EHRM, 23-02-2012, nr. 27765/09

Les requérants, onze ressortissants somaliens et treize ressortissants érythréens, font partie d'un groupe d'environ deux cents personnes qui quittèrent la Libye à bord de trois embarcations dans le but de rejoindre les côtes italiennes.

Le 6 mai 2009, alors que les embarcations se trouvaient à trente-cinq milles marins au sud de Lampedusa (Agrigente), c'est-à-dire à l';intérieur de la zone maritime de recherche et de sauvetage (‘ zone de responsabilité SAR ’) relevant de la compétence de Malte, ils furent approchés par trois navires de la garde des finances et des garde-côtes italiens.

Les occupants des embarcations interceptées furent transférés sur les navires militaires italiens et reconduits à Tripoli. Les requérants affirment que pendant le voyage les autorités italiennes ne les ont pas informés de leur véritable destination et n'ont effectué aucune procédure d'identification.

Tous leurs effets personnels, y compris des documents attestant leur identité, furent confisqués par les militaires.

Une fois arrivés au port de Tripoli, après dix heures de navigation, les migrants furent livrés aux autorités libyennes. Selon la version des faits présentée par les requérants, ceux-ci s'opposèrent à leur remise aux autorités libyennes, mais on les obligea par la force à quitter les navires italiens.

Lors d'une conférence de presse tenue le 7 mai 2009, le ministre de l'Intérieur italien déclara que les opérations d'interception des embarcations en haute mer et de renvoi des migrants en Libye faisaient suite à l'entrée en vigueur, le 4 février 2009, d'accords bilatéraux conclus avec la Libye, et constituaient un tournant important dans la lutte contre l'immigration clandestine. Le 25 mai 2009, lors d'une intervention devant le Sénat, le ministre indiqua que, du 6 au 10 mai 2009, plus de 471 migrants clandestins avaient été interceptés en haute mer et transférés vers la Libye conformément auxdits accords bilatéraux. Après avoir expliqué que les opérations avaient été conduites en application du principe de coopération entre Etats, le ministre soutint que la politique de renvoi constituait un moyen très efficace de lutter contre l'immigration clandestine. Ladite politique décourageait les organisations criminelles liées au trafic illicite et à la traite des personnes, contribuait à sauver des vies en mer et réduisait sensiblement les débarquements de clandestins sur les côtes italiennes, débarquements qui en mai 2009 avaient été cinq fois moins nombreux qu'en mai 2008, selon le ministre de l'Intérieur.

Au cours de l'année 2009, l'Italie pratiqua neuf interceptions de clandestins en haute mer conformément aux accords bilatéraux avec la Libye.

Selon les informations transmises à la Cour par les représentants des requérants, deux d'entre eux, M. Mohamed Abukar Mohamed et M. Hasan Shariff Abbirahman (respectivement n^o 10 et n^o 11 sur la liste annexée au présent arrêt), sont décédés après les faits dans des circonstances inconnues.

Après l'introduction de la requête, les avocats ont pu garder des contacts avec les autres requérants. Ceux-ci étaient joignables par téléphone et par courrier électronique.

Entre juin et octobre 2009, quatorze d'entre eux (indiqués sur la liste) se sont vu accorder le statut de refugié par le bureau du HCR de Tripoli.

A la suite de la révolte qui a éclaté en Libye en février 2011 et qui a poussé un grand nombre de personnes à fuir le pays, la qualité des contacts entre les requérants et leurs représentants s'est dégradée. Les avocats sont actuellement en contact avec six des requérants :

L'article 4 du code de la navigation du 30 mars 1942, modifié en 2002, se lit ainsi :

Le 29 décembre 2007, l'Italie et la Libye signèrent à Tripoli un accord bilatéral de coopération pour la lutte contre l'immigration clandestine. Le même jour, les deux pays signèrent également un Protocole additionnel fixant les modalités opérationnelles et techniques de la mise à exécution dudit accord. L'article 2 de l'accord est ainsi libellé :

Par ailleurs, l'Italie s'engageait à céder à la Libye, pour une période de trois ans, trois navires sans pavillon (article 3 de l'accord) et à promouvoir auprès des organes de l'Union européenne (UE) la conclusion d'un accord-cadre entre l'UE et la Libye (article 4 de l'accord).

Enfin, selon l'article 7 de l'accord bilatéral, la Libye s'engageait à ‘ coordonner ses efforts avec ceux des pays d'origine pour la réduction de l'immigration clandestine et pour le rapatriement des immigrés ’.

Le 4 février 2009, l'Italie et la Libye signèrent à Tripoli un Protocole additionnel visant au renforcement de la collaboration bilatérale aux fins de la lutte contre l'immigration clandestine. Ce dernier Protocole modifiait partiellement l'accord du 29 décembre 2007, notamment par l'introduction d'un nouvel article, ainsi libellé :

Le 30 août 2008, l'Italie et la Libye signèrent à Benghazi le Traité d'amitié, de partenariat et de coopération, qui prévoit en son article 19 des efforts pour la prévention du phénomène de l'immigration clandestine dans les pays d'origine des flux migratoires. Aux termes de l'article 6 de ce traité, l'Italie et la Libye s'engageaient à agir conformément aux principes de la Charte des Nations Unies et de la Déclaration universelle des droits de l'homme.

D'après une déclaration du ministre italien de la Défense, en date du 26 février 2011, l'application des accords entre l'Italie et la Libye a été suspendue à la suite des événements de 2011.

L'Italie est partie à la Convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés (‘ la Convention de Genève ’), qui définit les modalités selon lesquelles un Etat doit accorder le statut de réfugié aux personnes qui en font la demande, ainsi que les droits et les devoirs de ces personnes. Les articles 1 et 33 § 1 de ladite Convention disposent :

Article 1

Article 33 § 1

Dans sa note sur la protection internationale du 13 septembre 2001 (A/AC.96/951, § 16), le HCR, qui a pour mandat de veiller à la manière dont les Etats parties appliquent la Convention de Genève, a indiqué que le principe énoncé à l'article 33, dit du ‘ non-refoulement ’, était :

Les articles pertinents de la Convention de Montego Bay sont ainsi libellés :

Article 92

Condition juridique des navires

Article 94

Obligations de l'Etat du pavillon

Article 98

Obligation de prêter assistance

Le point 3.1.9 de la Convention SAR dispose :

L'article 19 § 1 du Protocole de Palerme est libellé comme suit :

Le 21 juin 2011, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe a adopté la Résolution sur l'interception et le sauvetage en mer de demandeurs d'asile, de réfugiés et de migrants en situation irrégulière, qui se lit ainsi :

Le 7 mai 2009, le HCR publia un communiqué de presse ainsi libellé :

Le 15 juillet 2009, M. Jacques Barrot adressa une lettre au président de la Commission des libertés civiles, de la justice et des affaires intérieures du Parlement européen, en réponse à une demande d'avis juridique sur la ‘ reconduite en Libye de plusieurs groupes de migrants par les autorités italiennes par voie maritime ’. Dans cette lettre, le vice-président de la Commission européenne s'exprimait ainsi :

Du 27 au 31 juillet 2009, une délégation du Comité pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) du Conseil de l'Europe a effectué une visite en Italie. A cette occasion, la délégation a examiné diverses questions ayant trait à la nouvelle politique gouvernementale d'interception en mer et de renvoi en Libye de migrants irréguliers s'approchant des côtes méridionales italiennes. La délégation s'est concentrée notamment sur le système de garanties en place permettant de ne pas renvoyer une personne vers un pays où il y a des motifs sérieux de croire qu'elle y courra un risque réel d'être soumise à la torture ou à des mauvais traitements.

Dans son rapport, rendu public le 28 avril 2010, le CPT a estimé que la politique de l'Italie consistant à intercepter des migrants en mer et à les contraindre à retourner en Libye ou dans d'autres pays non européens constituait une violation du principe de non-refoulement. Il a souligné que l'Italie était liée par le principe de non-refoulement quel que soit le lieu où elle exerce sa juridiction, ce qui inclut l'exercice de sa juridiction par le biais de son personnel et de ses navires engagés dans la protection des frontières ou le sauvetage en mer, y compris lorsqu'ils opèrent hors de son territoire. De plus, toutes les personnes relevant de la juridiction de l'Italie devraient avoir la possibilité de demander la protection internationale et de bénéficier à cette fin des facilités nécessaires. Il ressortait des informations dont disposait le CPT que cette possibilité n'avait pas été offerte aux migrants interceptés en mer par les autorités italiennes pendant la période examinée. Au contraire, les personnes qui avaient été renvoyées en Libye dans le cadre des opérations menées de mai à juillet 2009 s'étaient vu refuser le droit d'obtenir une évaluation individuelle de leur cas et un accès effectif au système de protection des réfugiés. A cet égard, le CPT a observé que les personnes ayant survécu à un voyage en mer sont particulièrement vulnérables et se trouvent souvent dans un état tel qu'on ne saurait attendre d'elles qu'elles puissent immédiatement exprimer leur désir de demander l'asile.

Selon le rapport du CPT, la Libye ne saurait être considérée comme un pays sûr en matière de droits de l'homme et de droit des réfugiés ; la situation des personnes arrêtées et détenues en Libye, y compris celle des migrants — qui courent également le risque d'être expulsés — indiquerait que les personnes renvoyées vers la Libye risquaient d'être victimes de mauvais traitements.

Dans un long rapport publié le 21 septembre 2009, ayant pour titre ‘ Repoussés, malmenés : L'Italie renvoie par la force les migrants et demandeurs d'asile arrivés par bateau, la Libye les maltraite ’, Human Rights Watch dénonce la pratique italienne consistant à intercepter en haute mer des embarcations chargées de migrants et à les refouler vers la Libye sans procéder aux vérifications nécessaires. Ce rapport se base également sur les résultats de recherches publiées dans un rapport de 2006, intitulé ‘ Libya, stemming the Flow. Abuses against migrants, asylum seekers and refugees ’.

Selon Human Rights Watch, les patrouilleurs italiens remorquent les embarcations des migrants dans les eaux internationales sans vérifier s'il y a parmi eux des réfugiés, des malades ou des blessés, des femmes enceintes, des enfants non accompagnés ou des victimes de trafic ou d'autres formes de violence. Les autorités italiennes obligeraient les migrants interceptés à embarquer sur des navires libyens ou ramèneraient directement les migrants en Libye, où les autorités les placeraient immédiatement en détention. Certaines de ces opérations seraient coordonnées par l'agence Frontex.

Le rapport s'appuie sur des entretiens menés auprès de quatre-vingt-onze migrants, demandeurs d'asile et réfugiés en Italie et à Malte, essentiellement en mai 2009, et sur un entretien téléphonique avec un migrant détenu en Libye. Des représentants de Human Rights Watch se seraient rendus en Libye en avril 2009 et auraient rencontré des représentants du gouvernement, mais les autorités libyennes n'auraient pas permis à l'organisation de s'entretenir en privé avec des migrants. En dépit de demandes répétées, les autorités n'auraient pas non plus accordé à Human Rights Watch l'autorisation de visiter l'un des nombreux centres de détention pour les migrants en Libye. Le HCR aurait maintenant accès à la prison de Misratah, où les migrants clandestins seraient généralement détenus, et des organisations libyennes y assureraient des services humanitaires. Cependant, en l'absence d'un accord officiel, l'accès ne serait pas garanti. De plus, la Libye ne connaîtrait pas le droit d'asile. Les autorités ne feraient aucune distinction entre les réfugiés, les demandeurs d'asile et d'autres migrants clandestins.

Human Rights Watch exhorte le gouvernement libyen à améliorer les conditions de détention en Libye, apparemment déplorables, et à mettre en place des procédures d'asile conformes aux normes internationales. Le rapport s'adresse également au gouvernement italien, à l'Union européenne et à Frontex, afin que soit garanti le droit d'asile, y compris pour les personnes interceptées en haute mer, et que les non-ressortissants libyens ne soient pas renvoyés en Libye, tant que la façon dont les migrants, les demandeurs d'asile et les réfugiés y sont traités ne sera pas pleinement conforme aux règles internationales.

Une équipe d'Amnesty International a effectué une mission d'enquête en Libye du 15 au 23 mai 2009 ; c'était la première fois depuis 2004 que les autorités libyennes autorisaient une visite de l'organisation.

Pendant cette visite, Amnesty International s'est rendue notamment à environ 200 km de Tripoli, où elle a interrogé brièvement certaines personnes parmi les centaines de migrants clandestins en provenance d'autres pays d'Afrique qui sont entassés au centre de détention de Misratah. Un grand nombre de ces migrants auraient été interceptés alors qu'ils cherchaient à se rendre en Italie ou dans un autre pays du sud de l'Europe ayant demandé à la Libye et à d'autres pays d'Afrique du Nord de retenir les migrants illégaux en provenance d'Afrique subsaharienne pour les empêcher de se rendre en Europe.

Amnesty International estime possible qu'il y ait parmi les personnes détenues à Misratah des réfugiés fuyant la persécution et souligne que la Libye ne dispose pas d'une procédure d'asile et n'est pas partie à la Convention relative au statut des réfugiés ni à son Protocole de 1967 ; les étrangers, y compris ceux ayant besoin d'une protection internationale, risqueraient de ne pas bénéficier de la protection de la loi. Les détenus n'auraient pratiquement aucune possibilité de porter plainte devant une autorité judiciaire compétente pour actes de torture ou autres formes de mauvais traitements.

Amnesty International aurait fait part, aux responsables gouvernementaux rencontrés en Libye, de son inquiétude au sujet de la détention et des mauvais traitements qui seraient infligés aux centaines, voire aux milliers d'étrangers que les autorités assimileraient à des migrants illégaux, et elle leur aurait demandé de mettre en place une procédure permettant d'identifier et de protéger adéquatement les demandeurs d'asile et les réfugiés. De même, Amnesty International aurait demandé aux autorités libyennes de ne plus renvoyer de force des ressortissants étrangers vers des pays où ils risquent de graves violations des droits de l'homme, et de trouver une meilleure solution que la détention pour les étrangers qu'elles ne peuvent pas renvoyer dans leur pays d'origine pour ces raisons. Certains des ressortissants érythréens, qui constitueraient une part importante des ressortissants étrangers détenus à Misratah, auraient indiqué à la délégation d'Amnesty International qu'ils étaient détenus depuis deux ans.

Lors de l'audience devant la Grande Chambre, le Gouvernement a plaidé l'irrecevabilité de la requête pour non-épuisement des voies de recours internes. Il a fait valoir que les requérants avaient omis de saisir les juridictions italiennes en vue d'obtenir la reconnaissance et le redressement des violations alléguées de la Convention.

Selon le Gouvernement, les requérants, qui sont à présent libres de leurs mouvements et ont montré qu'ils étaient en mesure de joindre leurs avocats dans le cadre de la procédure devant la Cour, auraient dû introduire des recours devant les juridictions pénales italiennes afin de se plaindre d'éventuelles violations du droit interne et du droit international de la part des militaires impliqués dans leur éloignement. Des procédures pénales seraient actuellement en cours dans des affaires similaires, et ce type de recours aurait un caractère ‘ effectif ’.

La Cour relève que les requérants se plaignent également de ne pas avoir disposé d'un recours répondant aux exigences de l'article 13 de la Convention. Elle considère qu'il existe un lien étroit entre la thèse du Gouvernement sur ce point et le bien-fondé des griefs formulés par les requérants sur le terrain de cette disposition. Elle estime donc qu'il y a lieu de joindre cette exception au fond des griefs tirés de l'article 13 de la Convention et de l'examiner dans ce contexte (paragraphe 207 ci-dessous).

Aux termes de cette disposition :

En vertu de l'article 46 de la Convention, les Hautes Parties contractantes s'engagent à se conformer aux arrêts définitifs rendus par la Cour dans les litiges auxquels elles sont parties, le Comité des Ministres étant chargé de surveiller l'exécution de ces arrêts. Il en découle notamment que, lorsque la Cour constate une violation, l'Etat défendeur a l'obligation juridique non seulement de verser aux intéressés les sommes allouées au titre de la satisfaction équitable prévue par l'article 41, mais aussi d'adopter les mesures générales et/ou, le cas échéant, individuelles nécessaires. Les arrêts de la Cour ayant une nature essentiellement déclaratoire, l'Etat défendeur demeure libre, sous le contrôle du Comité des Ministres, de choisir les moyens de s'acquitter de son obligation juridique au regard de l'article 46 de la Convention, pour autant que ces moyens soient compatibles avec les conclusions contenues dans l'arrêt de la Cour. Cependant, dans certaines situations particulières, il est arrivé que la Cour ait estimé utile d'indiquer à un Etat défendeur le type de mesures à prendre pour mettre un terme à la situation — souvent structurelle — qui avait donné lieu à un constat de violation (voir, par exemple, Öcalan c. Turquie [GC], no 46221/99, § 210, CEDH 2005-IV ; et Popov c. Russie, no 26853/04, § 263, 13 juillet 2006). Parfois même, la nature de la violation constatée ne laisse pas de choix quant aux mesures à prendre (Assanidzé, précité, § 198 ; Alexanian c. Russie, no 46468/06, § 239, 22 décembre 2008 ; et Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suisse (no 2) [GC], no 32772/02, §§ 85 et 88, 30 juin 2009).

En l'espèce, la Cour juge nécessaire d'indiquer les mesures individuelles qui s'imposent dans le cadre de l'exécution du présent arrêt, sans préjudice des mesures générales requises pour prévenir d'autres violations similaires à l'avenir (M.S.S., précité, § 400).

La Cour a constaté, entre autres, que le transfert des requérants les a exposés au risque de subir des mauvais traitements en Libye et d'être rapatriés vers la Somalie et l'Erythrée de façon arbitraire. Eu égard aux circonstances de l'affaire, la Cour considère qu'il incombe au gouvernement italien d'entreprendre toutes les démarches possibles pour obtenir des autorités libyennes l'assurance que les requérants ne seront ni soumis à des traitements contraires à l'article 3 de la Convention ni rapatriés arbitrairement.

Aux termes de l'article 41 de la Convention,

Les requérants réclament 15 000 euros (EUR) chacun au titre du préjudice moral qu'ils auraient subi.

Le Gouvernement s'oppose à cette demande, en soulignant que la vie des requérants a été sauvée grâce à l'intervention des autorités italiennes.

La Cour estime que les requérants ont dû éprouver une détresse certaine, qui ne saurait être réparée par les seuls constats de violation. Eu égard à la nature des violations constatées en l'espèce, elle juge équitable de faire droit à la demande des requérants et alloue à chacun d'eux 15 000 EUR à titre de réparation du dommage moral. Les représentants des requérants détiendront en fiducie les montants ainsi octroyés aux intéressés.

Les requérants réclament également 1 575,74 EUR pour les frais et dépens engagés devant la Cour.

Le Gouvernement s'oppose à cette demande.

Selon la jurisprudence de la Cour, un requérant ne peut obtenir le remboursement de ses ssité et le caractère raisonnable de leur taux. En l'espèce, et compte tenufrais et dépens que dans la mesure où se trouvent établis leur réalité, leur néce des documents en sa possession et de sa jurisprudence, la Cour estime raisonnable la somme demandée pour la procédure devant la Cour et l'accorde aux requérants.

La Cour juge approprié de calquer le taux des intérêts moratoires sur le taux d'intérêt de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne majoré de trois points de pourcentage.

L'interdiction de refouler les réfugiés est inscrite dans le droit international des réfugiés (article 33 de la Convention des Nations unies relative au statut des réfugiés (1951) et article 2 § 3 de la Convention de l'Organisation de l'unité africaine régissant les aspects propres aux problèmes des réfugiés en Afrique (1969)), ainsi que dans le droit universel des droits de l'homme (article 3 de la Convention des Nations unies contre la torture (1984) et article 16 § 1 de la Convention internationale des Nations unies pour la protection de toutes les personnes contre les disparitions forcées (2006)) et dans le droit régional des droits de l'homme (article 22 § 8 de la Convention américaine relative aux droits de l'homme (1969), article 12 § 3 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples (1981), article 13 § 4 de la Convention interaméricaine pour la prévention et la répression de la torture (1985) et article 19 § 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (2000)). Si la Convention européenne des droits de l'homme ne contient pas une interdiction explicite du refoulement, ce principe a toutefois été admis par la Cour comme allant au-delà de la garantie similaire prévue par le droit international des réfugiés.

En vertu de la Convention européenne, un réfugié ne peut être refoulé ni vers son pays d'origine ni vers un quelconque autre pays où il risque de subir un préjudice grave causé par une personne ou une entité, publique ou privée, identifiée ou non. L'acte de refouler peut consister en une expulsion, une extradition, une déportation, un éloignement, un transfert officieux, une ‘ restitution ’, un rejet, un refus d'admission ou toute autre mesure ayant pour résultat d'obliger la personne concernée à rester dans son pays d'origine. Le risque de préjudice grave peut découler d'une agression extérieure, d'un conflit armé interne, d'une exécution extrajudiciaire, d'une disparition forcée, de la peine capitale, de la torture, d'un traitement inhumain ou dégradant, du travail forcé, de la traite des êtres humains, de la persécution, d'un procès basé sur une loi pénale rétroactive ou sur des preuves obtenues au moyen de la torture ou d'un traitement inhumain et dégradant, ou d'une ‘ violation flagrante ’ de l'essence de tout droit garanti par la Convention dans l'Etat d'accueil (refoulement direct) ou de la remise ultérieure de l'intéressé par l'Etat d'accueil à un Etat tiers au sein duquel un tel risque existe (refoulement indirect)2..

En fait, l'obligation de non-refoulement peut être déclenchée par un manquement ou un risque de manquement à l'essence de n'importe quel droit garanti par la Convention européenne, tels le droit à la vie, le droit à l'intégrité physique ou son corollaire, l'interdiction de la torture et des mauvais traitements3., ou par la ‘ violation flagrante ’ du droit à un procès équitable4., du droit à la liberté5., du droit à la vie privée6. ou de tout autre droit garanti par la Convention7.

Ce principe s'applique aussi au droit universel des droits de l'homme, à la lumière de la Convention contre la torture8., de la Convention relative aux droits de l'enfant9. et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques10.. Dans le même esprit, l'Assemblée générale des Nations unies a déclaré que ‘ [n]ul ne sera envoyé ou extradé de force à destination d'un pays lorsqu'il y aura des raisons valables de craindre qu'il soit victime d'une exécution extrajudiciaire, arbitraire ou sommaire dans ce pays ’11. et que ‘ [a]ucun Etat n'expulse, ne refoule, ni n'extrade une personne vers un autre Etat s'il y a des motifs sérieux de croire qu'elle risque d'être victime d'une disparition forcée dans cet autre Etat ’12..

Bien que la notion de réfugié contenue à l'article 33 de la Convention des Nations unies sur les réfugiés soit moins étendue que celle relevant du droit international des droits de l'homme, le droit international des réfugiés a évolué en assimilant la norme de protection plus large des droits de l'homme, étendant ainsi la notion de réfugiés issue de la Convention (improprement appelés réfugiés de jure) à d'autres individus ayant besoin d'une protection internationale complémentaire (improprement appelés réfugiés de facto). Les meilleurs exemples de cette évolution sont fournis par l'article I § 2 de la Convention de l'Organisation de l'unité africaine, l'article III § 3 de la Déclaration de Carthagène de 1984, l'article 15 de la Directive 2004/83/EC du Conseil de l'Union européenne du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d'autres raisons, ont besoin d'une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts, ainsi que la Recommandation (2001) 18 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe relative à la protection subsidiaire.

Quoi qu'il en soit, ni le droit international des réfugiés ni le droit international des droits de l'homme ne font de distinction entre le régime applicable aux réfugiés et le régime applicable aux personnes bénéficiant d'une protection complémentaire. La teneur de la protection internationale, notamment la garantie du non-refoulement, est strictement la même pour les deux catégories d'individus13.. Il n'y a aucune raison légitime d'offrir aux ‘ réfugiés de jure ’ une meilleure protection qu'aux ‘ réfugiés de facto ’, car tous ont en commun un même besoin de protection internationale. Toute différence de traitement entraînerait la création d'une seconde classe de réfugiés, soumise à un régime discriminatoire. La même conclusion vaut pour les situations d'afflux massif de réfugiés. Les groupes de réfugiés ne peuvent se voir appliquer un statut amoindri en raison d'une exception au ‘ véritable ’ statut de réfugié qui serait ‘ inhérente ’ à une situation d'afflux massif. Offrir une protection subsidiaire moindre (impliquant par exemple des droits moins étendus en matière d'accès au permis de séjour, à l'emploi, à la protection sociale et aux soins de santé) aux personnes arrivant dans le cadre d'un afflux massif constituerait une discrimination injustifiée.

Un individu ne devient pas un réfugié parce qu'il est reconnu comme tel, mais est reconnu comme tel parce qu'il est un réfugié14.. L'octroi du statut de réfugié étant purement déclaratoire, le principe de non-refoulement s'applique à ceux qui n'ont pas encore vu déclarer leur statut (les demandeurs d'asile), et même à ceux qui n'ont pas exprimé leur souhait d'être protégés. En conséquence, ni l'absence d'une demande explicite d'asile ni le fait qu'une demande d'asile ne soit pas étayée par des éléments suffisants ne peuvent exonérer l'Etat concerné de l'obligation de non-refoulement vis-à-vis de tout étranger ayant besoin d'une protection internationale15.. Aucune conclusion négative automatique ne peut être tirée de l'absence de demande d'asile ou d'éléments suffisants pour étayer une telle demande, dès lors que l'Etat a l'obligation d'enquêter d'office sur toute situation de besoin de protection internationale, en particulier lorsque, comme l'a souligné la Cour, les faits qui constituent le risque pour le requérant ‘ étaient notoires [avant le transfert de celui-ci] et faciles à vérifier à partir d'un grand nombre de sources ’.

Bien que l'obligation garantie par la Convention des Nations unies sur les réfugiés comporte des exceptions touchant à la sécurité du pays et à la sûreté publique, aucune exception de ce type n'existe dans le droit européen des droits de l'homme16. ni dans le droit universel des droits de l'homme17. : il n'y a pas de limites personnelles, temporelles ou spatiales à son application. Ainsi, cette obligation s'applique même dans les circonstances exceptionnelles, y compris lorsque l'état d'urgence a été déclaré.

La détermination du statut de réfugié constituant un instrument pour la protection des droits de l'homme essentiels, la nature de l'interdiction du refoulement dépend de la nature du droit fondamental ainsi protégé. Lorsqu'il existe un risque de préjudice grave découlant d'une agression extérieure, d'un conflit armé interne, d'une exécution extrajudiciaire, d'une disparition forcée, de la peine capitale, de la torture, d'un traitement inhumain ou dégradant, du travail forcé, de la traite des êtres humains, de la persécution, d'un procès basé sur une loi pénale rétroactive ou sur des preuves obtenues au moyen de la torture ou d'un traitement inhumain et dégradant dans l'Etat d'accueil, l'obligation de non-refoulement constitue une obligation absolue pour tous les Etats. Face à un risque de violation de n'importe quel droit garanti par la Convention européenne (autre que le droit à la vie et à l'intégrité physique et le principe de légalité en droit pénal) dans le pays d'accueil, l'Etat a la possibilité de déroger à son devoir d'offrir une protection internationale, en fonction de l'appréciation de la proportionnalité des valeurs concurrentes en jeu. Il existe toutefois une exception à ce test de proportionnalité : lorsque le risque de violation de n'importe quel droit garanti par la Convention européenne (autre que le droit à la vie et à l'intégrité physique et le principe de légalité en droit pénal) dans le pays d'accueil est ‘ flagrant ’ et que l'essence même de ce droit se trouve en jeu, alors l'Etat est inévitablement lié par l'obligation de non-refoulement.

Dotée de ce contenu et de ce prolongement, l'interdiction du refoulement constitue un principe de droit international coutumier qui lie tous les Etats, y compris ceux qui ne sont pas parties à la Convention des Nations unies sur les réfugiés ou à aucun autre traité de protection des réfugiés. C'est de plus une règle dejus cogens: elle ne souffre aucune dérogation et est impérative, puisqu'elle ne peut faire l'objet d'aucune réserve (article 53 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, article 42 § 1 de la Convention sur les réfugiés et article VII § 1 du Protocole de 1967).

Telle est aujourd'hui la position qui prévaut également en droit international des réfugiés18..

Ainsi, les exceptions prévues à l'article 33 § 2 de la Convention des Nations unies sur les réfugiés ne sauraient être invoquées à l'égard des droits de l'homme essentiels qui ne souffrent aucune dérogation (le droit à la vie et à l'intégrité physique et le principe de légalité en droit pénal). De plus, un individu qui relève de l'article 33 § 2 de la Convention sur les réfugiés n'en bénéficiera pas moins de la protection offerte par des dispositions de droit international des droits de l'homme plus généreuses, comme la Convention européenne des droits de l'homme. Les exceptions en question peuvent uniquement être appliquées par les Etats parties à la Convention sur les réfugiés qui n'ont pas ratifié de traité plus généreux aux droits de l'homme essentiels auxquels on peut déroger. Encore faut-il, dans ce cas, que les exceptions soient interprétées de manière restrictive et appliquées seulement si les circonstances particulières de l'affaire et les caractéristiques propres à l'intéressé montrent que celui-ci présente un danger pour la communauté ou la sécurité du pays19..

L'interdiction du refoulement ne se limite pas au territoire d'un Etat, mais s'étend aux actions extraterritoriales de celui-ci, notamment aux opérations menées en haute mer. Cela vaut en vertu du droit international des réfugiés, tel qu'interprété par la Commission interaméricaine des droits de l'homme20., le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés21., l'Assemblée générale des Nations unies22. et la Chambre des lords23., et en vertu du droit universel des droits de l'homme, tel qu'appliqué par le Comité de l'ONU contre la torture24. et le Comité des droits de l'homme de l'ONU25..

Des spécialistes renommés du droit international ont adopté cette approche26..

Le fait que certaines juridictions suprêmes, telles la Cour suprême des Etats-Unis27. et la Cour suprême d'Australie28., soient parvenues à des conclusions différentes n'est guère décisif.

Il est vrai que la déclaration du délégué suisse lors de la conférence des plénipotentiaires, selon laquelle l'interdiction du refoulement ne s'appliquait pas aux réfugiés arrivant à la frontière, fut approuvée par d'autres délégués, notamment le délégué néerlandais, lequel releva que la conférence était en accord avec cette interprétation29.. Il est vrai également que l'article 33 § 2 de la Convention des Nations unies sur les réfugiés exclut de l'interdiction du refoulement le réfugié qui constitue un danger pour la sécurité du pays ‘ où il se trouve ’, et que les réfugiés en haute mer ne se trouvent dans aucun pays. L'on pourrait être tenté d'interpréter l'article 33 § 1 comme contenant une restriction territoriale similaire. Si l'interdiction du refoulement s'appliquait en haute mer, cela aurait pour effet de créer un régime spécial pour les étrangers dangereux en haute mer, lesquels bénéficieraient de l'interdiction contrairement aux étrangers dangereux résidant dans le pays.

A mes yeux, avec tout le respect que je dois à la Cour suprême des Etats-Unis, l'interprétation de celle-ci contredit le sens littéral et ordinaire des termes de l'article 33 de la Convention des Nations unies sur les réfugiés et s'écarte des règles communes concernant l'interprétation d'un traité. Selon l'article 31 § 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, une disposition d'un traité doit être interprétée suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. Lorsque le sens d'un traité ressort clairement de son texte lu à la lumière de sa lettre, de son but et de son objet, les sources complémentaires telles que les travaux préparatoires sont inutiles30.. La source complémentaire historique est d'autant moins nécessaire qu'elle manque elle-même de clarté, comme en l'occurrence : le comité spécial chargé de la rédaction de la Convention a défendu l'idée que l'obligation de non-refoulement s'étendait aux réfugiés non encore arrivés sur le territoire31. ; le représentant des Etats-Unis a déclaré au cours de l'élaboration de l'article 33 qu'il importait peu que le réfugié ait franchi ou non la frontière32. ; le représentant néerlandais a formulé sa réserve uniquement au sujet des ‘ grands groupes de réfugiés cherchant à accéder au territoire ’, et le président de la conférence des plénipotentiaires a simplement ‘ décidé qu'il conv[enait] de prendre acte de l'interprétation livrée par le délégué des Pays-Bas ’ suivant laquelle l'hypothèse de migrations massives à travers les frontières échappait à l'article 3333.

Contrairement à l'applicabilité d'autres dispositions de la Convention des Nations unies sur les réfugiés, celle de l'article 33 § 1 ne dépend pas de la présence d'un réfugié sur le territoire d'un Etat. La seule restriction géographique prévue à l'article 33 § 1 a trait au pays vers lequel un réfugié peut être envoyé, et non à l'endroit d'où il est envoyé. De plus, le terme français de ‘ refoulement ’ englobe l'éloignement, le transfert, le rejet ou la non-admission d'une personne34.. L'utilisation délibérée du terme français dans la version anglaise n'a pas d'autre signification possible que celle de souligner l'équivalence linguistique entre le verbe return et le verbe refouler. En outre, le préambule de la Convention énonce que celle-ci vise à ‘ assurer [aux réfugiés] l'exercice le plus large possible des droits de l'homme et des libertés fondamentales ’, objectif qui se reflète dans le texte même de l'article 33, à travers l'expression claire ‘ de quelque manière que ce soit ’, qui englobe tout type d'action de l'Etat visant à expulser, extrader ou éloigner un étranger qui a besoin d'une protection internationale. Enfin, on ne saurait tirer de la référence territoriale contenue à l'article 33 § 2 (‘ pays où il se trouve ’) aucun argument militant pour le rejet de l'application extraterritoriale de l'article 33 § 1, car le paragraphe 2 de l'article 33 prévoit simplement une exception à la règle formulée au paragraphe 1. Le champ d'application d'une règle profitant aux réfugiés ne saurait être limité par une référence territoriale figurant dans l'exception à la règle. Un tel ‘ débordement ’ de l'exception défavorable sur la règle favorable serait inacceptable.

L'article 31 § 1 de la Convention de Vienne sur le droit des traités énonce qu'une disposition d'un traité doit être interprétée de bonne foi. Il est admis que la bonne foi n'est pas en soi une source d'obligation quand il n'en existerait pas autrement35. ; elle fournit cependant un outil précieux pour définir la portée des obligations existantes, en particulier face aux actions et omissions d'un Etat qui ont pour effet de contourner des obligations conventionnelles36.. Un Etat manque de bonne foi dans l'application d'un traité non seulement lorsqu'il enfreint, par action ou par omission, les obligations découlant du traité, mais aussi lorsqu'il fait échec aux obligations acceptées par lui en entravant le fonctionnement normal d'une garantie découlant d'un traité. Faire obstacle par la force au mécanisme qui déclenche l'application d'une obligation conventionnelle revient à faire entrave au traité lui-même, ce qui est contraire au principe de bonne foi (critère de l'obstruction). Un Etat manque également de bonne foi lorsqu'il adopte à l'extérieur de son territoire une conduite qui à l'intérieur serait inacceptable compte tenu de ses obligations conventionnelles (critère du ‘ double standard ’). Une politique de ‘ double standard ’ fondée sur l'endroit où elle est appliquée porte atteinte à l'obligation conventionnelle à laquelle est tenu l'Etat en question. L'application de ces deux critères amène à conclure au caractère inacceptable des opérations de renvoi effectuées en haute mer sans aucune évaluation des besoins individuels de protection internationale37..

Un dernier obstacle à l'interdiction du refoulement a trait au territoire d'origine du demandeur d'asile. La Convention des Nations unies sur les réfugiés exige que l'intéressé se trouve en dehors de son pays d'origine, ce qui paraît incompatible avec l'asile diplomatique, du moins si l'on interprète cette notion conformément au raisonnement prudent tenu par la Cour internationale de justice dans l'Affaire du droit d'asile38.. Le droit de demander l'asile exige cependant l'existence du droit complémentaire de quitter son pays en vue de demander l'asile. C'est pourquoi les Etats ne peuvent restreindre le droit de quitter un pays et de rechercher hors de celui-ci une protection effective39.. Bien qu'aucun Etat n'ait l'obligation d'accorder l'asile diplomatique, le besoin de protection internationale est encore plus impérieux dans le cas d'un demandeur d'asile qui se trouve toujours dans le pays où sa vie, son intégrité physique et sa liberté sont menacées. La proximité des sources de risque rend d'autant plus nécessaire la protection des personnes qui sont en danger dans leur propre pays. Sinon le droit international des réfugiés, du moins le droit international des droits de l'homme impose aux Etats une obligation de protection dans ces circonstances, et le manquement à prendre des mesures positives et adéquates de protection constitue à cet égard une violation. Les Etats ne peuvent feindre d'ignorer les besoins évidents de protection. Si par exemple une personne qui risque d'être torturée dans son pays demande l'asile auprès d'une ambassade d'un Etat lié par la Convention européenne des droits de l'homme, un visa d'entrée sur le territoire de cet Etat doit lui être accordé, de manière à permettre le lancement d'une véritable procédure d'asile dans l'Etat d'accueil. Il ne s'agira pas là d'une réponse purement humanitaire découlant de la bonne volonté et du pouvoir discrétionnaire de l'Etat. Une obligation positive de protection naîtra alors de l'article 3. En d'autres termes, la politique d'un pays en matière de visas est subordonnée aux obligations qui lui incombent en vertu du droit international des droits de l'homme. D’importantes déclarations en ce sens ont été faites par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe40., le Comité européen pour la prévention de la torture41. et le Haut-Commissariat des Nations unies pour les réfugiés42..

Cette conclusion est aussi corroborée par l'histoire de l'Europe. En fait, ce continent a connu pendant la Deuxième Guerre mondiale divers épisodes marquants liés aux visas de protection. Les efforts déployés par le diplomate suédois Wallenberg et d'autres personnes à Budapest, ainsi que ceux du diplomate portugais Sousa Mendes à Bordeaux et à Bayonne, sont des exemples connus. Ils ont été évoqués récemment comme offrant un précédent à l'instauration d'une procédure formelle d'entrée protégée par le biais des missions diplomatiques des Etats membres de l'Union européenne43..

Gardons en mémoire ce dernier épisode : après l'invasion de la France par l'Allemagne nazie et la reddition de la Belgique, des milliers de personnes s'enfuirent vers le sud de la France, notamment Bordeaux et Bayonne. Touché par le désespoir de ces personnes, le consul portugais de Bordeaux, Aristides de Sousa Mendes, se retrouva confronté à un douloureux dilemme : devait-il se conformer aux claires instructions d'une circulaire du gouvernement portugais de 1939 ordonnant de refuser tout visa aux apatrides, aux ‘ porteurs de passeports Nansen ’, aux ‘ Russes ’, aux ‘ Juifs expulsés du pays de leur nationalité ou de leur résidence ’ et à tous ceux ‘ qui [n'étaient] pas en situation de retourner librement dans leur pays d'origine ’, ou bien devait-il suivre ce que lui dictaient sa conscience et le droit international en désobéissant aux ordres du gouvernement et en octroyant des visas ? Il décida de suivre sa conscience et le droit international, et accorda des visas à plus de 30 000 personnes persécutées en raison de leur nationalité, de leurs croyances religieuses ou de leur affiliation politique. Pour cet acte de désobéissance, le consul paya le prix fort : après avoir été exclu de la carrière diplomatique, il mourut seul et dans la misère, et toute sa famille fut contrainte de quitter le Portugal44..

Si cet épisode se déroulait de nos jours, les actes du diplomate portugais seraient totalement conformes à la norme de protection issue de la Convention européenne des droits de l'homme. En fait, la conduite du diplomate constituerait la seule réaction acceptable face à des personnes qui ont besoin d'une protection internationale.

L'obligation de non-refoulement a deux conséquences procédurales : le devoir d'informer un étranger de son droit d'obtenir une protection internationale, et le devoir d'offrir une procédure individuelle, équitable et effective permettant de déterminer et d'apprécier la qualité de réfugié. L'accomplissement de l'obligation de non-refoulement exige une évaluation du risque personnel de préjudice, qui ne peut être effectuée que si tout étranger a accès à une procédure équitable et effective par laquelle son affaire est examinée de manière individuelle. Les deux aspects sont tellement interconnectés que l'on peut les considérer comme les deux faces d'une même médaille. L'expulsion collective d'étrangers est donc inacceptable.

L'interdiction de l'expulsion collective d'étrangers est prévue par l'article 4 du Protocole n^o 4 à la Convention européenne des droits de l'homme, l'article 19 § 1 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, l'article 12 § 5 de la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples, l'article 22 § 9 de la Convention américaine relative aux droits de l'homme, l'article 26 § 2 de la Charte arabe des droits de l'homme, l'article 25 § 4 de la Convention des droits de l'homme et des libertés fondamentales de la Communauté d'Etats indépendants, et l'article 22 § 1 de la Convention internationale sur la protection des droits de tous les travailleurs migrants et des membres de leurs familles.

Pour que la procédure de détermination du statut de réfugié soit individuelle, équitable et effective, elle doit nécessairement présenter les caractéristiques suivantes : 1) un délai raisonnable pour soumettre la demande d'asile ; 2) un entretien individuel avec le demandeur d'asile avant que la décision sur la demande ne soit prise ; 3) la possibilité de produire des éléments de preuve à l'appui de la demande et de contester les éléments de preuve contraires ; 4) une décision écrite pleinement motivée émanant d'un organe indépendant de première instance, fondée sur la situation personnelle du demandeur d'asile et pas seulement sur une appréciation générale de la situation dans son pays d'origine, le demandeur d'asile ayant le droit de contester la présomption de sécurité d'un pays par rapport à sa situation personnelle ; 5) un délai raisonnable pour faire appel de la décision de première instance ; 6) un contrôle juridictionnel intégral et rapide des motifs de fait et de droit de la décision de première instance ; et 7) une assistance et une représentation juridiques gratuites et, si nécessaire, une assistance linguistique gratuite en première et en seconde instance, ainsi qu'un accès illimité au HCR ou à toute autre organisation travaillant pour le compte du HCR45..

Ces garanties procédurales s'appliquent à tous les demandeurs d'asile quelle que soit leur situation juridique et factuelle, comme le reconnaît le droit international des réfugiés46., le droit universel des droits de l'homme47. et le droit régional des droits de l'homme48..

Cette conclusion n'est en rien infirmée par la décision de la Cour selon laquelle l'article 6 de la Convention n'est pas applicable aux procédures d'expulsion ou d'asile49., ni par le fait que certaines garanties procédurales à l'égard des étrangers expulsés peuvent se trouver dans l'article 1 du Protocole n^o 7. L'article 4 du Protocole n^o 4 et l'article 1 du Protocole n^o 7 ont la même nature : les deux sont des dispositions prévoyant des garanties procédurales mais leurs champs d'application respectifs sont substantiellement différents. Les garanties procédurales énoncées à l'article n^o 4 du Protocole n^o 4 ont un champ d'application beaucoup plus large que celle de l'article 1 du Protocole n^o 7 : le premier article s'applique à tous les étrangers quelle que soit leur situation juridique ou factuelle tandis que le second ne concerne que les étrangers qui résident en situation régulière dans l'Etat qui ordonne l'expulsion50..

Une fois admise l'application du principe de non-refoulement à toute action d'un Etat menée au-delà des frontières de celui-ci, on en arrive logiquement à la conclusion selon laquelle la garantie procédurale de l'appréciation individuelle des demandes d'asile et l'interdiction consécutive de l'expulsion collective d'étrangers ne se limitent pas aux territoire terrestre et aux eaux territoriales d'un Etat mais s'appliquent également en haute mer51..

En fait, ni la lettre ni l'esprit de l'article 4 du Protocole n^o 4 n'interdisent d'en faire une application extraterritoriale. Le libellé de cette disposition ne prévoit pas de limite territoriale. De plus, elle se réfère de manière très large aux étrangers, et non aux résidents, ni même aux migrants. Son but est de garantir le droit de présenter une demande d'asile qui fera l'objet d'une évaluation individuelle, quelle que soit la manière dont le demandeur d'asile est arrivé dans le pays concerné, que ce soit par la terre, la mer ou l'air, légalement ou non. Ainsi, l'esprit de cette disposition exige une interprétation également large de la notion d'expulsion collective, qui comprend toutes les opérations collectives d'extradition, de renvoi, de transfert informel, de ‘ restitution ’, de rejet, de refus d'admission et de toutes autres mesures collectives qui auraient pour effet de contraindre un demandeur d'asile à rester dans son pays d'origine, quel que soit l'endroit où cette opération a lieu. Le but de la disposition serait très facilement contourné si un Etat pouvait envoyer un bateau de guerre en haute mer ou à la limite de ses eaux territoriales et se mettre à refuser de manière collective et globale toutes les demandes de réfugiés, ou même s'abstenir de se livrer à l'évaluation du statut de réfugié. L'interprétation de cette disposition doit donc être cohérente avec le but de protection des étrangers d'une expulsion collective.

En conclusion, l'extraterritorialité de la garantie procédurale de l'article 4 du Protocole n^o 4 à la Convention européenne des droits de l'homme est en pleine conformité avec l'extension extraterritoriale de la même garantie prévue par le droit international des réfugiés et le droit universel des droits de l'homme.

Le contrôle de l'immigration et des frontières constitue une fonction essentielle de l'Etat, et toutes les formes de ce contrôle procèdent de l'exercice de la juridiction de l'Etat. Dès lors, toutes les formes de contrôle de l'immigration et des frontières d'un Etat partie à la Convention européenne des droits de l'homme sont soumises aux normes en matière de droits de l'homme consacrées par celle-ci et à l'examen de la Cour52., quels que soient le personnel chargé de ces opérations et le lieu où elles ont lieu.

Le contrôle de l'immigration et des frontières est d'ordinaire effectué par les fonctionnaires de l'Etat placés le long de la frontière d'un pays, particulièrement dans les endroits où transitent des personnes et des biens, tels que les ports et les aéroports. Mais ce contrôle peut également être opéré par d'autres professionnels dans d'autres endroits. En réalité, la capacité formelle d'un agent de l'Etat exerçant un contrôle aux frontières ou le fait que cette personne soit ou non armée sont des éléments dénués de toute pertinence. Tous les représentants, fonctionnaires, délégués, employés publics, policiers, agents des forces de l'ordre, militaires, agents contractuels ou membres d'une entreprise privée agissant en vertu d'une autorité légale qui assurent la fonction de contrôle des frontières pour le compte d'une Partie contractante sont liées par les normes établies par la Convention53..

Peu importe également si le contrôle de l'immigration ou des frontières s'exerce sur le territoire terrestre ou dans les eaux territoriales d'un Etat, au sein de ses missions diplomatiques, sur un de ses navires de guerre, sur un bateau enregistré dans l'Etat ou sous son contrôle effectif, sur un bateau d'un autre Etat ou dans un lieu situé sur le territoire d'un autre Etat ou sur un territoire loué à un autre Etat, dès lors que le contrôle est effectué pour le compte de la Partie contractante54.. Un Etat ne peut se soustraire à ses obligations conventionnelles à l'égard de réfugiés par le biais d'un stratagème consistant à changer le lieu où leur situation est déterminée. A fortiori, l'‘ excision ’ d'une partie du territoire d'un Etat de la zone de migration afin d'éviter l'application des garanties juridiques générales aux personnes arrivant dans cette partie ‘ excisée ’du territoire, représente un déni flagrant des obligations qui incombent à un Etat au regard du droit international55..

Ainsi, les normes de la Convention régissent toute la palette des politiques concevables de l'immigration et des frontières, y compris l'interdiction d'entrer dans les eaux territoriales, le déni de visa, le refus d'autoriser le débarquement en vue des opérations de pré-dédouanement ou le fait de mettre à disposition des fonds, des équipements ou du personnel pour les opérations de contrôle de l'immigration effectuées par d'autres Etats ou par des organisations internationales pour le compte de la Partie contractante. Toutes ces mesures constituent des formes d'exercice de la fonction étatique de contrôle des frontières et une manifestation de la juridiction de l'Etat, quel que soit le lieu où elles sont prises et quelle que soit la personne qui les met en œuvre56..

La juridiction de l'Etat sur le contrôle de l'immigration et des frontières implique naturellement la responsabilité de l'Etat pour toute violation des droits de l'homme qui se produit pendant l'accomplissement de ce contrôle. Les règles applicables à la responsabilité internationale pour les violations des droits de l'homme sont celles qui sont énoncées dans les Articles sur la responsabilité des Etats pour fait internationalement illicite, annexés à la Résolution 56/83 de 2001 de l'Assemblée générale des Nations unies57.. La Partie contractante reste liée par les normes de la Convention et sa responsabilité n'est nullement atténuée par le fait que celle d'un Etat non-contractant est engagée pour le même acte. Par exemple, la présence d'un agent d'un Etat non-contractant à bord d'un navire de guerre d'un Etat contractant ou d'un navire sous le contrôle effectif de l'Etat contractant ne dispense pas celui-ci de ses obligations conventionnelles (article 8 des Articles sur la responsabilité des Etats). Par ailleurs, la présence d'un agent d'un Etat contractant à bord d'un navire de guerre d'un Etat non-contractant ou d'un navire sous le contrôle effectif d'un Etat non-contractant permet d'imputer à l'Etat contractant participant à l'opération toute violation des normes de la Convention (article 16 des Articles sur la responsabilité des Etats).

Selon les principes rappelés ci-dessus, l'opération de contrôle des frontières par l'Etat italien ayant entraîné le renvoi vers la haute mer, combinée avec l'absence d'une procédure individuelle, équitable et effective de filtrage des demandeurs d'asile, constitue une violation grave de l'interdiction de l'expulsion collective d'étrangers et, en conséquence, du principe de non-refoulement58..

Dans le cadre de l'action litigieuse de ‘ renvoi ’, les requérants ont été embarqués à bord d'un navire militaire appartenant à la marine italienne. Traditionnellement, les bateaux en haute mer sont considérés comme une extension du territoire de l'Etat du pavillon59.. Il s'agit là d'une assertion incontestable de droit international, consacrée par l'article 92 § 1 de la Convention des Nations unies sur le droit de la mer (‘ CNUDM ’). Cette assertion vaut d'autant plus dans le cas d'un navire de guerre, qui est considéré, pour citer Malcom Shaw, comme ‘ le bras armé de la souveraineté de l'Etat du pavillon ’60.. L'article 4 du code de navigation italien consacre ce même principe lorsqu'il énonce que ‘ Les navires italiens en haute mer ainsi que les aéronefs se trouvant dans un espace non soumis à la souveraineté d'un Etat sont considérés comme étant territoire italien ’. En somme, lorsque les requérants sont montés à bord des bateaux italiens en haute mer, ils ont pénétré sur le ‘ territoire ’ italien, au sens figuré de ce terme, bénéficiant ainsi ipso facto de toutes les obligations qui incombent à une Partie contractante à la Cour européenne des droits de l'homme et à la Convention des Nations unies sur les réfugiés.

Le gouvernement défendeur soutient que les actions de renvoi en haute mer se justifiaient au regard du droit de la mer. Quatre fondements pourraient être envisagés : le premier est l'article 100 § 1, alinéa d), de la CNUDM combiné avec l'article 91 de celle-ci, qui autorise l'abordage de navires qui ne battent aucun pavillon, comme ceux généralement qui transportent des migrants illégaux à travers la Méditerranée ; le deuxième est l'article 100 § 1, alinéa b) de la CNUDM, qui autorise les bateaux à aborder des navires en haute mer s'il y a un motif raisonnable de soupçonner que le navire en question se livre au trafic d'esclaves, ce motif pouvant être étendu aux victimes de la traite des êtres humains, eu égard à l'analogie entre ces deux formes de trafic61. ; le troisième est l'article 8 §§ 2 et 7 du Protocole contre le trafic illicite de migrants par terre, mer et air se rapportant à la Convention des Nations unies contre la criminalité transnationale organisée, qui autorise les Etats à intercepter et prendre des mesures appropriées contre les navires pouvant être raisonnablement soupçonnés de se livrer au trafic illicite de migrants ; et le quatrième est l'obligation, prévue à l'article 98 de la CNUDM, de prêter assistance aux personnes en danger ou en détresse en haute mer. Dans toutes ces circonstances, les Etats restent en même temps soumis à l'interdiction de refoulement. Aucune de ces dispositions ne peut raisonnablement être invoquée pour justifier une exception à l'obligation de non-refoulement et, en conséquence, à l'interdiction de toute expulsion collective. Ce serait donner une interprétation bien tendancieuse de ces normes, qui visent à garantir la protection de personnes particulièrement vulnérables (les victimes de trafic, les migrants illégaux, les personnes en danger ou en détresse en haute mer), que de s'en servir pour justifier l'exposition de ces personnes à un risque supplémentaire de mauvais traitements en les ramenant dans les pays qu'ils ont fuis. Comme le représentant français, M. Juvigny, l'a dit au comité spécial lors des discussions sur le projet de Convention sur les réfugiés, ‘ (…) il n'est pas de pire catastrophe, pour un individu qui est parvenu, au prix de maintes difficultés, à quitter un pays où il est soumis à des persécutions, que de se voir renvoyé dans ce pays, sans parler des représailles qui l'y attendent ’62..

S'il y a une affaire à l'occasion de laquelle la Cour devrait fixer des mesures concrètes d'exécution, c'est bien celle-ci. La Cour estime que le gouvernement italien doit prendre des mesures pour obtenir du gouvernement libyen l'assurance que les requérants ne seraient pas soumis à un traitement incompatible avec la Convention, y compris à un refoulement indirect. Ce n'est pas assez. Le gouvernement italien a également une obligation positive de fournir aux requérants un accès pratique et effectif à une procédure d'asile en Italie.

Les mots du juge Blackmun sont une telle source d'inspiration qu'ils ne doivent pas être oubliés. Les réfugiés tentant de fuir l'Afrique ne réclament pas un droit d'admission en Europe. Ils demandent seulement à l'Europe, berceau de l'idéalisme en matière de droits de l'homme et lieu de naissance de l'état de droit, de cesser de fermer ses portes à des personnes désespérées qui ont fui l'arbitraire et la brutalité. C’est là une prière bien modeste, au demeurant soutenue par la Convention européenne des droits de l'homme. ‘ Ne restons pas sourds à cette prière ’.