Hof 's-Hertogenbosch, 06-12-2016, nr. 200.157.353, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen dat Nutricia aan TNT medewerking heeft verleend tot overdracht van haar gehele rechtspositie bij de EDV overeenkomst aan [appellant] , dan wel dat [appellant] op grond van verklaringen en gedragingen van Nutricia mocht begrijpen dat deze medewerking aan TNT was verleend.

[appellant] heeft als getuigen doen horen [vertegenwoordiger TNT] , [vertegenwoordiger Nutricia 1] en zichzelf.

Ter zitting op 17 november 2015 heeft [vertegenwoordiger TNT] als getuige onder andere verklaard:

“Ik was werkzaam bij TNT in de periode dat TNT haar rechtspositie bij de EDV overeenkomst met Nutricia overdroeg aan [appellant] .

Mijn accountmanager, [accountmanager TNT] , heeft de overdracht van de rechtspositie van TNT aan [appellant] bij de EDV overeenkomst met Nutricia besproken met [vertegenwoordiger Nutricia 1] en [vertegenwoordiger Nutricia 2] van Nutricia. Soms is de heer [appellant] bij deze gesprekken aanwezig geweest. Van [accountmanager TNT] kreeg ik het signaal dat Nutricia akkoord was met de contractsovername. Dat heb ik in mijn e-mail van 31 juli 2009 aan [vertegenwoordiger Nutricia 1] en [vertegenwoordiger Nutricia 2] van Nutricia bevestigd. Met de woorden “dat wij akkoord zijn” in deze e-mail heb ik bedoeld dat zowel [appellant] , TNT als Nutricia akkoord zijn. Op deze e-mail heb ik geen reacties meer gekregen van Nutricia dat deze onjuist zou zijn. Ik heb niet zelf met de heer [vertegenwoordiger Nutricia 1] of mevrouw [vertegenwoordiger Nutricia 2] gesproken. Nadat voor mij duidelijk was dat Nutricia akkoord was heb ik intern actie ondernomen en de e-mail van 31 juli 2009 aan [appellant] gestuurd.”

Ter zitting op 17 november 2015 heeft [vertegenwoordiger Nutricia 1] , van Nutricia, als getuige onder andere verklaard:

“Ik weet niet of ik over contractsovername TNT naar [appellant] met [vertegenwoordiger TNT] heb gesproken. De naam [accountmanager TNT] zegt mij niets.(…) Via e-mailverkeer is met de heer [vertegenwoordiger TNT] gesproken over overname van de dienstverlening door de heer [appellant] . (…) Mij wordt voorgelezen de e-mail van 31 juli 2009 van [vertegenwoordiger TNT] aan [vertegenwoordiger Nutricia 1] en [vertegenwoordiger Nutricia 2] . Daar heb ik niet op gereageerd omdat er eerst financieel afgewikkeld moest worden met TNT. In eerste aanleg heb ik bedoeld te zeggen dat Nutricia de diensten die [appellant] uitvoerde wilde overnemen. (…) als het financiële stuk was afgerond was het contract zo overgegaan.(…) Het hele lopende contract met TNT zou overgegaan zijn naar [appellant] .”

Aan het laatste heeft [vertegenwoordiger Nutricia 1] – na een schorsing waarin de raadsheer-commissaris de verklaring aan de griffier heeft gedicteerd - toegevoegd dat hij met het hele lopende contract het commerciële gedeelte bedoelt.

[appellant] heeft ter zitting op 17 november 2016 als getuige onder andere verklaard:

“Op donderdag 30 juli 2009 heb ik contact gehad met de heer [vertegenwoordiger Nutricia 1] omdat de betalingen stopten. De werkzaamheden deed ik al vanaf 2003, daar zou niets in veranderen. (…)

[accountmanager TNT] was een van de commerciële mensen bij TNT, wij bezochten samen potentiële klanten. Ik ben niet samen met [accountmanager TNT] bij [vertegenwoordiger Nutricia 1] of mevrouw [vertegenwoordiger Nutricia 2] geweest om iets af te spreken. Verder heb ik op 31 juli 2009 contact gehad, na ontvangst van de e-mail van de heer [vertegenwoordiger TNT] , dat de zaak rond was, op een paar kleine details na. Het betrof de creditering van de facturen. Ik heb contact gehad met de heer [vertegenwoordiger Nutricia 1] en ik heb hem om betaling gevraagd. (…) Het gesprek op 30 juli 2009 met [vertegenwoordiger Nutricia 1] was een telefoongesprek. Het woord EDV is niet gevallen, maar het was wel duidelijk dat mijn werkzaamheden door zouden gaan. [vertegenwoordiger Nutricia 1] zou met TNT in contact treden over de overname van het contract. De heer [vertegenwoordiger Nutricia 1] heeft niet geprotesteerd tegen contractsovername. Ik heb met mevrouw [vertegenwoordiger Nutricia 2] gesproken, er was aan mijn kant een acuut betalingsprobleem, zij heeft mij de financiële pagina toegestuurd en ik heb de overeenkomst toegestuurd zodat betaling kon worden geregeld. Ik heb het door mij op 3 augustus 2009 toegezonden document nooit ondertekend retour gekregen van Nutricia.”

Nutricia heeft afgezien van contra enquête.

Bij memorie na enquête heeft [appellant] betoogd dat Nutricia ter gelegenheid van pleidooi een nieuwe stelling voor het voetlicht heeft gebracht, te weten dat zij wel medewerking wenste te verlenen aan de contractsovername van de EDV overeenkomst, maar evenwel slechts van een beperkt deel daarvan, naar het hof begrijpt bijlage 2 bij de EDV overeenkomst (productie N 9 van Nutricia). Het hof volgt het standpunt van [appellant] niet. Naar het oordeel van het hof betreft het standpunt van Nutricia dat haar voorwaardelijke instemming met de overname van de EDV overeenkomst door [appellant] slechts zag op hetgeen in bijlage 2 van het contract is geregeld ( r.o. 3.5.2. van het tussenarrest van 18 augustus 2015) een nader uitwerking van haar betwisting van de stelling van [appellant] dat Nutricia haar medewerking heeft verleend aan de overdracht door TNT van haar rechtsverhouding tot Nutricia bij de EDV overeenkomst. Gezien het voorgaande rust op [appellant] de bewijslast als hem is opgedragen.

Naar het oordeel van het hof is [appellant] met het voorgaande niet geslaagd in zijn bewijsopdracht.

De verklaring van [vertegenwoordiger TNT] wordt op relevante punten tegengesproken door [appellant] zelf, terwijl noch uit de verklaring van [vertegenwoordiger Nutricia 1] noch uit de verklaring van [appellant] volgt dat Nutricia aan TNT medewerking heeft verleend tot de overdracht van de gehele rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst aan [appellant] en evenmin dat [appellant] op grond van verklaringen en gedragingen van Nutricia mocht begrijpen dat deze medewerking aan TNT was verleend.

Weliswaar heeft [appellant] , bij memorie na enquête en de daarbij als productie 1 ingebrachte fax van 18 november 2015, terecht opgemerkt dat de toevoeging van [vertegenwoordiger Nutricia 1] , dat hij met het hele lopende contract het commerciële gedeelte bedoelt, is gedaan nadat de zitting na schorsing is hervat, maar het hof acht de toevoeging voldoende geloofwaardig nu deze in lijn is met hetgeen [vertegenwoordiger Nutricia 1] tijdens het pleidooi d.d. 2 juli 2015 heeft verklaard en in lijn met hetgeen hij eerder als getuige tijdens de enquête op 17 november 2015 heeft verklaard namelijk “In eerste aanleg heb ik bedoeld te zeggen dat Nutricia de diensten die [appellant] uitvoerde wilde overnemen.”

[appellant] en [vertegenwoordiger Nutricia 1] verklaren over doorgaan van de werkzaamheden van [appellant] respectievelijk overname van de dienstverlening van [appellant] door Nutricia.

Naar het hof begrijpt doelt [vertegenwoordiger Nutricia 1] met het commerciële gedeelte van het contract op het ‘Overzicht Commerciële afspraken’ betreffende de jaren 2007-2009, de herziene bijlage 2 bij de EDV overeenkomst, productie N 9 van Nutricia, op welk deel van de overeenkomst naar [vertegenwoordiger Nutricia 1] ten tijde van het pleidooi heeft betoogd ( zie r.o. 3.5.2. van het tussenarrest van 18 augustus 2015) de voorwaardelijke instemming van Nutricia met de overname van de EDV overeenkomst rustte. In dit overzicht zijn de door [appellant] te verrichten werkzaamheden (onder andere documentverwerking en restitutie terugvordering) met bijbehorende tarieven/beloningen vermeld. Dat de kop van deze bijlage de woorden “Dit document wordt onderdeel van de reeds afgesloten overeenkomst tussen Move2 Services en Nutricia [vestigingsplaats] d.d. 11 december 2003 en vervangt als zodanig bijlage 2 van deze overeenkomst” bevat, maakt niet dat daarmee de EDV overeenkomst op [appellant] is overgegaan.

Evenmin volgt uit de omstandigheid dat Nutricia niet op de e-mail van 31 juli 2009 van [vertegenwoordiger TNT] , van TNT, aan [vertegenwoordiger Nutricia 1] en [vertegenwoordiger Nutricia 2] , van Nutrcia, heeft gereageerd dat ( [appellant] er op mocht vertrouwen dat) Nutricia medewerking had verleend aan overdracht aan [appellant] van de rechtspositie van TNT bij de EDV overeenkomst. Aan het voorgaande doet niet af dat, voor zover daar vanuit moet worden gegaan, Nutricia de EDV overeenkomst met Nutricia niet heeft beëindigd, noch dat [appellant] de offerte van 3 augustus 2009 niet getekend retour heeft gekregen van Nutricia.

Nu gezien het voorgaande niet kan worden aangenomen dat de EDV overeenkomst tussen Nutricia en [appellant] is gaan gelden, dient met de rechtbank te worden geoordeeld (tegen welk oordeel geen (incidentele) grief is gericht) dat tussen [appellant] en Nutricia een afzonderlijke duurovereenkomst tot stand is gekomen. Beoordeeld dient te worden of Nutricia deze duurovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd. Daarop heeft grief 2 in principaal appel betrekking.

Tussen Nutricia en [appellant] is tot 20 februari 2012 een samenwerking blijven bestaan welke is gebaseerd op de door [appellant] aan Nutricia uitgebrachte offerte d.d. 3 augustus 2009. Partijen hebben op basis van deze offerte gehandeld ook nadat de looptijd daarvan, te weten 1 juni 2009 tot 31 december 2009, was verstreken. Daar [appellant] en Nutricia na het verstrijken van voornoemde termijn geen nadere einddatum hebben afgesproken, dient te worden geoordeeld dat tussen partijen een samenwerking voor onbepaalde tijd is aangegaan.

Zoals overwogen onder 3.5.7. van het tussenarrest van 18 augustus 2015 heeft Nutricia deze overeenkomst bij brief van 9 februari 2012 met ingang van 20 februari 2012 opgezegd.

[appellant] heeft betoogd dat Nutricia geen voldoende zwaarwegende grond voor opzegging had. Partijen verkeerden in de fase van onderhandeling omtrent door [appellant] voorgestelde tariefsverhogingen. Nutricia had [appellant] nadat hij tegen het door hem voorgestelde verhoogde tarief had gefactureerd een kans moeten geven de overeengekomen werkzaamheden op basis van het oude tarief voort te zetten. Eerst indien [appellant] dit zou weigeren, kon Nutricia de overeenkomst met in achtneming van een redelijke termijn dan wel onder het aanbieden van een redelijke (schade) vergoeding trachten te beëindigen, aldus [appellant] .

Voorts heeft [appellant] betoogd dat de opzegging door Nutricia in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu sprake was van een langdurige relatie tussen [appellant] en Nutricia, [appellant] voor zijn omzet volledig afhankelijk was van zijn enige opdrachtgever Nutricia, terwijl Nutricia dit wist. Door de opzegging heeft [appellant] niet de gelegenheid gekregen zijn investeringen terug te verdienen en zijn kantoororganisatie aan te passen.

Volgens [appellant] had Nutricia een redelijke termijn voor opzegging in acht moeten nemen dan wel een redelijke schadevergoeding aan [appellant] moeten aanbieden.

Het hof stelt voorop dat in het onderhavige geval geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Artikel 7:408 BW bepaalt dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen.

Van deze regel zouden [appellant] en Nutricia, nu zij professionele partijen zijn, bij overeenkomst hebben kunnen afwijken, maar dat hebben zij niet gedaan (zie r.o. 3.5.2. van het tussenarrest). Partijen hebben niet in een regeling voor opzegging voorzien, zodat de onderhavige overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Gesteld noch gebleken is dat het voorgaande op grond van artikel 7:400 lid 2 BW anders is.

De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval evenwel meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat.

Uit de eisen kan van redelijkheid en billijkheid kan in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, eveneens voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade) vergoeding. (Vgl Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163 en Hoge Raad 30 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0808).

Het hof geeft een korte samenvatting van de aanleiding van het geschil op het onderhavige punt.

[appellant] heeft betoogd dat hij gezien het (in 2011) wegvallen van landbouwrestitutie en daarmee het wegvallen van zijn vergoeding ter waarde van 30% van de landbouwresitutie, de overeengekomen documentenverwerking niet meer kostendekkend kon verrichten, zeker niet omdat de laadstations van Nutricia veel fouten maakten. Het laatste bracht, aldus [appellant] , mee dat het voor hem niet mogelijk was zijn werkzaamheden aan te passen in plaats van het tarief aan te passen.

Nutricia heeft dit niet betwist, maar gesteld dat de landbouwrestitutie gold als vergoeding voor de restitutiewerkzaamheden en niet als vergoeding voor de overige werkzaamheden. Bij e-mail van 2 december 2011 heeft [appellant] een tariefverhoging per 1 januari 2012 van € 95,- per zending aangekondigd. Bij e-mail van 19 december 2011 heeft Nutricia bericht de diensten van [appellant] tegen de bestaande tarieven af te nemen. Bij e-mail van 21 december 2011 heeft [appellant] de tariefverhoging nader onderbouwd en deze tariefwijziging, na daarop het bedrag van € 11 in verband met consultancy werkzaamheden in mindering te hebben gebracht, beperkt tot € 84 per zending. Op deze laatste mail van [appellant] heeft Nutricia niet meer gereageerd. Nutricia is wel opdrachten blijven verstrekken. Nadat [appellant] eind januari 2012 tegen het tarief van € 84 heeft gefactureerd heeft Nutricia, als overwogen in het tussenarrest van 18 augustus 2015, de overeenkomst met [appellant] bij brief van 9 februari 2012 per 20 februari 2012 opgezegd.

Zwaarwegende grond voor opzegging

Het hof oordeelt dat het aan [appellant] vrij stond om ter verbetering van zijn positie te trachten afspraken als vastgelegd in de overeenkomst te wijzigen. Aan de andere kant zijn feiten noch omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat Nutrica met de door [appellant] voorgestelde tariefverhoging akkoord zou moeten gaan. Voor zover [appellant] betoogt dat de overeengekomen vergoeding van een percentage van de landbouwrestitutie mede is overeengekomen ter dekking van de overeengekomen documentenverwerking en nu genoemde vergoeding weg valt het tarief voor de documentenverwerking dient te worden verhoogd, heeft hij geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat Nutricia de overeenkomst met [appellant] aldus heeft begrepen dan wel dat [appellant] in redelijkheid mocht verwachten dat Nutricia de overeenkomst aldus heeft begrepen. Voor zover [appellant] betoogt dat Nutricia gezien het wegvallen van voornoemde verdiensten uit landbouwrestitutie in redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mocht verwachten, geldt dat [appellant] geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat het wegvallen van de landbouwrestitutie niet voor zijn rekening, maar voor rekening van Nutricia komt.

Voor zover met [appellant] zou moeten worden aangenomen dat zijn bedrijfsvoering van Nutricia afhankelijk was en Nutricia dit wist, heeft hij feiten noch omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat dit voor rekening van Nutricia zou moeten komen.

Gezien het voorgaande geldt dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat Nutricia, nadat [appellant] eind januari 2012 tegen verhoogd tarief had gefactureerd, onvoldoende zwaarwegende grond voor opzegging had. Daaraan doet niet af dat Nutricia niet op de e-mail van 21 december 2011 van de zijde van [appellant] heeft gereageerd en evenmin dat [appellant] na opzegging door Nutricia, het, voor zover daarvan moet worden uit gegaan, in rekening gebrachte verhoogde tarief heeft gecrediteerd, noch dat [appellant] Nutricia bij brief van 17 april 2012 heeft bericht de werkzaamheden te zullen voortzetten tegen bestaande tarieven.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] nog aangevoerd dat de tekortkoming – te weten het door hem zenden van een factuur met een verhoogd tarief – de ontbinding niet rechtvaardigt. Ten aanzien van dit betoog van [appellant] oordeelt het hof dat in het tussenarrest van 18 augustus 2015 is geoordeeld dat Nutricia de overeenkomst heeft opgezegd. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat Nutricia de overeenkomst heeft ontbonden zijn gesteld nog gebleken. Voor opzegging is niet vereist dat sprake is van een tekortkoming.

Redelijke termijn

Gezien de omstandigheden van het geval, te weten de jarenlange samenwerking tussen Nutricia en [appellant] , feitelijk sinds 1 juni 2003, het wegvallen van zijn ( [appellant] ) inkomsten uit landbouwrestitutie en de omstandigheid dat de laadstations van Nutricia veel fouten maakten waardoor [appellant] niet de mogelijkheid had zijn werkzaamheden aan te passen en niet meer kostendekkend kon werken, hetgeen door Nutricia niet is betwist, waarbij komt dat [appellant] Nutricia (wederom) bij e-mail van 21 december 2011 heeft bericht dat de bedrijfssituatie van [appellant] nijpend was en hij genoodzaakt was € 84 per zending in rekening te brengen, vloeit naar het oordeel van het hof uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat Nutricia een redelijke opzegtermijn in acht moest nemen. Van Nutricia mocht worden verwacht dat zij een langere opzegtermijn dan de termijn 9 februari 2012 tot 20 februari 2012 in acht zou nemen, in plaats van [appellant] binnen zeer korte termijn, welke voor aanpassing van de kantoororganisatie door [appellant] niet reëel is, voor het probleem te stellen dat hij in het geheel geen inkomsten van Nutricia zou verwerven. Daaraan doet niet af dat [appellant] eenzijdig zijn verhoogde tarief ad € 84,- per zending heeft gefactureerd. De omstandigheid dat Nutricia [appellant] na beëindiging van de onderhavige overeenkomst een regeling wilde aanbieden, maakt het voorgaande niet anders. Niet gebleken is dat van een concreet voorstel van de zijde van Nutricia sprake is.

Voorts heeft Nutricia onvoldoende betwist dat [appellant] ten behoeve van Nutricia investeringen had gedaan, reeds omdat zij niet heeft betwist dat [appellant] extra werkzaamheden moest verrichten gezien de fouten die de laadstations van Nutricia maakten.

[appellant] heeft gesteld dat als redelijke termijn heeft te gelden 18 maanden althans 12 maanden althans een door het hof in goede justitie te bepalen termijn. Nutricia heeft zich niet uitgelaten over wat volgens haar een redelijke termijn is.

Nu niet kan worden geoordeeld dat de afhankelijkheid van [appellant] van Nutricia (geheel) voor rekening van Nutricia komt en een overeenkomst van opdracht steeds door opdrachtgever kan worden opgezegd, acht het hof een opzegtermijn van 9 maanden, vanaf 9 februari 2012 (de datum van de opzegbrief) redelijk.

Naar het oordeel van het hof is voorts voldoende komen vast te staan dat [appellant] als gevolg van de opzegging door Nutricia zonder dat daarbij voornoemde redelijke termijn in acht is genomen schade heeft geleden waarvoor Nutricia aansprakelijk is. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat zijn bedrijf na de breuk met Nutricia is komen stil te liggen.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] , verwijzing naar de schadestaat gevorderd, ook voor het in het tussenarrest van 18 augustus 2015 onder 3.4.1. II a genoemde geval. Nutricia heeft zich verzet tegen deze eiswijziging van [appellant] .

Naar het oordeel van het hof stond het [appellant] , nu het hoger beroep mede ertoe strekt appellant de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten, vrij haar eis aldus te wijzigen. Van strijd met de goede procesorde is, anders dan Nutricia naar het hof begrijpt betoogt, geen sprake.

Het hof is evenwel van oordeel dat [appellant] gezien het tijdsverloop en het oordeel van het hof dat Nutricia de overeenkomst eerst met ingang 9 maanden na 9 februari 2012 kon beëindigen, terwijl naar het oordeel van het hof geen sprake is van een door Nutricia aan [appellant] verleende consultancy opdracht, in staat moet zijn een berekening van de door hem geleden schade als gevolg van de opzegging zonder dat daarbij rekening is gehouden met voornoemde redelijke termijn, over te leggen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een memorie door [appellant] met het hiervoor onder 6.19. genoemde doel. Nutricia zal daarna een antwoordmemorie mogen nemen.

.

Ten aanzien van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten (tegen de afwijzing waarvan grief 4 in principaal appel is gericht) oordeelt het hof dat zij op de voet van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv. de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. De vordering van [appellant] de buitengerechtelijke kosten betreffende zal worden afgewezen.

7. De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2016 voor memorie aan de zijde van [appellant] met het hiervoor onder 6.19 vermelde doel, waarna Nutricia in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordmemorie te reageren;

houdt ieder verder oordeel aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.K. Six-Hummel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 mei 2016.

griffier rolraadsheer