en geobjectiveerde wetenschap over de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering jegens de vennootschap. In paragraaf 4.3.3 is uiteengezet dat de Hoge Raad niet alleen geobjectiveerde wetenschap eist van de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering, maar dat volgens hem die onverhaalbaarheid ook feitelijk dient vast te staan bij de aansprakelijkstelling van de bestuurder. Deze benadering van de aansprakelijkheid van de bestuurder is, als gezegd, in lijn met het in de doctrine gemaakte onderscheid tussen de primaire aansprakelijkheid van de vennootschap en de (daaruit afgeleide) secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder.6

Reeds in hoofdstuk 2 zijn kanttekeningen van dogmatische aard geplaatst bij het onderscheid tussen primaire en secundaire aansprakelijkheid dat samenhangt met de notie van de hoedanigheid van de bestuurder. In dit hoofdstuk kunnen deze worden aangevuld met inzichten uit de strafrechtelijke analyse die hiervoor is uitgevoerd. De strafbepalingen aangaande flessentrekkerij en oplichting maken aanschouwelijk dat de norm die in Beklamel-situaties voor de bestuurder geldt ook rechtstreeks tot hem is gericht. Die bepalingen hebben geen boodschap aan de hoedanigheid waarin de bestuurder handelt, maar formuleren materiële normen bij overtreding waarvan hij eenvoudigweg aansprakelijk is.

Uit het voorgaande mag blijken dat ik sterke aarzelingen heb bij de rechtspraak waarin wetenschap van de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering als noodzakelijke voorwaarde geldt bij de verstelling van de aansprakelijkheid. De bestuurder die ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling wetenschap heeft van de niet-nakoming van de verplichtingen door de vennootschap zal in het geval er sprake is van flessentrekkerij of oplichting een onrechtmatige daad plegen jegens de wederpartij van de vennootschap. Die aansprakelijkheid bestaat zonder dat er een aanvullend vereiste van wetenschap van de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering geldt.7 Aansprekend zijn de in hoofdstuk 2 behandelde arresten Houtvester en OvJ.8 Het ging daar om de persoonlijke aansprakelijkheid van organen van de staat en de Hoge Raad bepaalde dat daarvoor persoonlijke schuld nodig was. Die vereiste schuld werd echter niet betrokken op de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering van de benadeelde, omdat in die situatie de aansprakelijkheid van een overheidsorgaan zou zijn uitgesloten. Immers, de (althans gezond functionerende) Staat biedt altijd verhaal.

Deze systematiek heeft ook gevolgen voor de vaststelling van de aansprakelijkheid in het geval de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering nog niet vaststaat. Hiervoor is gesteld dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade in Beklamel-situaties het negatieve belang vormt. Voorbeelden van schadesoorten zijn daarbij het mislopen van een hogere rentevergoeding en/of een alternatief winstgevender contract. Die schade manifesteert zich vanzelfsprekend eerst wanneer de vennootschap tekortschiet in de nakoming van haar contractuele verplichting. Indien zowel de normschending als de schade (en de overige elementen van art. 6:162 BW) zijn gegeven komt het mij onjuist voor aansprake lijkheid pas aan te nemen indien bovendien de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering vaststaat.