Rb. Noord-Holland, 15-03-2018, nr. AWB - 15 , 3444

Verweerder heeft aan eiseres voor de tijdvakken 1 januari 2012 tot en met 31 december 2012 en 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd van respectievelijk € 83.834 en € 135.553 (de naheffingsaanslagen). Verweerder heeft over de naheffingsaanslagen bij beschikkingen rente in rekening gebracht(de rentebeschikkingen).

Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van respectievelijk 28 augustus 2015 en 24 juli 2015 het bezwaar tegen de naheffingsaanslag voor het jaar 2012 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 gegrond verklaard en die aanslag en de bijbehorende rentebeschikking verminderd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 februari 2018 te Haarlem. Gemachtigde heeft bij brief van 31 januari 2018 meegedeeld dat namens eiseres niemand ter zitting zal verschijnen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R.J. Meinema,mr. B.F. Kroezen en R.G. Uiterwijk Winkel.

Feiten

1. Eiseres is een samenwerkingsverband van vier vennoten dat een betonvlechtersbedrijf uitoefent. Zij is als zodanig ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB). Eiseres heeft geen personeel in dienst. Wanneer zij voor de uitvoering van opdrachten naast haar vennoten personeel nodig heeft, huurt zij daartoe medewerkers in via uitzendbureaus en maakt zij gebruik van ZZP’ers. Eiseres past op haar diensten de regeling van artikel 12, vijfde lid, van de Wet OB, juncto artikel 24b van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 toe (de verleggingsregeling). De administratie van eiseres wordt verzorgd door één van de vennoten; [A] (P).

2. Op 2 april 2014 is de Belastingdienst begonnen aan een boekenonderzoek (het boekenonderzoek) bij eiseres. Tijdens het boekenonderzoek is gebleken dat eiseres in 2012 en 2013 facturen heeft ontvangen van [A BEDRIJF] B.V. (J BV) waarop steeds als prestatie staat vermeld “Voor u verrichte werkzaamheden” (de facturen). Op de facturen wordt een totaal aantal uren tegen een uurtarief in rekening gebracht waarover 21% omzetbelasting wordt berekend. De facturen zien steeds op een bepaald weeknummer.

3. Eiseres leende in de jaren 2011 tot en met 2013 ook personeel in van [B BEDRIJF] B.V. (C NL BV) en [C BEDRIJF] B.V. (C BV).

4. J BV heeft de omzetbelasting die op de facturen is vermeld niet op haar aangiften omzetbelasting aangegeven en niet voldaan. Zij is op 2 december 2014 failliet verklaard. Tot de stukken van het geding behoort een e-mail afkomstig van de controlerend ambtenaar van 2 april 2015 waarin staat dat J BV omstreeks april 2014 al geruime tijd niet aan haar fiscale aangifteverplichtingen voldoet, wisselende vestigingsadressen heeft en niet daadwerkelijk op al die adressen gevestigd is geweest, hoge betalingsachterstanden heeft bij de fiscus en is veroordeeld tot nabetaling aan SNCU.

5. Eiseres heeft de omzetbelasting die op de facturen is vermeld op haar aangiften in aftrek gebracht. De naheffingsaanslagen hebben uitsluitend betrekking op deze omzetbelasting. De aankondiging en onderbouwing van de naheffingsaanslagen en de naheffingsaanslagen zijn alle gedagtekend 1 mei 2014. De naheffingsaanslagen zijn op de voet van artikel 10, eerste lid, letter b, van de Invorderingswet direct en ineens invorderbaar gesteld. Op 1 mei 2014 is tevens een dwangbevel betekend voor de naheffingsaanslagen en is beslag gelegd op vorderingen en op de bankrekening van eiseres.

6. In de onderbouwing van de naheffingsaanslagen is onder meer het volgende vermeld:

“De bevindingen van deze gesprekken en de controle van de verstrekte boekhouding, geven aanleiding tot het met spoed opleggen van naheffingsaanslagen omzetbelasting. De controle zal voortgezet worden en de bevindingen zullen na afronding hiervan middels een controlerapport aan u kenbaar gemaakt worden.

(…)

Van alle facturen [J BV] ontbreken urenstaten/overzichten waaruit blijkt dat daadwerkelijk personeel is ingeleend. Ook een projectadministratie waaruit blijkt op welke projecten deze facturen betrekking hebben ontbreekt.

(…)

De omvang van de door belastingplichtige in aanmerking genomen voorbelasting is:

2012 € 83.834

2013 € 135.553

Zoals vermeld is bij het inlenen van personeel de verleggingsregeling voor de omzetbelasting van toepassing. Op grond hiervan is de omzetbelasting ten onrechte op de facturen [J BV] vermeld en door belastingplichtige als voorbelasting in aanmerking genomen.

(…)

Gezien het feit dat door [J BV] vanaf 2012 geen activiteiten zijn verricht, hebben wij het vermoeden dat de in de administratie van belastingplichtige opgenomen facturen [J BV] valselijk zijn opgemaakt. De (…) voorbelasting is daarom ten onrechte in aanmerking genomen en wordt nageheven.

(…)

Mochten de facturen wel betrekking hebben op (…) ingeleend personeel, dat is ten onrechte omzetbelasting op deze facturen vermeld en door belastingplichtige als voorbelasting in aanmerking genomen. Ook dan dient de (…) voorbelasting nageheven te worden.”

7. Op 7 mei 2014 heeft verweerder een onderzoek (het derdenonderzoek) ingesteld bij de belangrijkste opdrachtgever van eiseres; B (opdrachtgever). In het verslag van het derdenonderzoek staat onder meer het volgende vermeld:

“Mw. (…) B(…) is directeur van [opdrachtgever] (…)

Mw. B(…) is uitstekend op de hoogte van [eiseres]. De 4 vennoten zijn met naam en toenaam bekend, tevens is bekend dat [eiseres] zelf ook weer onderaannemers (uitzendbureau’s) inhuurt voor de grotere klussen. (…)

De opdrachten/projecten worden afgesloten met [eiseres] en de facturen worden door [eiseres] wekelijks ingediend bij [de opdrachtgever].

Bij de wekelijks ingediende facturen worden tevens de urenstaten van de werkzame personen aangeleverd. (…) Van de werkzame personen heeft [opdrachtgever] de NAW gegevens in de eigen administratie.

(…)

Mevrouw B(…) en de heer (…) gaven aan dat zij alleen de namen C en [B] kenden via [eiseres]. (…) Voor de jaren 2012 en 2103 gaven zij aan dat ALLEEN [C NL BV] als onderaannemer bij [eiseres] naar voren kwam. Dit bleek ook uit de ingediende urenregistraties bij de facturen van [eiseres] naar [opdrachtgever].

Ook na meerdere malen vragen is de naam van [J BV] bij de projecten van [opdrachtgever] niet naar voren. [J BV] is overigens door ons niet genoemd tijdens het gesprek.

Uit de administratie van [opdrachtgever] hebben wij een opgave van de urenregistratie van week 20 van het jaar 2013 meegenomen.

Wij hadden de beschikking over de urenregistratie over dezelfde periode die aangetroffen is in de administratie van [eiseres].

Tussen beide exemplaren bestaat verschil (…).

-Het exemplaar aanwezig in de administratie van [eiseres] bevat de naam van de onderneming waar de arbeidskrachten zijn ingehuurd als zijnde “JOB”.

-Het exemplaar aanwezig in de administratie van [opdrachtgever] bevat bij de naam van de onderneming waar de arbeidskrachten zijn ingehuurd als zijnde “[C]”.

Opdrachtgever kan dus nooit gehoord hebben van de naam [J BV] gezien de gewijzigde naam op de urenregisters.”

8. Eiseres heeft op 5 juni 2014 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen.

9. Het rapport van het boekenonderzoek (het controlerapport) is op 5 september 2014 uitgebracht. In het controlerapport is onder meer het volgende vermeld:

[P] verzorgt de dagelijkse administratie. (…)

Voor de urenregistratie wordt gebruik gemaakt van het programma Excel. In dit Excelbestand staan de namen en sofinummers van het door [eiseres] ingeleende personeel en de firmanten zelf. Verder staat er ook op welk project er is gewerkt. De werkbriefjes (urenbriefjes) die door de voorman van de uitvoerder worden afgetekend zaten niet in de administratie. De urenregistratie was niet aanwezig.

(…)

[P] had wel een voorbeeld bij zich (…). Hiervan hebben wij een kopie ontvangen.

(…)

4.1.1 Werk derden

(…)

Uit de administratie van [eiseres] blijkt dat zij in de jaren 2011 t/m 2013 gebruik heeft gemaakt van zzp’ers en uitzendbureaus. Het totaal aan kosten werk derden betreft:

(…)

[J BV] € 0 € 606.091 € 473.045

(…)

Facturen

Uit de facturen van [J BV] is niet op te maken welke personen voor hoeveel uur zij zijn ingeleend en hebben gewerkt. Bij de facturen zijn geen urenstaten/overzichten bijgesloten. (…)

Contact en afspraken [J BV]

(…)

[P] verklaarde dat hij geen direct contact heeft met [J BV]. Het contact met [J BV] verloopt via de heer [C] van [C NL BV]. [P] kon ons geen gegevens van een contactpersoon bij [J BV] verstrekken.

Wij hebben een onderzoek ingesteld bij [J BV]. Bij dit onderzoek is naar voren gekomen dat er bij [J BV] zelf geen personeel in loondienst is.

(…)

Betaling crediteur [J BV]

We hebben de betalingen van de facturen van [J BV] beoordeeld. Het verloop in 2012 en 2013 is als volgt:

(…)

Saldo 31-12-2011 € - facturen 2012 € 517.483 betaling per bank € 487.596betaling per kas € 29.887Saldo 31-12-2012 € -facturen 2013 € 781.044betaling per bank € 329.990betaling per kas € 77.020Saldo 31-12-2013 € 374.034

(…)

Uit de betalingen blijkt dat een groot gedeelte niet op een bankrekening van [J BV] is gestort. (…) Een deel van de betalingen is gestort op de bankrekening van [D BEDRIJF] B.V. en een deel is gestort op de privérekening van [P].

(…)

Op 31 december 2012 is middels een memoriaalboeking een bedrag van € 29.887 als contante betaling afgeboekt op de crediteur [J BV]. Uit de kasadministratie blijkt niet wanneer deze betalingen zijn gedaan.

(…)

5.1.1 Aansluiting administratie met aangiften

Wij hebben een aansluitingsberekening gemaakt. De aansluitingsberekening leidt tot verschillen:

(…)

De verschillen worden gecorrigeerd.

(…)

Correctie omzetbelasting 2012 € 4.775-

Correctie omzetbelasting 2013 € 1.457-

(…)

5.3.1 Voorbelasting facturen [J BV] en (…)

(…)

[J BV] heeft geen prestaties verricht aan [eiseres], zie hoofdstuk 4.1.1. De facturen zijn vals en hebben maar één doel frauderen met belastingen.

(…)

Uit onderzoek is gebleken dat [J BV] de aan [eiseres] in rekening gebrachte omzetbelasting niet heeft aangegeven en afgedragen. Het is aannemelijk dat de naheffing bij [J BV] zonder resultaat zal blijven.

Verder blijkt uit de feiten en omstandigheden dat [eiseres] te kwader trouw heeft gehandeld of op zijn minst zeer onzorgvuldig is geweest.

(…)

Als één aspect kenmerkend is voor de fiscale positie tussen de uitlener en de inlener van personeel in de bouw, dan is dat de verleggingsregeling. Uit het onderzoek blijkt dat [eiseres] geheel op de hoogte is van de juiste toepassing van de verleggingsregeling.

(…)

Berekening correcties

(…)

Correcties voorbelasting [J BV] 2012 € 83.834

Correcties voorbelasting [J BV] 2013 € 135.553

(…)

7 Naheffingsaanslagen omzetbelasting

(…) De bevindingen in het onderzoek leiden tot andere bedragen. De volgende naheffingsaanslagen worden alsnog opgelegd/verminderd.

Totaal na te heffen (…) € 86.598 € 134.096

naheffingsaanslagen 1 mei 2014 € 0 € 83.834 € 135.553

na te heffen/verminderen (…) € 2.764 € - 1.457

(…)”

10. Op 30 maart 2015 is eiseres gehoord in verband met haar bezwaarschrift. Dit hoorgesprek heeft op verzoek van de gemachtigde telefonisch plaatsgevonden. Bij de uitspraak op bezwaar heeft verweerder de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 overeenkomstig de bevindingen in het controlerapport verminderd naar € 134.096. De aanvullende naheffingsaanslag die uit het controlerapport volgt voor het jaar 2012, is niet opgelegd.

11. Bij de motivering van het beroepschrift heeft eiseres een verklaring gevoegd ondertekend op 12 maart 2012, waarin het volgende is vermeld:

“Hiermee verklaart,

de heer [D] , in zijn functie van directeur van [J BV], dat hij aan [P] toestemming geeft om tot een nader te benoemen tijdstip de facturen welke [eiseres] verschuldigd is aan [J BV] via zijn privé rekening op te nemen.

Hiermee kunnen dat de salarissen welke [J BV] verschuldigd is voor het personeel werkzaam voor [eiseres] worden voldaan.

De verschillen tussen de salarissen en de facturen van [J BV] aan [eiseres], kunnen dan contant aan de mij, ter hand worden gesteld.

Deze situatie is het gevolg van de blokkade van de bankrekening van [J BV]. Wij hopen dat deze situatie snel zal zijn opgelost.”

Geschil

12. In geschil is of verweerder de naheffingsaanslagen terecht en tot de juiste bedragen heeft opgelegd en of verweerder heeft gehandeld in strijd met het verdedigingsbeginsel zoals dit volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 december 2008, nr. C-349/07, ECLI:EU:C:2008:746 (het Sopropé-arrest) en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

13. Eiseres stelt dat het verdedigingsbeginsel is geschonden omdat zij voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen niet in de gelegenheid is gesteld zich daarover uit te laten. Verder stelt zij dat zij als ondernemer recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die aan haar door andere ondernemers op facturen in rekening is gebracht, dat er geen sprake is van fraude of wetenschap daarvan en dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het algemeen en het zorgvuldigheidsbeginsel in het bijzonder, door de belasting van haar na te heffen in plaats van een naheffingsaanslag op te leggen aan J BV. Verder stelt eiseres dat ten onrechte geen kostenvergoeding voor bezwaar is toegekend terwijl het bezwaar tegen de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 gegrond is verklaard. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de naheffingsaanslagen en de rentebeschikkingen.

14. Verweerder stelt dat sprake is van valselijk opgemaakte facturen, dat eiseres dat wist dan wel behoorde te weten, dat aldus sprake is van fraude en dat eiseres daarom geen recht heeft op aftrek van de op die facturen vermelde omzetbelasting. Daarnaast stelt verweerder dat op de facturen ten onrechte omzetbelasting in rekening is gebracht omdat de verleggingsregeling van toepassing is. Ook daarom komt de omzetbelasting die op de facturen is vermeld niet voor aftrek in aanmerking. Eiseres is niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de naheffingsaanslagen voordat deze werden opgelegd, omdat er volgens verweerder een reële kans bestond dat nog te ontvangen bedragen zouden worden verduisterd door eiseres waardoor de belastingdienst geen verhaal zou hebben. Er is daarom een rechtvaardigingsgrond voor het niet voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen horen van eiseres. Van schending van het verdedigingsbeginsel is volgens verweerder geen sprake omdat eiseres effectief bezwaar heeft kunnen maken en geen nadelige gevolgen heeft ondervonden van het niet vooraf horen. Verder stelt verweerder dat niet is voldaan aan het “andere afloopcriterium” omdat de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 door hem uit eigen beweging is verminderd op grond van de bevindingen in het controlerapport. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat, gezien het feit dat het bezwaar gegrond is verklaard, een kostenvergoeding voor bezwaar toegekend had moeten worden. Hem is niet bekend of dit daadwerkelijk is gebeurd. Verweerder concludeert voor wat betreft de naheffingsaanslagen tot ongegrondverklaring van de beroepen.

Beoordeling van het geschil

Naheffingsaanslagen

15. Op eiseres rust de last te bewijzen dat zij recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die aan haar in rekening is gebracht. In beginsel kan zij daartoe volstaan met het overleggen van facturen afkomstig van andere ondernemers die voldoen aan de daaraan gestelde wettelijke vereisten. Verweerder heeft er echter terecht op gewezen dat uit de facturen niet blijkt op welke werknemers en welk project de daarop gedeclareerde uren betrekking hebben. Verder blijkt uit de stukken dat slechts een deel van de facturen aantoonbaar is voldaan op een bankrekening van J BV. Dat de betalingen op de privérekening van P vervolgens bij J BV zijn terechtgekomen, is niet aannemelijk gemaakt. De onder 11. aangehaalde verklaring is daarvoor onvoldoende, reeds omdat eiseres tijdens het hoorgesprek in bezwaar desgevraagd geen verklaring heeft kunnen geven voor het feit dat de ondertekenaar van die verklaring op de datum van ondertekening nog niet als directeur van J BV in functie was. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat de gestelde contante betalingen aan J BV daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Eiseres heeft daarvoor niets overgelegd. Ook is niet aannemelijk gemaakt dat de betalingen op de bankrekening van [D BEDRIJF] B.V. (H BV) betalingen aan J BV zijn. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat verweerder ter zitting heeft verklaard dat de aandeelhouder van H BV de boekhouder van eiseres was. Verder volgt uit de stukken dat opdrachtgever, bij wie de werkzaamheden zouden zijn verricht, niet bekend was met J BV, dat op de urenregistratie die opdrachtgever van eiseres heeft ontvangen niet J BV maar C NL BV stond vermeld en dat de contacten van eiseres met J BV steeds via C NL BV liepen. Dit alles in samenhang bezien met het feit dat J BV de desbetreffende belasting niet op haar aangiften heeft aangegeven en voldaan, maakt dat verweerder gerede twijfel heeft doen ontstaan over de juistheid van de facturen en het daadwerkelijk daaraan ten grondslag liggen van prestaties van J BV. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dan mee dat eiseres feiten en omstandigheden aandraagt en met bewijzen onderbouwt waaruit blijkt dat aan de facturen prestaties van J BV ten grondslag liggen. Eiseres heeft daartoe onvoldoende overgelegd. Dat leidt tot de conclusie dat aan de facturen van J BV kennelijk geen prestaties ten grondslag hebben gelegen en dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Gezien de aard van de gestelde prestaties, het inlenen van werknemers ten behoeve van door eiseres uit te voeren werkzaamheden, kan het niet anders dan dat eiseres dit ook wist dan wel behoorde te weten. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat de omzetbelasting op de facturen niet voor aftrek in aanmerking komt.

16. Indien de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat geen sprake is van valselijk opgemaakte facturen, zou dat niet tot de conclusie leiden dat eiseres de daarop vermelde omzetbelasting mocht aftrekken. De rechtbank overweegt daartoe dat niet in geschil is dat op het uitlenen van personeel de verleggingsregeling van toepassing is, zodatJ BV ten onrechte op de facturen omzetbelasting in rekening heeft gebracht. Omzetbelasting die ten onrechte op een factuur is vermeld, komt niet voor aftrek in aanmerking, maar is op grond van artikel 37 van de Wet OB wel verschuldigd door degene die dit op de factuur heeft vermeld. In beginsel kan verweerder deze belasting dus zowel naheffen van de afnemer als van de presterende ondernemer. De Staatssecretaris van Financiën heeft daarom in het besluit van 27 juni 2012, BLKB 2012 477M nadere regels gesteld en bepaald dat de inspecteur zich in eerste instantie tot de opsteller van de factuur dient te wenden. Dat betekent echter niet dat het verweerder niet is toegestaan in voorkomend geval de afnemer aan te spreken wanneer naheffing bij de opsteller van de factuur geen resultaat zou hebben. Dat dit laatste het geval is heeft verweerder met de onder 4. vermelde e-mail van 2 april 2015, voldoende aannemelijk gemaakt. Het enkele feit dat, zoals eiseres heeft aangevoerd,J BV volgens haar jaarrekening per 31 december 2013 over een eigen vermogen van€ 114.502 beschikte, leidt niet tot de conclusie dat in mei 2014 bij J BV voldoende verhaal zou zijn voor het hier in geding zijnde totaalbedrag van € 224.278 (inclusief belastingrente). De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat J BV op 2 december 2014 failliet is verklaard. Gezien de aard van het bedrijf van eiseres en het feit dat zijzelf en alle andere uitzendbureaus en ZZP’ers die door eiseres zijn ingeschakeld de verleggingsregeling toepassen, moet het eiseres ook zonder meer duidelijk zijn geweest dat de omzetbelasting ten onrechte op de factuur stond vermeld. Zij heeft niet kunnen en mogen veronderstellen dat J BV de verleggingsregeling terecht niet toepaste. Zij heeft overigens ook niets aangevoerd op grond waarvan zij meende dat J BV terecht omzetbelasting factureerde. Ook om die reden heeft verweerder dus terecht de naheffingsaanslagen opgelegd.

Rentebeschikkingen

17. Eiseres heeft geen afzonderlijke gronden aangedragen tegen de rentebeschikkingen. Ook overigens is niet gebleken dat de rente in strijd met het bepaalde in hoofdstuk VA van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in rekening is gebracht. De renteberekening is verder bij de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 verminderd overeenkomstig de verlaging van die naheffingsaanslag.

18. Gezien al het voorgaande heeft verweerder de naheffingsaanslagen en de rentebeschikkingen terecht en naar de juiste bedragen aan eiseres opgelegd respectievelijk bij de uitspraak op bezwaar verminderd.

Algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zorgvuldigheidsbeginsel

19. De bewijslast dat verweerder zodanig in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld dat de naheffingsaanslagen zouden moeten komen te vervallen, rust op eiseres. Zij stelt daartoe dat zij het overgrote deel van de door J BV gefactureerde omzetbelasting aan J BV heeft betaald en dat J BV die omzetbelasting verschuldigd is. Zoals bij 15. reeds is overwogen heeft eiseres met de stortingen op de bankrekeningen van H BV en P en de gestelde contante betalingen niet aannemelijk gemaakt dat zij de facturen van J BV daadwerkelijk grotendeels heeft voldaan. Voor zover eiseres bedoelt te stellen dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de aanwijzingen zoals die volgen uit het besluit van 27 juni 2012, BLKB 2012 477M, treft dit geen doel. Zoals bij 16. reeds is overwogen, staat dat besluit er niet aan in de weg dat verweerder onder omstandigheden een naheffingsaanslag oplegt aan degene die de ten onrechte gefactureerde omzetbelasting in aftrek heeft gebracht.

Verdedigingsbeginsel

20. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen in de gelegenheid is gesteld om zich daarover uit te laten.

21. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3174), waarbij de aldaar behandelde zaak is teruggewezen naar het Gerechtshof Amsterdam, onder meer het volgende overwogen:

“2.2.3. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie volgt dat de verplichting van de lidstaten om de rechten van de verdediging te eerbiedigen een beginsel van het gemeenschapsrecht is, dat geldt wanneer (bezwarende) besluiten worden genomen die binnen het toepassingsgebied van het recht van de Europese Unie vallen. In dit verband wordt in het bijzonder verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie van 26 februari 2013, Åkerberg Fransson, C‑617/10, ECLI:EU:C:2013:105, BNB 2014/15, en van 3 juli 2014, gevoegde zaken Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellman Logistics B.V., C‑129/13 en C‑130/13, ECLI:EU:C:2014:2041, BNB 2014/231 (dit laatste arrest hierna: het arrest Kamino). Het beginsel brengt in het bijzonder mee dat eenieder het recht heeft om te worden gehoord alvorens een besluit wordt genomen dat zijn belangen op nadelige wijze kan beïnvloeden.

(…)

Daardoor wordt de desbetreffende persoon de gelegenheid geboden voor het aanvoeren van bepaalde feiten die het bestuursorgaan aan zijn besluit niet ten grondslag heeft gelegd, althans niet in aanmerking heeft genomen, dan wel (zie punt 38 van het arrest Kamino) met het oog op het corrigeren van (kennelijke) vergissingen of het aanvoeren van individuele omstandigheden die ervoor pleiten dat het besluit wordt genomen, niet wordt genomen of dat in een bepaalde zin wordt besloten (vgl. HR 10 juli 2015, nr. 14/04046, ECLI:NL:HR:2015:1809, BNB 2015/187, onderdeel 2.5).”

22. Het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam na verwijzing (uitspraak van 23 maart 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1779) heeft de Hoge Raad op 22 december 2017 (ECLI:NL:HR:2017:3240) met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie bevestigd. Het Gerechtshof Amsterdam heeft het volgende overwogen:

“6.2. Het Hof stelt voorop dat grondrechten, waaronder wordt begrepen de eerbiediging van de rechten van de verdediging, geen absolute gelding hebben, maar beperkingen kunnen inhouden, mits deze werkelijk beantwoorden aan de doeleinden van algemeen belang die met de betrokken maatregelen worden nagestreefd, en, het nagestreefde doel in aanmerking genomen, geen onevenredige en onduldbare ingreep impliceren waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast.

(…)

Uit punt 54 en 68 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) van 3 juli 2014, C-129/13 en C-130/13, Kamino International Logistics B.V. en Datema Hellmann Worldwide Logistics B.V., ECLI:EU:C:2014:2041 (hierna: arrest Kamino/Datema) alsmede punt 41, slotzin, van het arrest Sopropé (ECLI:EU:C:2008:746), volgt dat een algemeen belang in de onder 6.2 bedoelde zin voor de heffing van douanerechten reeds is gelegen in het belang dat de Europese Unie heeft bij een snelle inning van haar eigen middelen. Derhalve dient enkel nog te worden onderzocht of het zonder vooraankondiging uitreiken van de UTB geen onevenredige en onduldbare ingreep vormt waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

Uit punt 55 tot en met 73 van het arrest Kamino/Datema volgt dat het zonder vooraankondiging uitreiken van een bezwarend besluit onder bepaalde voorwaarden geen onevenredige en onduldbare ingreep vormt waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast. Deze voorwaarden houden in (1) dat belanghebbende achteraf, in de bezwaarfase, alsnog in de gelegenheid wordt gesteld om te worden gehoord, (2) dat het niet vooraf horen geen nadelige gevolgen heeft gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de UTB en voorts (3) dat eventuele aan de beschikking verbonden gevolgen buiten toepassing zijn gesteld, dan wel dat na afloop van de bezwaarprocedure de nadelige gevolgen van de beschikking ongedaan zijn gemaakt of alsnog ongedaan konden worden gemaakt.”

23. Hoewel de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam betrekking heeft op de heffing van douanerechten ziet de rechtbank geen aanleiding het veiligstellen van de inning van de omzetbelasting niet als algemeen belang aan te merken op grond waarvan het verdedigingsbeginsel kan worden beperkt. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat een percentage van de omzetbelastingopbrengsten tot de eigen middelen van de Europese Unie behoort. Gezien het feit dat eiseres aanzienlijke bedragen heeft overgemaakt op de privébankrekening van P en op de bankrekening van H BV en in contanten heeft opgenomen zonder dat daar een duidelijke verklaring voor kon worden gegeven, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat er een groot risico op verduistering bestond. Dat na het maken van bezwaar tegen de naheffingsaanslagen uitstel van betaling is verleend, betekent niet dat het risico op verduistering niet bestond. Gesteld noch gebleken is immers dat daarmee ook het (conservatoir) beslag dat de ontvanger heeft gelegd, onder meer bij de opdrachtgever, is opgeheven, dan wel dat niet op andere wijze zekerheid is verkregen. De beperkingen van de rechten van de verdediging zijn onder die omstandigheden dan ook gerechtvaardigd op grond van het algemene belang van een juiste en volledig belastinginvordering. Dat betekent dat de inbreuk op het verdedigingsrecht op zichzelf gerechtvaardigd is tenzij die inbreuk een onevenredige en onduldbare ingreep vormt waardoor de gewaarborgde rechten in hun kern worden aangetast.

24. Vast staat dat eiseres in de bezwaarfase is gehoord. Uit het verslag van dat hoorgesprek, dat tot de gedingstukken behoort, blijkt dat op verzoek van de gemachtigde inzage in het dossier is gegeven door hem een inventarislijst van het controledossier te sturen op basis waarvan de gemachtigde kon verzoeken om het daadwerkelijk toesturen van bepaalde stukken. De inventarislijst is, samen met een aantal andere stukken, op 3 april 2015 aan de gemachtigde verzonden. De rechtbank leidt daaruit af dat aan eiseres in de bezwaarfase tevens inzage is gegeven in het dossier. Het niet vooraf horen heeft ook overigens geen nadelige gevolgen gehad voor het maken van effectief bezwaar tegen de naheffingsaanslagen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat, afgezien van de vraag of sprake is van onjuiste facturen, de verleggingsregeling in onderhavig geval van toepassing is en de belasting ten onrechte op de facturen in rekening is gebracht. Niet valt in te zien wat eiseres daartegen had kunnen inbrengen wat zij in de bezwaarfase niet meer kon inbrengen. Nu verder uitstel van betaling is verleend, vormt het niet vooraf horen geen onevenredige en onduldbare ingreep waardoor de rechten van eiseres in de kern zijn aangetast. Het beginsel van eerbiediging van de rechten van de verdediging is daarom niet geschonden.

25. Voor het geval wel zou moeten worden geoordeeld dat sprake is van schending van het verdedigingsbeginsel overweegt de rechtbank ten overvloede dat eiseres niet heeft gesteld dat, indien zij voorafgaand aan de naheffingsaanslagen zich daarover had kunnen uitlaten, het besluitvormingsproces een andere afloop gehad zou kunnen hebben (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:174). Uit het controlerapport volgt dat voor het jaar 2012 als gevolg van de bij de controle bevonden aansluitingsverschillen een bedrag van € 2.764 te weinig is nageheven en dat daarvoor niet alsnog een naheffingsaanslag is opgelegd. Indien eiseres voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslagen gewezen zou hebben op de aansluitingsverschillen zou de uitkomst weliswaar anders kunnen zijn geweest, maar dan uitsluitend in het nadeel van eiseres. In totaal zou dan immers een bedrag van € 220.694 aan omzetbelasting zijn nageheven

(€ 86.598 voor het jaar 2012 en € 134.096 voor het jaar 2013) terwijl nu in totaal een bedrag van € 219.387 aan omzetbelasting is nageheven.

26. Gezien al het voorgaande moeten de beroepen voor zover betrekking hebbend op de naheffingsaanslagen en de rentebeschikkingen ongegrond worden verklaard.

kostenvergoeding bezwaar

27. Eiseres heeft in de motivering van het bezwaarschrift verzocht om vergoeding van de kosten van bezwaar. Niet gebleken is dat verweerder een aparte beslissing op het verzoek om kostenvergoeding heeft gedaan. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de uitspraken op bezwaar tevens de afwijzing van het verzoek om kostenvergoeding bevatten. Nu verweerder ter zitting heeft verklaard dat alsnog reden is tot toekennen van een kostenvergoeding voor bezwaar, is het beroep in zoverre gegrond. De rechtbank stelt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) de kostenvergoeding voor het bezwaar vast op € 498. Daarbij heeft de rechtbank 1 punt toegekend aan het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt aan het bijwonen van het hoorgesprek met een waarde per punt van € 249 en een wegingsfactor 1. Het gewicht van de zaak is, gelet op de aard van het geschil en anders dan eiseres heeft gesteld, gemiddeld.

Vergoeding van immateriële schade

28. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Uit de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:199, en 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, volgt dat het rechtszekerheidsbeginsel ertoe noopt dat ook de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaatsvindt. Een overschrijding van die termijn leidt, behoudens bijzondere omstandigheden, in de regel tot spanning en frustratie, wat grond vormt voor vergoeding van immateriële schade met toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht, aldus de Hoge Raad.

In deze arresten zijn de regels voor de vergoeding van immateriële schadevergoeding neergelegd.

29. Het bezwaarschrift is op 5 juni 2014 door verweerder ontvangen. Tussen de ontvangst van het bezwaarschrift en de dagtekening van de uitspraak van de rechtbank is afgerond drie jaar en negen maanden verstreken. De redelijke termijn die staat voor de behandeling van bezwaar en beroep is twee jaar, waarvan zes maanden voor bezwaar en achttien maanden voor beroep. De overschrijding van de redelijke termijn in deze fase bedraagt dan ook afgerond één jaar en negen maanden. Dat betekent dat eiseres recht heeft op een vergoeding van 4 x € 500 = € 2.000. Van de overschrijding is een periode van negen maanden toe te rekenen aan de bezwaarfase. Het restant wordt toegerekend aan de beroepsfase. Verweerder dient daarom 9/21e deel van € 2.000 te betalen (€ 857) en de Minister 12/21e deel (€ 1.143).

Proceskosten

30. Nu het beroep gegrond is verklaard, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten. Die vergoeding stelt de rechtbank op grond van het Besluit vast op € 501 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

 verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag voor het jaar 2012 (HAA 15/3444) ongegrond;

 verklaart het beroep inzake de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 (HAA 15/3445) gegrond voor zover betrekking hebbend op de kostenvergoeding voor bezwaar;

 vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de naheffingsaanslag voor het jaar 2013 voor zover deze betrekking heeft op het niet toekennen van een kostenvergoeding voor bezwaar, kent een kostenvergoeding voor het bezwaar toe van € 498 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van de uitspraak op bezwaar;

 veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 501;

 draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden;

 wijst het verzoek om vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn toe;

 veroordeelt verweerder tot vergoeding van de aan de bezwaarfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 857;

 veroordeelt de Minister tot vergoeding van de aan de beroepsfase toerekenbare immateriële schade, vastgesteld op een bedrag van € 1.143.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.J. Ebbeling, voorzitter, en mr. T.N. van Rijn enmr. dr. M.M.W.D. Merkx, leden, in aanwezigheid van R. van der Vecht, griffier.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2018. De voorzitter is verhinderd om de uitspraak te ondertekenen. In haar plaats tekent de oudste rechter.

griffier oudste rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.