9.3.2 Art. 23 A, lid 1, OESO-modelverdrag

De bepaling over de voorkoming van dubbele belasting is opgenomen in art. 23 OESO-modelverdrag. Het OESO-modelverdrag voorziet in twee methoden om voorkoming te verlenen: de vrijstellingsmethode en het verrekeningssysteem. De eerstgenoemde methode, die ook door Nederland wordt gehanteerd, is opgenomen in art. 23 A OESO-modelverdrag. Het eerste lid van deze bepaling luidt als volgt: ‘Where a resident of a Contracting State derives income or owns capital which, in accordance with the provisions of this Convention, may be taxed in the other Contracting State, the first-mentioned State shall, subject to the provisions of paragraphs 2 and 3, exempt such income or capital from tax.’ De woonstaat is dus verplicht om voorkoming van dubbele belasting te verlenen ter zake van de winst die aan de staat van de vaste inrichting is toegerekend ‘in accordance with the provisions of this Convention’. Sinds 2000 wordt in de punten 32.3 tot en met 32.7 en 56.3 van het commentaar op art. 23 A en art. 23 B duidelijk gemaakt wat de betekenis is van de woorden ‘in accordance with the provisions of this Convention, may be taxed’ in gevallen waarin een inkomensbestanddeel mogelijk dubbel wordt belast of onbelast blijft.

Het gaat in de eerste plaats om de situatie waarin de bronstaat een term uit een bepaling van een belastingverdrag uitlegt naar nationaal recht en als gevolg daarvan tot de conclusie komt dat deze bepaling hem toestaat om over een inkomensbestanddeel te heffen. De woonstaat legt deze term op grond van zijn eigen nationaal recht echter anders uit en concludeert dat de andere staat niet bevoegd is om te heffen. In dat geval is volgens het commentaar toch sprake van een inkomensbestanddeel dat overeenkomstig de bepalingen van het belastingverdrag in de andere staat mag worden belast. De woonstaat is dan verplicht om voorkoming van dubbele belasting te verlenen.1

In de tweede plaats is het geval aan de orde waarin de bronstaat een term uit een bepaling van een belastingverdrag uitlegt naar nationaal recht en als gevolg daarvan tot de conclusie komt dat deze bepaling hem niet toestaat om over een inkomensbestanddeel te heffen. De woonstaat legt deze term op grond van zijn eigen nationaal recht echter anders uit en concludeert dat de andere staat wel bevoegd is om te heffen. Dan is volgens het commentaar geen sprake van een inkomensbestanddeel dat overeenkomstig de bepalingen van het belastingverdrag in de andere staat mag worden belast. De woonstaat hoeft dan geen voorkoming van dubbele belasting te verlenen over dit inkomensbestanddeel.2

Uit het commentaar blijkt dat vooral is gedacht aan kwalificatieverschillen die zich voor kunnen doen bij partnerships. In het commentaar wordt het voorbeeld gegeven van een inwoner van een staat die zijn belang vervreemdt in een partnership die een onderneming drijft in de andere staat. Wanneer de andere staat de partnership als niet-transparant aanmerkt, verhindert art. 13, lid 5, van het OESO-modelverdrag de andere staat om over de vervreemdingswinst te heffen. Merkt de woonstaat de partnership daarentegen aan als transparant, dan is de vervreemdingswinst volgens de woonstaat toegewezen aan de andere staat op grond van art. 13, lid 1 en 2. De woonstaat hoeft dan echter, wanneer hij de vrijstellingsmethode hanteert, geen voorkoming te verlenen voor de vervreemdingswinst omdat deze winst niet in overeenstemming met de bepalingen van het OESO-modelverdrag in de andere staat mag worden belast.3