Rb. Amsterdam, 01-05-2013, nr. C/13/539397 / KG ZA 13-414 HJ/CGvB

De voorzieningenrechter acht een spoedeisend belang bij behandeling van deze zaak aanwezig, nu uit het over en weer gestelde volgt dat alle partijen behoefte hebben aan duidelijkheid over de vraag welke partij de schaatslessen met ingang van 12 oktober 2013 op de Jaap Edenbaan mag verzorgen.

publiekrechtelijke instelling

In de eerste plaats is van belang vast te stellen of de Stichting kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling. Hieronder wordt verstaan, iedere instelling die

De Stichting heeft ter zitting erkend dat zij niet voorziet in behoeften van industriële of commerciële aard, maar in behoeften van algemeen belang. Voorts staat vast dat de Stichting rechtspersoonlijkheid in de zin van vorenbedoeld artikel bezit. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat aan de criteria onder (1) en (2) is voldaan.

toezicht op beheer

De voorzieningenrechter dient thans te beoordelen of er sprake is van toezicht op het beheer van de Stichting vanuit de gemeente Amsterdam. Uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat onderzocht moet worden of het toezicht waaraan de Stichting is onderworpen tot gevolg heeft dat zij afhankelijk is van de gemeente Amsterdam, zodat deze haar beslissingen op het gebied van het verstrekken van overheidsopdrachten kan beïnvloeden (HvJ EU 1 februari 2001, zaak C-237/99, HLM-vennootschappen). Voorts dient het toezicht waaraan de Stichting is onderworpen een afhankelijkheid te scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van andere twee alternatieve criteria (a) en (c) is voldaan. Een loutere controle achteraf is derhalve onvoldoende (HvJ EU 27 februari 2003, zaak C-373/00, Truley).

Uit de onder 2.6 weergegeven subsidiebeschikking volgt dat de Stichting een ruime informatieverstrekkingsverplichting ten opzichte van de Dienst Maatschappelijke Ontwikkeling (een onderdeel van de gemeente Amsterdam; hierna: DMO) heeft. Verder dient de Stichting na afloop van ieder schaatsseizoen – met behulp van een accountantsverklaring – verantwoording over de besteding van de subsidie af te leggen. Hier blijft het evenwel niet bij.

De Stichting is op grond van dezelfde subsidiebeschikking verplicht om bepaalde openingstijden te hanteren en de beschikbare ijsuren tussen sportbonden, sportverenigingen, recreatieschaatsen en vrij schaatsen te verdelen door middel van het opstellen van een rooster dat aan DMO ter beschikking moet worden gesteld en bij geschillen daarover ter beoordeling aan DMO dient te worden voorgelegd. Daarnaast dient de Stichting voorafgaand toestemming te vragen aan DMO voor het aangaan van rechtshandelingen met financiële gevolgen. Verder is het de Stichting (onder meer) niet toegestaan om haar tarieven – anders dan door indexering – te bepalen, dient de Stichting een onderhoudsfonds te vormen waarvan de omvang is gerelateerd aan een onderhoud- en vervangingsinvesteringsprogramma met een planningstermijn van 10 jaar, alsmede dient er minimaal eenmaal per jaar overleg tussen DMO en de Stichting plaats te vinden naast het ambtelijk overleg dat zo vaak plaatsvindt als nodig blijkt. Dat van deze laatste bevoegdheid gebruik wordt gemaakt volgt uit de in 2.7 genoemde brief van 17 juni 2009, waarin (een van) de wethouder(s) van de gemeente Amsterdam meldt dat op ambtelijk niveau naar mogelijkheden worden gezocht om problemen bij de Stichting op te lossen.

Ook in het door Duosport c.s. als productie 7 overgelegde ACAM-rapport blijkt een nauwe band tussen de Stichting en de Gemeente Amsterdam. Dat dit rapport – zoals de Stichting heeft betoogd – niet tot meer of ander toezicht heeft geleid, maakt dat niet anders. De voorzieningenrechter wijst daarbij in het bijzonder op de passage op pagina 12 van het rapport dat de Stichting “gegeven het subsidiekader veel aandacht en afstemming richting de gemeente [past]”, alsmede de mogelijkheden die op pagina 29 van het rapport staan vermeld om het financierings-tekort van de Stichting aan te pakken. Het verweer van de Stichting dat het ACAM-rapport slechts is opgesteld om de achterstallige onderhoudsproblematiek op te lossen, kan haar in de gegeven omstandigheden niet baten nu de gevolgen hiervan ook op de toekomstige financiële situatie gericht zijn.

In aanvulling daarop is blijkt uit de door de Stichting in het geding gebrachte side letter van 21 maart 2013 (impliciet) dat het toezicht van de gemeente Amsterdam thans nog steeds veel verder gaat dan een loutere controle achteraf, nu de Stichting aanleiding heeft gezien om aanvullende afspraken met de Schaatsschool te maken, vanwege de onrust die bij de gemeente Amsterdam is ontstaan verbandhoudende met de contractsbeëindiging van Duosport en de omstandigheid dat de gemeente Amsterdam op dit punt nog geen standpunt heeft geformuleerd.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat – zelfs indien de omgevingsvergunning buiten beschouwing wordt gelaten – DMO/de gemeente Amsterdam een zeer vergaande invloed heeft op de bedrijfsvoering van de Stichting. De Stichting heeft geen enkele zeggenschap over de inkomsten uit toegangstarieven, hetgeen een grote financiële afhankelijkheid van DMO/de gemeente tot gevolg heeft. Ook overigens is er een zeer diepgaande bemoeienis van DMO/de gemeente Amsterdam, waardoor de Stichting een zeer beperkte commerciële vrijheid heeft om naar eigen inzicht invloed uit te oefenen op kosten en opbrengsten. Al met al is naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk dat het beheer van de Stichting is onderworpen aan toezicht door DMO/de gemeente Amsterdam op grond waarvan deze partijen ook in staat zijn om de beslissingen van de Stichting op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. Deze toezichtsvorm wordt gelijkwaardig geacht aan de andere twee alternatieve criteria (a) en (c). Dit betekent dat ook aan het derde criterium is voldaan en de Stichting derhalve als publiekrechtelijke instelling moet worden aangemerkt.

2B-dienst

Partijen zijn het met elkaar eens dat de aan te besteden opdracht kwalificeert als een 2B-dienst. Op grond van de artikel 21 Bao geldt hiervoor een zogenaamd ‘verlicht regime’, waarbij een aantal bepalingen van het Bao in acht moeten worden genomen. Hieraan kan de Stichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter nog steeds gevolg geven, door uiterlijk 48 dagen na de gunning van de opdracht een aankondiging met de resultaten van de procedure aan de Europese Commissie toe te zenden.

WIRA

De toepasselijkheid van het Bao brengt echter tevens mee dat de Stichting aan de toepasselijkheid van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) is gebonden, ingevolge het bepaalde in artikel 2. Dit sluit ook aan op de bevestigende antwoorden die de advocaat van de Stichting tijdens het aanbestedingsgesprek van 7 januari 2013 heeft gegeven op de vraag of de WIRA op de onderhavige aanbesteding van toepassing is.

uitzonderingsmogelijkheid

Duosport c.s. heeft de stelling van de Stichting, dat zij op voet van artikel 4 lid 4 sub a WIRA niet gehouden is om een opschortende termijn van 15 dagen in acht te nemen en derhalve tot contractering met de Schaatsschool mocht overgaan, ter zitting bestreden. Zij heeft in dat kader betoogd dat de aanbestede opdracht – mede gelet op de omstandigheid dat een Engelse schaatstrainer interesse in de opdracht heeft getoond ([G]) – een duidelijk grensoverschrijdend karakter heeft en de Stichting uit hoofde van non-discriminatie en transparantie gehouden is de opdracht vooraf in het publicatieblad van de Europese Unie bekend te maken.

Aangezien de Stichting het grensoverschrijdende karakter van de opdracht tot het geven van schaatslessen en schaatsinstructie niet heeft betwist, zal hiervan in het navolgende worden uitgegaan.

Aangaande de stelling van De Stichting dat de Stichting niet aan de op haar rustende voorafgaande bekendmakingsverplichting van de opdracht tot het geven van schaatslessen en schaatsinstructie heeft voldaan, wordt als volgt overwogen. Gebleken is dat de Stichting een aankondiging van de aanbestedingsprocedure op haar eigen website heeft geplaatst, dat in diverse vakbladen heeft geadverteerd en de aan te besteden opdracht ook op Aanbestedingskalender.nl heeft gepubliceerd. In de gegeven omstandigheden acht de voorzieningenrechter het niet meer nodig om ook nog een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie te plaatsen. Derhalve zou het de Stichting op grond van artikel 4 lid 4 sub a WIRA in beginsel vrijstaan om geen opschortende termijn in acht te nemen.

opschortende termijn offertereglement

De Stichting heeft – in afwijking van de aan haar toekomende bevoegdheid om dat niet te doen – in artikel 32 van het offertereglement (2.10) gemeld dat zij een opschortende termijn van 15 dagen in acht zal nemen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan hierin, anders dan de Stichting heeft betoogd, niet worden gelezen dat zij slechts aan inschrijvers de mogelijkheid heeft willen bieden om bezwaar tegen haar gunningsbeslissing te maken. Dat staat immers niet in duidelijke bewoordingen in het offertereglement. Van Duosport kan in het licht van alle bij deze aanbestedingsprocedure betrokken documenten ook niet worden gevergd dat zij vorenbedoelde bepaling op die wijze had moeten begrijpen. De Stichting kan – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – in dit stadium derhalve niet alsnog een beroep doen op de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 4 lid 4 sub a WIRA.

tussenconclusie

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de met de Schaatsschool gesloten overeenkomst op grond van artikel 8 WIRA nog steeds vernietigbaar geacht moet worden, nu de Stichting ter zitting heeft bevestigd dat zij geen opschortingstermijn van 15 dagen in acht heeft genomen. Het argument van de Stichting dat de bezwaartermijn niet-bindend is, omdat de andere inschrijver van de mogelijkheid een kort geding te voeren afstand had gedaan, wordt niet gevolgd omdat de bezwaartermijn niet slechts geldt voor inschrijvers, maar voor alle belanghebbenden, waaronder ook Duosport c.s.

rechtsverwerking/ misbruik van recht

De Stichting heeft verder aangevoerd dat Duosport – niettegenstaande de hiervoor weergegeven tussenconclusie – haar rechten heeft verwerkt om tegen de uitkomst van de aanbestedingsprocedure op te komen, nu zij ondanks haar bekendheid met deze procedure niet heeft ingeschreven en geen inhoudelijke bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft geuit. Duosport is, zo stelt de Stichting, ook niet in haar belangen benadeeld door het niet in acht nemen van de opschortingstermijn. Duosport c.s. maakt dan ook misbruik van recht met haar poging om het aanbestedingsresultaat thans nog te torpederen, aldus de Stichting.

De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Of sprake is van rechtsverwerking dient – anders dan de Stichting heeft betoogd – naar nationaal recht te worden beoordeeld. Enkel tijdsverloop of enkel stilzitten is daarvoor onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid als gevolg waarvan hetzij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Duosport haar aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de andere betrokken partijen onredelijk zouden worden benadeeld in geval Duosport haar aanspraak alsnog geldend zou maken.

Dit laatste zou het geval zijn indien er een geschikte marktpartij zou zijn die rechtsgeldig heeft ingeschreven. Duosport c.s. heeft – (ook) in rechte – gemeld dat zij in dat geval de uitkomst van de aanbestedingsprocedure zal aanvaarden. Dit is thans echter niet aan de orde. De voorzieningenrechter kan aan het niet-inschrijven van Duosport daarom ook niet het gevolg verbinden dat Duosport c.s. haar rechten heeft verwerkt. Duosport c.s. heeft namelijk een rechtmatig belang bij de beoordeling van haar klachten, indien de Stichting in strijd met de regels waaraan zij zichzelf vooraf heeft gebonden heeft gehandeld door de overeenkomst aan een marktpartij te gunnen die niet aan de vooraf gestelde voorwaarden voldoet. In dat geval is immers in strijd met de wezenlijke uitgangspunten van het aanbestedingsrecht gehandeld. Nu de aanbestedingsdocumentatie beslissend is voor de beslissing van de marktpartijen om al dan niet in te schrijven, kan het later ‘de hand lichten’ met de in de aanbestedinsgdocumentatie gestelde voorwaarden niet anders worden gezien dan als willekeur en favoritisme. Het aanbestedingsrecht is er juist op gericht dat zo veel mogelijk uit te bannen. Duosport c.s. heeft in dat kader dan ook terecht betoogd dat zij daar geen rekening mee behoefde te houden toen zij besloot om niet in te schrijven. Tegen deze achtergrond kan Duosport c.s. nog steeds een belang hebben bij haar vorderingen en eventueel om een heraanbesteding verzoeken. Van misbruik van recht is dan geen sprake.

kern bezwaren Duosport c.s. bij gunning aan de Schaatsschool

De voorzieningenrechter komt thans tot de beoordeling van de kern van de bezwaren van Duosport c.s. die erin bestaan dat de Schaatsschool niet kan voldoen aan de referentie-eisen en de eisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht.

financiële en economische draagkracht

De voorzieningenrechter maakt uit de door de Stichting in het geding gebrachte stukken op dat de Schaatsschool teneinde haar financiële en economische draagkracht aan te tonen een beroep op [X] en [Y] heeft gedaan. Bij de inschrijving van de Schaatsschool zijn de jaarstukken van 2011 en 2012 van [X] gevoegd, alsmede een verklaring van de belastingadviseur van [Y]. Deze gegevens voldoen in ieder geval niet aan het bepaalde artikel 11 lid 2 sub a van het offertereglement, nu geen jaarverslagen en jaarrekeningen van de afgelopen drie boekjaren zijn overgelegd.

Uit de inschrijving van de Schaatsschool blijkt voorts niet dat een beroep op de vangnetbepaling van artikel 11 lid 4 van het offertereglement is gedaan. Overigens had het in de rede gelegen dat een potentiële inschrijver de Stichting bij de Nota van Inlichtingen had verzocht aan te geven met welke andere bescheiden een inschrijver haar financiële en economische draagkracht kan aantonen. Hiermee kan immers worden voorkomen dat achteraf een discussie ontstaat over de vraag of de Stichting bepaalde gegevens – ten bewijze van de financiële en economische draagkracht van een inschrijver – mag accepteren. Uit productie 3 bij de dagvaarding blijkt evenwel niet dat een inschrijver hierover een vraag heeft gesteld. Het vorenstaande leidt in dit geval dan ook tot de conclusie dat de Schaatsschool – ter zake de financiële en economische draagkracht – door de beoordelingscommissie van de Stichting had moeten worden uitgesloten.

referenties

De voorzieningenrechter maakt voorts uit de door de Stichting in het geding gebrachte stukken op dat de Schaatsschool teneinde aan te tonen dat zij over voldoende capaciteit beschikt om de opdracht uit te voeren referentieverklaringen van dhr. [I], Mebasport Holding, dhr. [J] van de KNSB en dhr. [K] van Sport Apps heeft bijgevoegd. Voorts lijkt een beroep te zijn gedaan op een intentieverklaring van de KNSB van 19 februari 2013.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het door de Stichting gehanteerde referentiecriterium van twee referenties gedurende de laatste drie jaar die betrekking hebben op “in aard vergelijkbare opdracht in verschillende branches” een zeer ruime marge bij de beoordeling van ingediende referentiewerken veronderstelt, nu de kenmerken waaraan de in te dienen referenties moeten voldoen – bij gebrek aan (onder meer) concrete voorschriften met betrekking tot omvangsgetallen in de aanbestedingsdocumenten – niet aanstonds duidelijk zijn. Teneinde een beoordeling van de Stichting mogelijk te maken diende een inschrijver in ieder geval wel ‘de aard en omvang van de opdracht, de contractperiode en de concrete resultaten’ te vermelden.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onder 4.23 genoemde referentieverklaringen niet aan de in de aanbestedingsdocumentatie genoemde eisen kunnen voldoen, nu de omvang van de opdrachten in geen van de overlegde referenties is toegelicht. Een beoordeling van de vraag of sprake is van een vergelijkbare opdracht, heeft derhalve ook niet kunnen plaatsvinden.

Voor zover de Schaatsschool – in het kader van de over te leggen referenties – een beroep op de intentieverklaring van de KNSB heeft gedaan, dient deze bij de beoordeling van de referenties geen rol te spelen. Van belang daarbij is dat uit de aard van het stuk (intentie) volgt dat de Schaatsschool op het moment van de inschrijving niet over de middelen van de KNSB beschikt. Uit de intentieverklaring blijkt immers niet dat De Schaatschool van KNSB trainers kan betrekken of dat overeengekomen is dat de Schaatsschool op andere wijze van de ervaring van de KNSB gebruik kan maken.

Overigens is ook niet aannemelijk geworden dat de KNSB over trainers beschikt die aan de Schaatsschool ter beschikking gesteld zouden kunnen worden. Uit de ter zitting door [eiseres 323] (eiseres 323) afgelegde verklaring (die niet door De Stichting is betwist) is af te leiden dat de KNSB weliswaar de opleiding tot schaatstrainer verzorgt, maar met de aldus opgeleide trainers overigens geen band heeft. Het is zeer wel mogelijk dat de KNSB in de loop der tijd 1000 schaatstrainers heeft opgeleid, maar dat de KNSB bereid en in staat is – zoals de Stichting stelt en Duosport c.s. betwist – om circa 1000 schaatstrainers aan De Schaatsschool te leveren is niet aannemelijk geworden.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de Schaatsschool – ook met betrekking tot het onderdeel referenties – door de beoordelingscommissie van de Stichting had moeten worden uitgesloten, nu het offertereglement haar geen andere keuze laat.

onrechtmatig handelen van de Stichting

Uit vooroverwogene volgt dat de Stichting naar het oordeel van de voorzieningenrechter onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht “schaatslessen en schaatsinstructie” aan de Schaatsschool te gunnen. Over de rechtsgevolgen die daaraan verbonden moeten worden kan de voorzieningenrechter thans evenwel nog geen beslissing nemen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

Indien in een kort gedingprocedure een verbod op uitvoering van de overeenkomst wordt gevorderd, vooruitlopend op de vernietiging op grond van artikel 8 WIRA in de bodemprocedure, moeten ook in de kort gedingprocedure alle bij de betreffende rechtshandeling betrokken partijen in het geding worden betrokken. Op grond van artikel 3:51 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek moet de vordering gericht op een verbod op uitvoering naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook worden ingesteld tegen hen die partij zijn bij de rechtshandeling. Bij gebreke hiervan heeft het verbod op uitvoering niet het beoogde effect in de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en diens wederpartij, in dit geval de Schaatsschool, aangezien deze haar rechten uit de reeds gesloten overeenkomst nog steeds zou kunnen effectueren.

oproeping van de Schaatsschool in het geding

Nu de Stichting niet voor het uitbrengen van de dagvaarding aan Duosport c.s. heeft gemeld dat zij een definitieve overeenkomst (en side letter) met de Schaatsschool heeft gesloten, leidt deze omstandigheid niet tot de niet-ontvankelijkheid van Duosport c.s. De voorzieningenrechter zal Duosport c.s. – gelet op voornoemde omstandigheid – in de gelegenheid stellen om de Schaatsschool op grond van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsnog in deze procedure te betrekken, zodat deze partij zich kan uitlaten over de voorlopige rechtsgevolgen die aan de onrechtmatige gunning verbonden dienen te worden.

voortzetting procedure

De voorzieningenrechter zal de zaak op 16 mei 2013 te 9.30 uur voortzetten. Duosport c.s. dient na het wijzen van dit tussenvonnis de Schaatsschool in verband hetgeen onder 4.30 is overwogen zo spoedig als mogelijk doch uiterlijk op 6 mei 2013 te dagvaarden. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

bepaalt dat de behandeling van de zaak op 16 mei 2013 te 13.30 uur zal worden voortgezet,

bepaalt dat Duosport c.s. – met inachtneming van hetgeen onder 4.31 en 4.32 is overwogen – de Schaatsschool – na het wijzen van dit tussenvonnis – zo spoedig als mogelijk, doch uiterlijk op 6 mei 2013 dient te dagvaarden,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.