CBb, 20-12-2012, nr. AWB 09/1180

Bij besluit van 31 juli 2009 heeft de Minister het bezwaar van Blygold tegen het besluit van 20 februari 2009 waarbij Blygold een last onder dwangsom is opgelegd, ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft appellante bij brief, bij het College binnengekomen op 9 september 2009, beroep ingesteld.

Bij brief van 2 maart 2010 heeft Blygold de gronden van haar beroep aangevuld.

De Minister heeft bij brief van 2 april 2010 de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd.

Bij brief van 16 april 2010 heeft de Minister een verweerschrift ingediend.

Blygold en de Minister hebben bij brieven van 8 december 2011 nadere stukken overgelegd.

Op 20 december 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Verder zijn van de zijde van Blygold verschenen A en B.

Het College heeft bij beslissing van 28 februari 2012 het onderzoek heropend.

Het College heeft bij brief van dezelfde datum het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Ctgb) verzocht schriftelijke inlichtingen te geven over het Advanced Oxidation Technology-systeem (hierna: AOT-systeem).

Het Ctgb heeft deze inlichtingen bij brief van 17 april 2012 verstrekt.

Op 18 september 2012 heeft een nadere zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Verder zijn van de zijde van Blygold verschenen A, alsmede C, D, E en F, werkzaam voor de Minister.

In Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is vermeld:

? Artikel 5:16

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

(…)

Artikel 5:20

Bij het bestreden besluit heeft de Minister het bezwaar van Blygold ongegrond verklaard.

De Minister wijst – samengevat weergegeven – erop dat volgens artikel 20 Wgb het verboden is een gewasbeschermingsmiddel of een biocide op de markt te brengen, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, dat niet ingevolge deze wet is toegelaten of, voor zover het een biocide met een gering risico betreft, is geregistreerd. Blygold is meerdere malen door middel van een vordering gesommeerd informatie te verstrekken over de locaties waar een AOT-systeem in gebruik is genomen. Aangezien Blygold heeft geweigerd medewerking te verlenen aan deze vordering, heeft zij artikel 5:20 Awb in samenhang met artikel 86 Wgb in samenhang met artikel 9.1 Rgb overtreden. Mede gelet op het belang van de volksgezondheid ziet de Minister geen aanleiding af te zien van het opleggen van last onder dwangsom.

Wat betreft de mogelijkheid voor Blygold een zienswijze tegen het voornemen een last onder dwangsom op te leggen naar voren te brengen, merkt de Minister op dat een termijn van twee dagen is gegund vanwege het spoedeisende karakter van de kwestie. Omdat binnen de gestelde termijn een reactie van Blygold binnenkwam, is deze reactie opgevat als zienswijze. De Minister acht Blygold hierdoor niet geschaad in haar processuele belangen.

Voor zover Blygold in bezwaar heeft aangevoerd dat AOT-apparatuur vóór oktober 2007 legaal was, heeft de Minister opgemerkt dat deze apparatuur nooit was toegestaan. De Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu heeft in zijn brief van 5 maart 2008, kenmerk BWL/2008022350, met verwijzing naar de brief van deze Minister aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 1 februari 2008 (Kamerstukken II, 2007-2008, 26 442, nr. 36), AOT-apparatuur voor het eerst expliciet genoemd. Over de toepassing van deze techniek is volgens de Minister nog te weinig bekend om voor AOT eenzelfde handhavingsbeleid te voeren als voor koper-zilverionisatie en anodische oxidatie (Kamerstukken II, 2006-2007, 26 442, nr. 27 en 2007-2008, 26 442, nr. 37).

AOT-apparatuur valt niet onder het gedifferentieerd handhavingsbeleid dat voor andere biociden geldt (Kamerstukken II, 2008-2009, 27 858, nr. 75). Dit laatste beleid is niet gewijzigd door publicatie daarvan in de Staatscourant op 20 maart 2009 (Stcrt. 2009, nr. 55), maar slechts verduidelijkt. Er is expliciet vermeld dat biociden waartegen in het verleden reeds handhavend is opgetreden, meer in het bijzonder alle biociden ter desinfectie van drinkwater, niet onder dit beleid vallen. Hieronder vallen ook de apparaten waarmee biociden aan drinkwater worden toegevoegd. Van een onverhoedse beleidswending is volgens de Minister derhalve geen sprake.

Er is volgens de Minister sprake van een spoedeisend belang bij handhaving vanwege het wegnemen van het gevaar voor de volksgezondheid, omdat de gevolgen van het gebruik van AOT onbekend zijn. Het is volgens de Minister niet aan Blygold, maar aan het Ctgb voorbehouden om de risico’s van AOT-apparatuur in zoverre te wegen. Het informele standpunt van het Ctgb over AOT-apparatuur in de bezwaarfase behelst geen uitspraak over het gevaar voor de volksgezondheid of de bacteriologische samenstelling van het drinkwater. Het geeft alleen aan dat in eerste instantie geen extra analyses nodig zijn.

Blygold is van mening dat de Minister bij het bestreden besluit ten onrechte de last onder dwangsom heeft gehandhaafd.

Blygold voert – samengevat weergegeven – aan dat de Minister haar feitelijk de mogelijkheid heeft ontzegd een zienswijze naar voren te brengen tegen zijn voornemen een last onder dwangsom op te leggen. Blygold is tot twee dagen na 12 februari 2009 in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen. Blygold typeert dit als een overvaltactiek, aangezien geen redelijke termijn is gegeven om zich te beraden, overleg te voeren met deskundigen en een zienswijze op te stellen. De brief die Blygold op 13 februari 2009 aan de Minister heeft gestuurd, is niet bedoeld als zienswijze, maar als verzoek om nadere informatie en duidelijkheid over de spoedeisendheid. De Minister heeft de belangen van Blygold geschonden door deze brief niettemin als zienswijze aan te merken.

De vordering van de Minister een overzicht van locaties met een AOT-systeem te verstrekken is volgens Blygold niet noodzakelijk voor de vervulling van zijn taak. Blygold betoogt dat AOT-apparatuur niet onder Richtlijn 98/8/EG betreffende het op de markt brengen van biociden (hierna: biocidenrichtlijn) valt, zodat het niet verboden is deze apparatuur op de markt te brengen. Voor zover de Wgb hiermee niet in overeenstemming is, dient deze volgens Blygold buiten toepassing te worden gelaten.

Daarbij komt dat op grond van het door de Minister op 23 februari 2009 bekend gemaakte gedifferentieerd handhavingsbeleid (Kamerstukken II, 2008-2009, 27 858, nr. 75) AOT-apparatuur werd gedoogd. Het is in strijd met de rechtszekerheid dat de Minister op 20 maart 2009 (Stcrt. 2009, nr. 55) dit gedifferentieerd handhavingsbeleid plotseling heeft gewijzigd in die zin dat dit niet langer op AOT-apparatuur in drinkwaterinstallaties betrekking heeft.

Blygold voert verder aan dat de Minister geen reden had snel handhavend op te treden zoals zij heeft gedaan. Wanneer de Minister, alvorens handhavend op te treden, onderzoek had verricht naar de AOT-apparatuur, zou de Minister te weten zijn gekomen dat deze al begin 2006 op de Nederlandse markt is geïntroduceerd na goedkeuring door het instituut KIWA. Ook in diverse andere Europese landen was de AOT-apparatuur al getest en toegelaten in (drink)watersystemen. Ter adstructie heeft Blygold een drietal certificaten overgelegd die betrekking hebben op het Verenigd Koninkrijk, Hongarije en Zweden. Blygold benadrukt dat duidelijk was dat de AOT-apparatuur geen gevaar voor de volksgezondheid opleverde. Dit is in de bezwaarfase ook gebleken uit de uitlatingen van het Ctgb in het kader van de toelatingsprocedure.

Ten aanzien van het bezwaar van procedurele aard dat Blygold de mogelijkheid zou zijn ontzegd haar zienswijze naar voren te brengen tegen het voornemen van de Minister een last onder dwangsom op te leggen, overweegt het College dat Blygold in elk geval in de bezwaarschriftenprocedure in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld haar standpunt uiteen te zetten. Daarbij neemt het College mede in aanmerking dat de Minister Blygold heeft gehoord voorafgaand aan het nemen het bestreden besluit. De Minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat Blygold niet in haar belangen is geschaad.

Vast staat dat de toezichthouder op 30 januari 2009 van Blygold heeft gevorderd een overzicht te verstrekken van locaties met een AOT-systeem. Voorts staat vast dat Blygold dit heeft geweigerd. De overtreding van artikel 5:20, eerste lid, Awb is daarmee gegeven. Blygold heeft immers geweigerd haar medewerking te verlenen aan de toezichthouder bij de uitoefening van zijn bevoegdheid om ingevolge artikel 5:16 Awb inlichtingen te vorderen. De Minister was derhalve op grond van artikel 86 Wgb en artikel 9.1 Rgb bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

Vervolgens staat ter beoordeling of de Minister in redelijkheid gebruik van deze bevoegdheid heeft kunnen maken.

Voor zover Blygold heeft betoogd dat de vordering van de Minister niet noodzakelijk was ter vervulling van zijn taak in het kader van de Wgb, overweegt het College, onder verwijzing naar zijn uitspraak van heden in zaak AWB 11/855, dat het op de markt brengen door Blygold van AOT-apparatuur die niet door het Ctgb was toegelaten of geregistreerd, een overtreding van artikel 20 Wgb oplevert en dat de biocidenrichtlijn hieraan niet in de weg staat. Het betoog van Blygold in dit verband dat de Minister het vertrouwen zou hebben gewekt dat AOT-apparatuur zonder toelating van het Ctgb op de markt zou kunnen worden gebracht, volgt het College niet. De Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer heeft de Voorzitter van de Tweede Kamer bij brief van 1 februari 2008 (Kamerstukken II, 2007-2008, 26 442, nr. 36) het volgende bericht:

? Sinds kort is mij bekend dat er ontwikkelingen zijn om een andere techniek op de markt te brengen waarmee – net als bij anodische oxidatie – in het drinkwater radicalen worden gevormd teneinde legionellabacteriën te bestrijden. Het betreft het gebruik van UV-licht in combinatie met titanium, een combinatie die ik hier kortheidshalve aanduid als AOT. Deze techniek is een biocide in de zin van de Wgb. Vooralsnog ben ik van mening dat er over toepassing van deze techniek in de Nederlandse situatie nog te weinig bekend is om voor AOT een zelfde regeling te treffen als voor koper-zilverionisatie en anodische oxidatie. In het kader van de Wgb heeft de leverancier de mogelijkheid om voor locaties bij het Ctgb een ontheffing voor proefdoeleinden aan te vragen. Met een dergelijke ontheffing kunnen door middel van monitoring de effectiviteit en mogelijke neveneffecten worden onderzocht. Op basis van de aldus verzamelde gegevens zal ik te zijner tijd – indien daarom verzocht wordt – overwegen of het noodzakelijk is om voor AOT eenzelfde beleid te ontwikkelen als voor koper-zilverionisatie en anodische oxidatie.

Met de regeling voor koper-zilverionisatie en anodische oxidatie, mogelijk aangevuld met AOT, ga ik ervan uit dat er nu voldoende maatregelen voorhanden zijn om een effectieve bestrijding van legionellabacteriën mogelijk te maken. Ik zie dan ook geen aanleiding om voor nieuwe technieken nog een regeling voor gedifferentieerd handhaven te treffen."

Gelet op deze brief kan er naar het oordeel van het College geen misverstand over bestaan dat voor AOT-apparatuur niet eenzelfde specifiek handhavingsbeleid gold als voor koper-zilverionisatie en anodische oxidatie. Het door Blygold genoemde algemene gedifferentieerd handhavingsbeleid (Kamerstukken II, 2008-2009, 27 858, nr. 75 en Stcrt. 2009, nr. 55) is evenmin van toepassing, zoals expliciet is vermeld in de publicatie in de Staatscourant van 20 maart 2009 naar aanleiding van de brief Minister aan de Tweede Kamer van 23 februari 2009 waarin het handhavingsbeleid is beschreven. Het College volgt de stelling van Blygold dat deze publicatie een wijziging is van dat beleid, niet. Gezien het karakter van de publicatie – praktische informatie over de aanmeldingsprocedure en beleidstoepassing – acht het College het aannemelijk dat de publicatie is gedaan in het kader van de in de brief van de Minister aangekondigde voorlichtingscampagne. Voor de conclusie dat daarmee een beleidswijziging is geïntroduceerd, ziet het College geen aanknopingspunt. Gezien het voorgaande heeft de Minister zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het vorderen van inlichtingen nodig was voor de vervulling van zijn taak tot, onder meer, het toezien op naleving van de Wgb.

Ten aanzien van de stelling van Blygold dat de Minister nader onderzoek had moeten verrichten naar de AOT-apparatuur, alvorens handhavend op te treden, overweegt het College als volgt. De beoordeling van de eventuele risico’s van een stof voor de volksgezondheid, vindt op grond van de Wgb in beginsel plaats in het kader van een toelatings- of registratieprocedure. Vaststaat dat Blygold ten tijde van de beslissing van de Minister om handhavend op te treden, geen aanvraag tot toelating of registratie van de AOT had gedaan. Naar het oordeel van het College heeft de Minister voorafgaande aan zijn beslissing om handhavend op te treden vanwege Blygold’s weigering om medewerking te verlenen, kunnen afzien van (aanvullend) onderzoek naar de eventuele risico’s van de AOT-apparatuur voor de volksgezondheid. Daarbij neemt het College mede in aanmerking dat Blygold niet aannemelijk heeft gemaakt dat de Minister al voor de controle in januari 2009 op de hoogte was van haar handelsactiviteiten.

Ten tijde van de vordering van de inlichtingen was aldus onduidelijk of de AOT-apparatuur onaanvaardbare effecten zou kunnen hebben op de gezondheid van mens of dier dan wel op het milieu. Dat Blygold al vanaf 2006 AOT-apparatuur in Nederland verhandelde en dat deze in andere landen was toegelaten, maakt deze situatie niet anders. Gezien die onduidelijkheid en gelet op het voorgaande heeft de Minister naar het oordeel van het College in redelijkheid gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen.

Het College zal het beroep van Blygold dan ook ongegrond verklaren.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mrs. M. van Duuren, E.R. Eggeraat en G.P. Kleijn in tegenwoordigheid van mr. B.S. Jansen als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 december 2012.

w.g. M. van Duuren w.g. B.S. Jansen