HR, 11-05-2012, nr. 11/02289

Schending althans onjuiste toepassing van hef recht, in het bijzonder van artikel 49 van de invorderingswet 1990 en/of schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat de bekendmaking van de beschikking aansprakelijkstelling geen constitutief vereiste is voor de vaststelling van de aansprakelijkheid [X] van (r.o. 7.2).

Schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 49 van de Invorderingswet 1990 en/of schending althans onjuiste toepassing van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77, lid 1, onderdeel b, van de Algemene wet bestuursrecht althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, omdat het gerechtshof ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk zijn, heeft beslist dat uit de beslissing [X] aansprakelijk te houden voor (een deel van) de belastingschulden van [A] BV (hierna te noemen: ‘[A]’) volgt dat de invordering van de belastingschulden is geformaliseerd in de vorm van een beschikking (r.o. 7.3).

Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [X] van 12 november 2003 is besloten om [X] te ontbinden. Tot vereffenaar is benoemd [C] Beheer B.V. Op 27 mei 2004 is [X] vereffend.

Artikel 49, lid 1, Invorderingswet 1990 bepaalt dat een aansprakelijkstelling door middel van een voor bezwaar vatbare beschikking moet plaatsvinden. In artikel 49, lid 3, Invorderingswet 1990 wordt voorts bepaald dat de ontvanger de beschikking bekend moet maken door toezending van die beschikking als een aangetekend stuk.

De materiële aansprakelijkheid van [X] voor de schulden van [A] ontstaat op het moment dat KTB Ionen uitbetaalt aan haar werknemers (zie HR 18 december 1992, nr. 14 848, NJ 1993, 734 (Harto) en CRvB 14 november 1990, premie 1987/176, RSV 1991/154). De formalisering van die materiële aansprakelijkstelling geschiedt door het vaststellen én het versturen als aangetekend stuk van de beschikking aansprakelijkstelling als bedoeld in artikel 49 Invorderingswet 1990.

Een materiële aansprakelijkheid is er echter eerst indien de inhoudingsplichtige niet de gehele verschuldigde materiële loonbelasting over een tijdvak in de aangifte loonbelasting over dat tijdvak begrijpt en/of de verschuldigde loonbelasting niet (geheel) afdraagt.

Indien voor wat betreft de beschikking aansprakelijkstelling zou worden aangesloten bij de rechtspraak zoals die is gewezen ten aanzien van het opleggen van belastingaanslagen, dan geldt het volgende.

De inspecteur stelt de belastingaanslag vast door een aanslagbiljet op te maken en het aanslagbiljet te dagtekenen. Voorts stelt de inspecteur het aanslagbiljet ter hand aan de ontvanger die vervolgens gehouden is om het aanslagbiljet uit te reiken of bekend te maken (zie artikel 5 AWR en artikel 8 Invorderingswet 1990).

Er is geen belastingaanslag opgelegd indien het aanslagbiljet niet is uitgereikt (zie onder meer Hof Amsterdam 27 mei 1997, nr. 93/3876, te kennen uit HR 23 augustus 1999, nr. 33 627, BNB 2000/74). Daarmee staat vast dat het uitreiken van het aanslagbiljet een constitutief vereiste is. Dit geldt ook voor een beschikking aansprakelijkstelling, te meer nog nu expliciet dit in artikel 49 Invorderingswet 1990 is opgenomen. Het verzenden of uitreiken van de beschikking is daarmee een constitutief vereiste voor een beschikking aansprakelijkstelling.

[X] is vereffend. Dat betekent dat de vereffenaar op grond van artikel 2:23b BW de rekening en verantwoording ter inzage legt. Genoemde stukken liggen twee maanden ter inzage. Gedurende de genoemde termijn van twee maanden hebben schuldeisers de mogelijkheid om daartegen door middel van een verzoekschrift aan de rechtbank in verzet te komen.

Gelet op het feit dat (een deel van) de belastingaanslagen opgelegd aan [A] zijn gedagtekend 12 september 2003, [A] per 30 januari 2003 is ontbonden en de stukken van de vereffening van [X], gelet op het feit dat de vereffening is geëindigd op 27 mei 2004, in maart 2004 ter inzage zijn gelegd, heeft de Belastingdienst dus ruimschoots de tijd gehad om tegen de ter inzage gelegde stukken ten aanzien van de rekening en verantwoording in verzet te komen. Door dat na te laten, krijgt de ontvanger geen ‘herkansing’ door een verzoek tot heropening van de vereffening ex artikel 2:23c BW te doen (zie Hof Amsterdam 21 januari 1999, JOR 1999,100).

U hebt in HR 19 september 2003, nr. 38 372, BNB 2003/370 (noot J.W. Zwemmer) ten aanzien van een aanslag vennootschapsbelasting geoordeeld dat het mogelijk is om die op te leggen aan een ontbonden en vereffende rechtspersoon. Daarbij hebt u wel geoordeeld dat

Artikel 2:23c BW geeft expliciet aan dat, als er nog een schuldeiser tot het saldo opkomt of als nog van het bestaan van baten blijkt, de vereffening heropend moet worden en dat een vereffenaar dient te worden benoemd.

Uw arresten van 18 december 2009, nr. 08/03396 (BNB 2010/73) en nr. 08/02641 (BNB 2010/74) vinden geen toepassing in deze zaak. De genoemde arresten zien op de situatie dat belastingaanslagen aan de belastingschuldige, die ontbonden en vereffend is, kenbaar gemaakt moeten worden. In onderhavige kwestie gaat het om het kenbaar maken van een beschikking aansprakelijkstelling waarbij [X] aansprakelijk wordt gehouden voor (een deel van) de niet betaalde schuld van een ander. Daarnaast zijn er nog andere verschillen te noemen tussen deze zaak en de zaken die tot uw arresten van 18 december 2009 hebben geleid. Ten eerste omdat het in die zaken handelde om belastingaanslagen opgelegd aan een vennootschap die was opgehouden te bestaan als gevolg van het ontbinden door de Kamer van Koophandel en Fabrieken op grond van artikel 2:19, lid 1 en lid 4, BW. Ten tweede is er geen sprake van een faillissement dat wegens gebrek aan baten is opgeheven. Ten derde heeft er geen daadwerkelijke vereffening heeft plaatsgevonden van de belastingschuldige.

Daarnaast heeft u in de hiervoor genoemde arresten voorwaarden verbonden aan het voorbijgaan aan de heropening van de vereffening als bedoeld in artikel 2:23c BW. Die voorwaarden zijn dat door de Belastingdienst aannemelijk gemaakt moet worden dat de ontbonden vennootschap de belastingaanslag niet zal betwisten en niet zal betalen. Dit is door de Belastingdienst niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt.

Er is geen reden om in de situatie van [X] een uitzondering te maken op artikel 2:23c BW. Dit klemt te meer nu de Belastingdienst wist dat [X] ontbonden en vereffend was én de Belastingdienst bewust gekozen heeft voor de gevolgde werkwijze, te weten het niet verzoeken tot heropening van de vereffening en het sturen van de beschikking aansprakelijkstelling naar het adres van de gewezen vereffenaar van [X] zie onder meer bijlage 26 bij het bij de rechtbank ingediende beroepschrift).

Hof Arnhem (2 november 2010, nr. 09/00416, V-N 2011/3.24) heeft in een soortgelijke zaak dan ook geoordeeld dat de beschikking aansprakelijkstelling dient te worden vernietigd.

De bovengenoemde stellingen zijn in het hoger beroepschrift van 22 maart 2010 (kenmerk: 5259/JHPMR/00505) in onderdeel 3 naar voren gebracht. De uitspraak van het gerechtshof maakt in r.o. 7.3. niet duidelijk dat en in hoeverre het gerechtshof vorengenoemde argumenten heeft beoordeeld. De uitspraak biedt dan ook onvoldoende inzicht in de gedachtegang van het gerechtshof, zodat de uitspraak onvoldoende met redenen is omkleed.

Voorts is de uitspraak strijdig met het recht doordat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het juridische gevolg van de bewuste handelwijze van de Belastingdienst om de vereffening niet te heropenen en de beschikking naar de voormalige vereffenaar te sturen.