Kamer voor het Notariaat Den Haag, 11-02-2015, nr. 14-25

De Kamer heeft kennisgenomen van:

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2015. Daarbij waren aanwezig klagers bijgestaan door hun advocaat mr. D.A. IJpelaar en de notaris bijgestaan door zijn advocaten mrs. W.F. Hendriksen en S. Kamerbeek.

Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt met daaraan in afschrift gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van klagers en de notaris.

Klagers zijn de kinderen van mevrouw [D] (hierna: [D]). Samen met [E] (hierna: [E]) richtte [D] in 2006 investeringsmaatschappij Meromi Holding BV op, waarvan aanvankelijk [E] enig bestuurder was. In 2006 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delta Onroerend Goed B.V. (hierna: Delta), waarvan [E] indirect (via zijn persoonlijke houdstermaatschappij [naam]) enig aandeelhouder en bestuurder was, bijna 26 miljoen euro geïnvesteerd in de Stichting Slotervaartziekenhuis te Amsterdam (hierna: Slotervaartziekenhuis). [D] was sinds 23 oktober 2006 voorzitter van de Raad van Bestuur van het Slotervaartziekenhuis.

Op 1 juni 2007 is door een waarnemer van mr. [naam notaris], notaris te [plaatsnaam], een akte gepasseerd waarbij Stichting het Slotervaartziekenhuis is omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarbij alle aandelen in handen kwamen van Meromi Holding B.V. (hierna: Meromi). Delta, klager [C] (hierna: [C]) en Jeemer B.V. (hierna: Jeemer) hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi. Klagers [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]) en [E] hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de aandelen in Jeemer. Het financiële belang van [E] in het Slotervaartziekenhuis heeft van begin af aan bij Delta gezeten, de zeggenschap van het Slotervaartziekenhuis is na omzetting van Stichting in B.V. bij Meromi terecht gekomen.

In juli 2008 werd de notaris gevraagd te adviseren over de governance van het Slotervaartziekenhuis, in het bijzonder in het licht van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi) en de Zorgbrede Governance Code. In een notitie van 7 juli 2008 concludeerde de notaris dat, mede op basis van de Zorgbrede Governance Code en de WTZi, het bestuur van het Slotervaartziekenhuis een belangrijke autonomie heeft ten aanzien van het door dit orgaan gevoerde bestuur van het Slotervaartziekenhuis, waarop de raad van commissarissen toezicht houdt.

Medio 2009 werd de notaris verzocht een akte van partiële statutenwijziging van het Slotervaartziekenhuis op te stellen. Beoogd was om in deze statutenwijziging tevens een instructierecht van de algemene vergadering van aandeelhouders van het Slotervaartziekenhuis te introduceren. Op 14 juni 2010 heeft de notaris de akte houdende statutenwijziging gepasseerd.

Medio december 2010 heeft [E] aan de notaris nader advies gevraagd over de eventuele toepasselijkheid van het structuurregime en de gevolgen daarvan voor het Slotervaartziekenhuis. In een notitie van begin 2011 heeft de notaris [E] daarover geïnformeerd.

Medio 2012 volgde een verzoek tot advisering met betrekking tot de cliëntenraad en de bevoegdheid van de cliëntenraad om een kandidaat voor te dragen voor de raad van commissarissen. Bij e-mail is daarover door de notaris geadviseerd.

Op 28 december 2012 is [E] overleden. Zijn broer [F] (hierna te noemen: [F]) is benoemd tot executeur. De twee zonen van [F], [G] en [H] zijn de erfgenamen van de nalatenschap van [E].

Als opvolgers onder algemene titel zijn [G] en [H] de aandelen in Jeemer en Delta gaan houden.

Op 21 januari 2013 is [G] benoemd als bestuurder van Meromi, Jeemer en Delta.

Als gevolg van artikel 15 lid 1 sub b van de statuten gold ten aanzien van Jeemer en Delta een aanbiedingsplicht om de aandelen in Meromi aan de andere aandeelhouders aan te bieden. Die andere aandeelhouders waren in het geval van Jeemer: [A] en [B] en in het geval van Delta: [C] en Jeemer.

Bij besluit van 19 februari 2013 van de raad van commissarissen is [D] als bestuurder van het Slotervaartziekenhuis geschorst.

Met ingang van 1 maart 2013 is [G] als bestuurder van Delta opgevolgd door [H].

Bij brief van 7 maart 2013 heeft [F] aan de toenmalige advocaat van klagers, naar aanleiding van hun verzoek de aandelen in Meromi en Jeemer aan hen aan te bieden, bericht dat hij het niet wenselijk vond dat zij die aandelen zouden verwerven.

Vervolgens raakte het Slotervaartziekenhuis in continuïteitsproblemen, doordat zij geen zorgcontract had kunnen afsluiten met Achmea. Voor ING was dit aanleiding om het ziekenhuis onder bijzonder beheer te plaatsen.

Op 13 maart 2013 heeft [G] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi, enig aandeelhouder van het Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van het Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van 5 miljoen euro 6%-cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van elk €1 uit te geven aan Delta. Bij notariële akte van 14 maart 2013, door de notaris gepasseerd, zijn de statuten zodanig gewijzigd dat dit mogelijk werd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta. Als gevolg daarvan houdt Delta sindsdien 99,64% en Meromi 0,36% van de aandelen Slotervaartziekenhuis.

De aanbieding door Jeemer en Delta van de aandelen die zij houden in Meromi heeft op 25 maart 2013 alsnog plaatsgevonden.

Klagers zijn op 12 juni 2013 een procedure gestart bij de Ondernemingskamer. Bij beschikking van 18 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Jeemer en Meromi over de periode vanaf 28 december 2012.

Op 17 januari 2014 heeft de notaris [G] de volgende brief geschreven:

Op 29 maart 2014 heeft mr. drs. [Z] (hierna: [Z]) het onderzoeksverslag afgerond.

[G] had tegenover [Z] verklaard dat het emissiebesluit naar zijn oordeel gerechtvaardigd was op grond van de volgende overwegingen:

Tot op heden heeft de Ondernemingskamer nog geen beslissing gegeven.

De discussie tussen klagers en de erven [E] over onderlinge verplichtingen van de aandeelhouders van Meromi duurt tot op heden voort.

Klagers verwijten de notaris dat hij heeft gehandeld in strijd met artikel 17 van de Wet op het notarisambt (Wna) door niet de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen, waaronder die van klagers, onpartijdig en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Hangende een verplichte aanbiedingsplicht van de aandelen aan klagers heeft de notaris niet gehandeld zoals een redelijk notaris betaamt, omdat hij partijdig bij de statutenwijziging en aandelenemissie heeft geadviseerd waardoor aanzienlijk financieel nadeel is ontstaan bij klagers. Het handelen van de notaris is laakbaar en onverantwoordelijk. De notaris heeft gehandeld in strijd met de notariële beroepsregels (onder andere artikel 2, 5 en 18 van de Verordening Beroeps-en gedragsregels).

Na het emissiebesluit is het belang van Meromi verwaterd van 100% naar 0,36%, en heeft er een enorme benadeling plaatsgevonden van klagers. Delta en de erven [E] hebben zonder enige goede grond verzuimd uitvoering te geven aan hun statutaire plicht om hun aandelen in Meromi en Jeemer aan klagers aan te bieden.

De notaris heeft door het passeren van de akten miskend dat de keuze van [E] om het zo te doen als het gedaan is, was in verband met de relatie die hij had opgebouwd met de kinderen [D].

Uit het onderzoek is gebleken dat de notaris enkel heeft nagestreefd om het financiële belang en de zeggenschap bij elkaar te krijgen. Daarbij heeft hij het belang van de minderheidsaandeelhouders, zoals klagers, uit het oog verloren.

De notaris betwist uitdrukkelijk de gegrondheid van de klacht. Klagers gaan er aan voorbij dat zij geen partij zijn (geweest) bij de verweten rechtshandelingen. Ten onrechte wordt geen onderscheid gemaakt tussen Meromi en het Slotervaartziekenhuis. De notaris heeft op instructie van (alle organen van) het Slotervaartziekenhuis gehandeld, daarbij de betrokken belangen afgewogen en uiteindelijk zijn ministerie verleend aan rechtshandelingen die tot stand zijn gekomen in overeenstemming met alle daarvoor geldende wettelijke en statutaire vereisten. De notaris heeft zich daarbij onafhankelijk opgesteld en zich op onpartijdige wijze laten leiden door de (gezamenlijke) belangen van de bij de rechtshandeling betrokken partijen om op korte termijn het voortbestaan van het Slotervaartziekenhuis zeker te stellen. Van enig laakbaar handelen of onverantwoordelijk handelen door de notaris jegens klagers is geen sprake geweest.

De notaris was geen huisnotaris van de familie [E], maar heeft sinds 2008 opgetreden voor (de organen van) het Slotervaartziekenhuis.

De notaris is niet betrokken geweest bij de omzetting van het Slotervaartziekenhuis van een Stichting in een B.V. Pas in juni 2008 is de notaris betrokken geraakt bij het Slotervaartziekenhuis (en/of de familie [E]). De notaris werd toen verzocht te adviseren over de governance van het Slotervaartziekenhuis, in het bijzonder in het licht van de WTZi en de Zorgbrede Governance Code.

Omdat klagers geen partij zijn geweest wordt de notaris wegens zijn geheimhoudingsplicht belemmerd in zijn verweer. De notaris kan derhalve alleen zijn algemene werkwijze beschrijven.

Na het overlijden van [E] is de notaris op 27 februari 2013 intensief betrokken bij het Slotervaartziekenhuis. Doordat het Slotervaartziekenhuis in continuïteitsproblemen was gekomen bood een uitgifte van 6%-cumulatief preferente aandelen voor een bedrag van 5 miljoen euro uitkomst volgens [G]. De notaris begreep dat er in het belang van het Slotervaartziekenhuis snel gehandeld moest worden. Met het oog hierop zag de notaris geen bezwaar in de uitgifte, mits de betrokken organen van het Slotervaartziekenhuis akkoord zouden gaan. Bij het sturen van de concepten heeft de notaris er uitdrukkelijk op gewezen dat het noodzakelijke besluitvormingsproces van de organen van het Slotervaartziekenhuis, mede in het licht van de WTZi, de Zorgbrede Governance Code en de Wet op de Ondernemingsraden, voordat de uitgifte van cumulatief preferente aandelen kon worden geëffectueerd, zou moeten zijn afgerond. De concepten bevatten derhalve nog een aantal open punten. Vervolgens is de notaris in het besluitvormingsproces niet betrokken geweest. Uit de notulen van 11 maart 2014 van de gecombineerde vergadering van de raad van bestuur en de raad van commissarissen bleek dat alle organen vóór de uitgifte waren (de raad van bestuur, de raad van commissarissen, de aandeelhouder Meromi, de cliëntenraad, het Medisch stafbestuur en de ondernemingsraad van het Slotervaartziekenhuis). De notaris heeft de emissie niet bedacht of geadviseerd aan het Slotervaartziekenhuis. De notaris heeft gecontroleerd of er voldaan was aan alle wettelijke en statutaire vereisten voor het passeren van de statutenwijziging en de emissie. Dit was het geval, aangezien alle organen van het Slotervaartziekenhuis zich ongeclausuleerd vóór het besluit hadden verklaard. De notaris had geen enkele reden om te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van en de inhoud van het emissiebesluit. Aanvullend onderzoek was niet aan de orde. De notaris had geen gegronde reden om zijn dienst te weigeren. Hierbij was van belang dat de emissie-en conversieregeling zo was gestructureerd dat deze ook uitdrukkelijk de belangen van de enig aandeelhouder (Meromi) waarborgde. Dus zelfs als de notaris op de hoogte was geweest van de discussie over de aanbiedingsverplichtingen op twee niveaus boven het Slotervaartziekenhuis — hetgeen niet het geval was — was dit geen reden geweest voor de notaris om zijn ministerie te weigeren. Een dergelijke weigering zou gezien de urgentie om direct in te grijpen bij het Slotervaartziekenhuis zelfs onrechtmatig geweest zijn jegens het Slotervaartziekenhuis.

Ter beoordeling van de Kamer staat of de notaris heeft gehandeld in strijd met de tuchtnorm als geformuleerd in artikel 93 Wna. Een notaris is aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve hij optreedt, alsmede ter zake van handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt.

De Kamer overweegt als volgt. De Kamer dient te beoordelen of de notaris tuchtrechtelijk laakbaar heeft gehandeld rondom de statutenwijziging en de uitgifte van de cumulatief preferente aandelen in het Slotervaartziekenhuis aan Delta. Vast is komen te staan dat op grond van de statuten ten aanzien van Jeemer en Delta een verplichting gold om de aandelen in Meromi aan de andere aandeelhouders aan te bieden. Door de emissie is het belang van de aanbiedingsplicht terzijde geschoven. De notaris heeft tijdens de mondelinge behandeling op de vraag of hij wist dat [E] een meerderheidsbelang had in Jeemer geantwoord dat hij wist dat er andere aandeelhouders waren. Hij wist dat Meromi 100% aandeelhouder was in het Slotervaartziekenhuis. De notaris heeft aangevoerd dat indien er ruis was op twee niveaus boven het Slotervaartziekenhuis die kenbaar was bij de notaris, er op de notaris in bepaalde omstandigheden een extra zorgplicht kan rusten. In dit geval was die extra zorgplicht volgens de notaris niet nodig, omdat de ruis niet kenbaar was bij de notaris, de notaris heeft gehandeld in het belang van het Slotervaartziekenhuis en alle relevante organen uitdrukkelijk akkoord gingen.

De Kamer oordeelt dat de notaris, gezien het aan de emissie voorafgaande feitencomplex en de ook voor de notaris kenbare turbulente fase waarin het Slotervaartziekenhuis zich bevond, er blijk van had moeten geven dat hij op enig moment oog heeft gehad voor de belangen van andere aandeelhouders van Meromi en van de aandeelhouders daarboven. Niet is vast komen te staan of de notaris zich voldoende heeft afgevraagd wat de effecten waren van de emissie voor de andere aandeelhouders. De notaris had moeten onderzoeken wat de consequenties voor de aandeelhouders van Meromi zouden kunnen zijn c.q. zich rekenschap dienen te geven van de belangen van Jeemer. Ook nu er haast was geboden met de emissie, was extra alertheid geboden. De Kamer concludeert dat de notaris zich onvoldoende heeft gekweten van de in dit geval op hem rustende extra zorgplicht. De klacht is derhalve gegrond.

De Kamer voornoemd:

verklaart de klacht gegrond;

legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;

bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat tegen onderhavige beslissing geen rechtsmiddel meer openstaat, ten uitvoer zal worden gelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris.

Deze beslissing is gegeven door mrs. G.P. van Ham, voorzitter, A.F.L. Geerdes, R.J. Groenhof, H.M. Kolster, en R.B. van der Horst in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. F.S. Pietersma-Smit, in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015.

Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.