5.7 Conclusie

173. In hoofdstuk 5 is aandacht besteed aan circa 60 impassezaken waarin de Ondernemingskamer tot wanbeleid heeft geconcludeerd en voorzieningen heeft getroffen als bedoeld in art. 2: 356 BW. De centrale vraag in dit verband luidt of de tweede fase gelet op haar aard en inrichting en de bevoegdheden van de Ondernemingskamer geschikt is om het wanbeleid te beëindigen en de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap te herstellen. In antwoord op deze vraag heb ik eerst in kaart gebracht welke de aard is van de problemen (paragraaf 5.2). Uit de jurisprudentie blijkt dat de verstoorde verhoudingen tussen de aandeelhouders er in tweederde van de gevallen toe hebben geleid dat vanwege de zeggenschapsverhoudingen de besluitvorming in de AVA en/of het bestuur is geblokkeerd. De meeste overige zaken kenmerken zich hierdoor, dat de meerderheidsaandeelhouder, die vaak tevens enig bestuurder is, zijn eigen belangen heeft laten prevaleren boven die van de vennootschap en de minderheidsaandeelhouder(s). In paragraaf 5.3 is vervolgens uiteengezet welke voorzieningen door de Ondernemingskamer zijn getroffen. Uit het overzicht blijkt dat zij diep ingrijpt in de samenstelling en/of bevoegdheden van zowel het bestuur als de AVA, dat zij zo nodig voorzieningen treft jegens de aandeelhouders persoonlijk en dat zij in veel procedures, soms tot in detail, de gevolgen van de door haar getroffen voorzieningen regelt (art. 2: 357 lid 2 BW). Het ingrijpen heeft in de eerste plaats tot doel de continuïteit van de vennootschappen te waarborgen en deze en (eventueel) de minderheidsaandeelhouders en -certificaathouders voor verder nadeel te behoeden. Omdat de verhoudingen tussen de aandeelhouders in de meeste impasseza-ken blijvend zijn verstoord en het beëindigen van de samenwerking derhalve de enige reële oplossing vormt voor de problemen, spant de Ondernemingskamer zich bovendien zeer in een minnelijke regeling tot stand te brengen. In paragraaf 5.4 heb ik onderzocht, voor zover hierover informatie beschikbaar is in de jurisprudentie, welke de resultaten zijn van de inspanningen van de Ondernemingskamer. Gebleken is dat in verschillende procedures, eventueel na (herhaalde) verlenging van de geldingsduur van de tijdelijke voorzieningen, een overdracht van aandelen is bewerkstelligd. Getoond is eveneens dat de bemiddelingspogingen in andere zaken zijn mislukt.

174. In paragraaf 5.5 is de vraag aan de orde gekomen of de Ondernemingskamer in haar streven het wanbeleid te beëindigen en de gezonde verhoudingen te herstellen, is gebleven binnen de grenzen van haar bevoegdheden. Daartoe is eerst bezien welke (de grenzen van) deze bevoegdheden in materieel opzicht zijn (5.5.1). De wetgever heeft benadrukt dat art. 2: 356 BW een limitatieve opsomming bevat van mogelijk te treffen voorzieningen, dat het treffen van voorzieningen het karakter heeft van een ultimum remedium en dat de Ondernemingskamer bij het uitoefenen van deze bevoegdheid niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten en geen beslissingen moet nemen waarvan zij de verantwoordelijkheid niet kan dragen. De wetgever heeft de (verdere) uitwerking echter aan de Ondernemingskamer overgelaten. Het laatste geldt eveneens wat betreft de bevoegdheid de gevolgen van de getroffen voorzieningen te regelen. Geconstateerd is dat de jurisprudentie van zowel de Ondernemingskamer als de Hoge Raad niet in alle opzichten houvast biedt. Door ons hoogste rechtscollege is weliswaar bevestigd dat art. 2: 356 BW een limitatieve opsomming behelst (Zwagerman Beheer I), dat de Ondernemingskamer bij het treffen van voorzieningen aandacht mag besteden aan de schuldvraag (Text Lite Holding), terwijl ook de beslissing helder is dat de Ondernemingskamer onder bepaalde voorwaarden – zie hiervoor Zwagerman Beheer II en ATR Leasing – andere voorzieningen mag treffen dan waarom is verzocht. Onduidelijk is echter of de Ondernemingskamer bij het treffen van voorzieningen en het regelen van de gevolgen ervan als bedoeld in art. 2: 357 lid 2 BW mag afwijken van bepalingen van dwingend recht (Hoffmann Beheer;Zwagerman Beheer I;Versatel), alsook wanneer het regelen van de gevolgen van de getroffen voorzieningen ‘de spankracht van art. 2: 357 lid 2 BW te buiten gaat’ (vergelijk de beschikking van de Ondernemingskamer inzake Taxi Centrale Amsterdam). In aansluiting op deze inleidende opmerkingen ben ik in paragraaf 5.5.2 en 5.5.3 tot de conclusie gekomen dat de Ondernemingskamer in de meeste gevallen is gebleven binnen de grenzen van haar bevoegdheden. (Waarschijnlijke) uitzonderingen betreffen de zaken waarin met de voorzieningen zelf of door de wijze waarop de gevolgen ervan zijn geregeld, inbreuk wordt gemaakt op de dwingendrechtelijke wettelijke bevoegdheidsverdeling terwijl enkele procedures waarin de Ondernemingskamer een van de bestuurders ontslaat omdat zij van mening is dat de andere het meest geschikt is de vennootschap (alleen) voort te zetten, vooral de vraag oproepen of het wenselijk is dat zij een dergelijke keuze maakt en of zij hiervoor de verantwoordelijkheid kan dragen. In paragraaf 5.5.4 is kort aandacht besteed aan de wijze waarop de Ondernemingskamer haar beschikkingen heeft gemotiveerd. Geconstateerd is dat zij haar beslissingen doorgaans helder motiveert, maar dat zij in de gevallen waarin zij andere voorzieningen treft dan waarom is verzocht niet altijd uitlegt welke hiervoor de reden is (vergelijk Zwagerman Beheer II). In paragraaf 5.5.5 heb ik ten slotte de vraag aan de orde gesteld voor welke duur tijdelijke voorzieningen kunnen worden getroffen en in welke mate de Ondernemingskamer gebruik mag maken van haar bevoegdheid de geldingsduur van deze voorzieningen te verlengen (art. 2: 357 lid 1 BW). Bij de beantwoording van deze vraag is mijns inziens Van den Berg II richtinggevend: beslissend is of de verwachting gerechtvaardigd is dat binnen de door de Ondernemingskamer te bepalen termijn aan het wanbeleid een einde komt, althans dit einde in wezenlijke mate naderbij wordt gebracht. Wat betreft de impassezaken waarin het uiteengaan door de aandeelhouders de enige oplossing is voor de problemen, is derhalve beslissend of de verwachting gerechtvaardigd is dat binnen de termijn waarmee de geldingsduur van de tijdelijke voorzieningen wordt verlengd, dienaangaande een minnelijke regeling tussen hen wordt bereikt. Is dit niet het geval, dan dient – zo lijkt althans blijkens Van den Berg II de consequentie te zijn – de Ondernemingskamer het verzoek tot verlenging af te wijzen en de procedure te beëindigen.

175. De conclusie luidt dat de vraag of de tweede fase van de enquêteprocedure in impassegeschillen gelet op de aard en inrichting – een verzoekschriftprocedure met één feitelijk instantie – geschikt is om het wanbeleid te beëindigen de gezonde verhoudingen binnen de vennootschap te herstellen, bevestigend kan worden beantwoord. In de impassezaken liggen in de tweede fase doorgaans geen lastige (rechts)vragen voor, terwijl de omstandigheid dat de procedure een verzoekschriftprocedure is als voordeel heeft dat de Ondernemingskamer zich actief mag opstellen (zij is minder lijdelijk dan de rechter in een dagvaardingsprocedure). De vraag of de tweede fase van de enquêteprocedure gelet op de bevoegdheden van de Ondernemingskamer geschikt is impassegeschillen te beslechten, kan daarentegen slechts ten dele bevestigend worden beantwoord. De bevoegdheden lijken mij toereikend de problemen op bestuursniveau te verhelpen. De bevoegdheden schieten echter tekort op het niveau van de AVA: de Ondernemingskamer kan de impasse tussen de aandeelhouders alleen doorbreken indien de laatsten bereid zijn hun medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een overeenkomst. Omdat in de gevallen waarin niet is verzocht om ontbinding, of ontbinding geen optie is vanwege het bepaalde in art. 2: 357 lid 6 BW, de consequentie van het mislukken van bemiddelingspogingen is dat de procedure moet worden beëindigd en de vennootschap aan haar lot wordt overgelaten, heb ik in paragraaf 5.6 het voorstel gedaan om art. 2: 356 BW uit te breiden met twee mogelijk te treffen voorzieningen, te weten de gedwongen ruziesplitsing en het starten van een biedingprocedure.