Samenvatting

Hoofdstuk 1 In dit hoofdstuk is de onderzoeksvraag geformuleerd. De onderzoeksvraag is of de bij dode opgerichte stichting een bijzondere stichting is:

De bij dode opgerichte stichting kent twee varianten, de bij en de krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting.

De bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting wordt opgericht op grond van de daarop gerichte wil van de testateur waarvan blijkt uit een in een uiterste wil opgenomen verklaring. De krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting ziet het levenslicht op grond van een last tot oprichting.

De last tot oprichting van een stichting komt voor in twee vormen. De directe last uit artikel 4:130 BW en de conversielast uit artikel 4:135 lid 2 BW.

Het belang van het verschil tussen de bij of krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting is de bestaanseis uit artikel 4:56 BW. De bij uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting voldoet aan de bestaanseis, de krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting niet. Hierdoor kan de bij dode opgerichte stichting voordeel trekken uit een making.

Hoofdstuk 2 Rechtsvergelijking met Duitsland en België was de wens. In hoofdstuk 2 wordt aan de hand van de gemeenschappelijke historische achtergronden van de bij dode opgerichte stichting onderzocht of rechtsvergelijking relevant is. De achtergrond van de stichting is voor alle drie de landen de pias causas. De historische ontwikkeling lopen uiteen vanaf de negentiende eeuw. In Nederland werd het bestaan van stichtingen erkend. Ook bleek na enige onduidelijkheid dat deze na de invoering van het Burgerlijk Wetboek van 1838 nog mochten worden opgericht. Van overheidsbemoeienis was geen sprake.

In Duitsland lag dit anders. Vooral in de Pruisen en later in het Keizerrijk, wilde de overheid grip houden op het particuliere initiatief op gebieden die de overheid als eigen beleidsterreinen beschouwde. Het gevolg was strenge regulering van het stichtingenrecht.

In België lag het weer iets anders. De angst voor de dode hand onderwierp de oprichting van stichtingen aan strenge beperkingen. Onder invloed van het gebruik van de Nederlandse stichting in België, is daar de wetgeving vergaand geliberaliseerd. Sinds 2003 is het mogelijk zonder toestemming van de overheid een private stichting op te richten, ook bij dode.

Een aspect dat in zowel Nederland, Duitsland als België belangrijk is voor de stichting, is de wil van de oprichter. De wil van de oprichter komt in het bijzonder naar voren in het uitgangspunt dat de statuten van de stichting, in het bijzonder het doel, niet gewijzigd kunnen worden. Het belang van de wil van de oprichter is in alle drie de landen groot, maar niet onbeperkt. Onder omstandigheden kunnen de statuten worden aangepast, zelfs het doel. Dit is echter slechts mogelijk indien ongewijzigde statuten zouden leiden tot gevolgen die bij de oprichting van de stichting niet zijn voorzien.

De conclusie is dat rechtsvergelijking met Duitsland en België relevant is voor mijn onderzoek.

Hoofdstuk 3 In hoofdstuk 3 stonden artikel 4:135 BW en artikel 2:286 BW, de kernbepalingen voor de bij dode opgerichte stichting, centraal.

Oprichting van een stichting bij uiterste wilsbeschikking vindt plaats door opneming van de verklaring tot oprichting door een bevoegde testateur in een voor een Nederlandse notaris verleden uiterste wil. Als dat niet is gedaan, converteert de wet deze ongeldige oprichting in een last tot oprichting van een stichting krachtens uiterste wilsbeschikking (de conversielast). In hoofdstuk 1 is gezien dat een krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting geen voordeel kan trekken uit makingen uit de uiterste wil waaruit de conversielast voortvloeit vanwege het niet voldoen aan de bestaanseis. De vraag is dan hoe de krachtens de conversielast opgerichte stichting gerechtigd wordt tot voor haar bedoelde (maar ongeldige) makingen. In de literatuur is gezocht naar oplossingen voor dit probleem. Perrick en Breemhaar zoeken de oplossing in de conversie van makingen voor de stichting in een lastbevoordeling. Van der Grinten en Schols nemen aan dat de krachtens de conversielast opgerichte stichting al bestaat bij het openvallen van de nalatenschap. Ook ik wil de krachtens de conversielast opgerichte stichting als al bestaand beschouwen bij het openvallen van de nalatenschap. Ik meen echter dat deze stichting geen erfgenaam kan zijn vanwege het niet voldoen aan de eis van onmiddellijke identificeerbaarheid (artikel 4:115 BW). Een eventuele erfstelling wordt in mijn visie geconverteerd in een legaat.

Duitsland en België kennen ook de bestaanseis, maar niet de conversielast. Het probleem met bestaanseis is in Duitsland opgelost door te bepalen dat als de bij dode opgerichte stichting rechtspersoonlijkheid verkrijgt, deze stichting geacht wordt krachtens erfrecht te hebben verkregen. In België is het probleem met bestaanseis opgelost door fictie dat de bij uiterste wil opgerichte stichting geacht wordt te bestaan vanaf het openvallen van de nalatenschap.

Aan het voorschrijven van de notariële akte voor de oprichting van stichtingen met de invoering van de Wet op stichtingen in 1957 lagen vooral praktische overwegingen ten grondslag. De wijze van vermogenstoekenning werd wel principieel gewijzigd. Voor 1957 werd een stichting op grond van het gewoonte recht opgericht door afzondering van vermogen ten behoeve van een bepaald doel. In de Wet op stichtingen werden oprichting en vermogenstoekenning gesplitst. Sindsdien moest de erflater die iets wilde nalaten aan de door hem opgerichte stichting bij dode gebruikmaken van een making, testamentaire last of een uitkering uit een levensverzekering. Daarom is artikel 4:135 lid 1 BW tegenwoordig overbodig.

Hoofdstuk 4 Hoofdstuk 4 behandelt een aantal aspecten uit het rechtspersonenrecht. Gebleken is dat de regels uit het rechtspersonenrecht voor de bij dode opgerichte stichting en de ‘gewone’ stichting gelijk zijn. De wijze van oprichting brengt slechts zeer beperkt problemen met zich mee. Verder is gezien dat op grond van de wet de notaris verantwoordelijk is voor het opnemen van een aantal essentialia in de statuten (artikel 2:286 lid 4 BW). De verantwoordelijkheid van de notaris moet worden beoordeeld naar het tijdstip van het opmaken van de uiterste wil en niet naar het moment van overlijden van de erflater.

Ten aanzien van de inhoud van de statuten zijn besproken het doel, statutenwijziging, bestuursonbevoegdheid op grond van artikel 2:291 lid 2 BW, de bestemming van het vereffeningsoverschot en de benoeming van bestuurders. Deze onderwerpen leiden niet tot rechtsvragen maar vereisen wel dat zorgvuldig nagedacht moet worden over het doel en de werkwijze van de bij dode opgerichte stichting en de verdere invulling van de statuten.

Voor Duitsland en België is gekeken naar de mogelijkheid tot statutenwijziging. Gebleken is dat dit slechts onder strikte voorwaarden mogelijk is. De reden hiervoor is, net als in Nederland, het belang dat wordt gehecht aan de wil van de oprichter.

Hoofdstuk 5 De erflater geeft de bij een bij dode opgerichte stichting een bestaansdoel, een ‘levensopdracht’ mee die tot uitdrukking komt in de statuten, vooral in het doel. Het aan een klassieke stichting, de stichting als doelvermogen, meegegeven doel moet onder omstandigheden worden beschouwd als een last. Omdat die last voortvloeit uit het doel van de stichting hoeft deze niet expliciet te worden opgelegd. Omdat sprake is van een plicht, levert uitvoering geven aan deze last geen strijd op met het zogenoemde uitkeringsverbod.

Hoofdstuk 6 De centrale vraag is: mag de bij dode opgerichte stichting een begunstiging of benoeming in een functie verwerpen. Dit is volgens mij niet mogelijk. De argumenten zijn:

Het gevolg van het niet mogen verwerpen van een begunstiging kan zijn dat de stichting meer schulden dan baten verkrijgt. Het is daarom belangrijk dat de stichting de nalatenschap van de erflater aanvaardt onder het voorrecht van boedelbeschrijving. Zo niet, dan lopen de bestuurders het risico van persoonlijk aansprakelijkheid voor de schulden van de stichting.

Ook is aandacht besteed aan de vraag wat de verhouding is tussen de mogelijkheid van de rechter tot wijziging van de statuten via de route van het rechtspersonenrecht uit artikel 2:294 lid 1 BW aan de ene kant en de erfrechtelijke route uit de artikel 4:123 en 4:134 BW, die de mogelijkheid biedt legaten en lasten te wijzigen aan de andere kant. Gesteld kan worden dat de erfrechtelijke route niet bestaat. Wie echter met mij van mening is dat het doel van een stichting vaak een last is, moet ook accepteren dat onder omstandigheden wijziging van het doel mogelijk is op grond van artikel 4:134 BW.

Hoofdstuk 7 Een erflater kan een bij dode opgerichte stichting gebruiken om over zijn graf heen te regeren. Onderzocht is waar de grenzen liggen voor het over het graf heen regeren. Ik onderscheid vier grenzen.

De eerste grens is het verbod tot wetsontduiking. Hierbij is het steeds de vraag of (een samenstel van) rechtshandelingen waarbij een bij dode opgerichte stichting is betrokken, leidt tot een ongeldige opzet. Als sprake is van wetsontduiking probeert de erflater verder over zijn graf heen te regeren dan de het recht hem toestaat. Onderzocht zijn de mogelijkheid tot ontduiking van de regelgeving rond voorwaardelijke makingen en bewind. Gebleken is dat van wetsontduiking niet snel sprake is. Slechts wanneer dwingendrechtelijke bepalingen worden ontdoken kan sprake zijn van wetsontduiking. De remedie tegen wetsontduiking is het alsnog toepassen van de dwingendrechtelijke bepaling.

De tweede erfrechtelijke grens is het verbod vervreemding of bezwaring van goederen uit te sluiten (artikel 4:45 lid 2 BW). Gebleken is dat het buiten de gevallen genoemd in artikel 3:83 BW niet mogelijk is goederen onoverdraagbaar te maken. Artikel 4:45 lid 2 BW ziet dan ook niet op het goederenrechtelijk niet of beperkt overdraagbaar maken. Waar de grens ligt aan het beperken van de bevoegdheid tot overdracht of bezwaring van goederen, bepaalt uiteindelijk de rechter.

De vraag hoever de erflater mag gaan door bij dode een stichting op te richten een verdedigingswal tegen schuldeiser, vormt de derde door mij onderzochte grens voor de erflater om zijn macht na zijn overlijden te doen gelden. Drie beschermingssituaties zijn aan de orde geweest. De eerste betrof de bescherming tegen de schulden van de erflater. De bij dode opgerichte stichting kan worden gebruikt om ongewenste gevolgen van de saisine te voorkomen. Gebleken is dat de bescherming van de nabestaanden tegen eigen schuldeisers een tweede mogelijkheid is die de bij dode opgerichte stichting biedt. Voorzichtigheid is echter geboden om te voorkomen dat de grenzen van de regeling van het testamentaire beschermingsbewind worden overschreden. De laatste besproken vorm van bescherming tegen schulden, is de bescherming van de executeur. Het blijkt mogelijk te zijn de bestuurder (als werkelijke executeur) van de opgerichte stichting (als formele executeur) te beschermen tegen de wettelijke aansprakelijkheid voor niet betaalde erfbelasting, omdat artikel 47 Inv. Wet 1990 uitsluitend geldt voor de formele executeur.

Hoofdstuk 8 In dit hoofdstuk zijn de hoofdlijnen onderzocht van de belastingheffing van bij dode opgerichte stichting. De nadruk lag hierbij op de erfbelasting.

De bij dode opgerichte stichting kan als verkrijger uit de nalatenschap van de erflater op vier verschillende grondslagen in de heffing van erfbelasting betrokken worden: als ANBI’s, als (steunstichting) SBBI’s, als overig doelvermogen of als APV. Bij de eerste drie gaat de heffing van erfbelasting volgens voorspelbare regels en op consistente wijze. Hoe anders is het bij de kwalificatie APV. Het lijkt dat niet of nauwelijks is gedacht aan de bij dode opgerichte stichting. De APV regeling is te ingewikkeld, ingrijpen van de wetgever is gewenst.

Hoofdstuk 9 De conclusie van mijn onderzoek is dat van een principieel verschil tussen een natuurlijk persoon en een bij dode opgerichte stichting geen sprake is, behoudens één uitzondering. Een natuurlijk persoon is niet verplicht tot aanvaarding van begunstigingen, hoe onredelijk en onbillijk dat ook in de ogen van anderen mag lijken. De bij dode opgerichte stichting heeft die vrijheid niet. De enige reden hiervoor is dat hoewel de stichting net als de natuurlijk persoon van zichzelf is, de stichting toch een hoger doel in het ‘leven’ heeft: het bereiken van het doel in rechtspersoonrechtelijke zin.