Hof Amsterdam, 19-10-2021, nr. 200.260.956/01

Partijen worden hierna Novero en Riamo genoemd.

Novero is bij dagvaarding van 30 november 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 september 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Novero als eiseres tot verificatie en Riamo als gedaagde tot verificatie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord in het principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties;

- akte uitlating in incidenteel hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 maart 2021 doen bepleiten, Novero door mr. J.P. Cleyndert, advocaat te Amsterdam en Riamo door mr. Goorts, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De mondelinge behandeling is vervolgens aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om een minnelijke regeling te treffen. De mondelinge behandeling is voortgezet op 17 juni 2021. Mr. Cleyndert heeft op deze zitting de ‘aantekeningen repliek’ voorgedragen, die zijn overgelegd.

Vervolgens is arrest gevraagd.

Novero heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering van € 1.500.006,- zal erkennen en toe zal laten in het faillissement van Rotendo Invest B.V. (hierna: Rotendo), met veroordeling van Riamo in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en rente.

Riamo heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Novero en (in zoverre) tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover de vorderingen van Novero van € 672.690,- en € 578.022,- zijn toegelaten in het faillissement van Rotendo en deze vorderingen alsnog af te wijzen en niet toe te laten tot het faillissement, met veroordeling van Novero in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten en rente.

Novero heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Riamo, met veroordeling van Riamo in de proceskosten met nakosten en rente.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Riamo hield 50% van de aandelen in Rotendo. De resterende 50% werd gehouden door een aan Novero gelieerde vennootschap. De Ondernemingskamer heeft in 2013 bij wijze van onmiddellijke voorziening in een enquêteprocedure [B] (hierna: [B] ) tot commissaris en later tot bestuurder van Rotendo benoemd.

Rotendo (vertegenwoordigd door [B] ) heeft bij Agreement for the Sale and Purchase of (…) Shares (…)(hierna: SPA) van 31 oktober 2013 alle aandelen in haar werkmaatschappijen alsmede haar vorderingen op de werkmaatschappijen verkocht aan (thans geheten) Novero. De koopprijs was voorwaardelijk bepaald op € 6,00 voor de aandelen en € 26,5 miljoen voor de vorderingen. Betaling van de koopprijs zou geschieden door verrekening met vorderingen van aan Novero gelieerde vennootschappen op Rotendo, welke vennootschappen hun vorderingen daartoe hadden overgedragen aan Novero.

De definitieve koopprijs is uiteindelijk door de door de Ondernemingskamer benoemde deskundige bepaald op € 25 miljoen. Rotendo is in juli 2015 in staat van faillissement verklaard.

Onderhavige zaak betreft een renvooiprocedure. Novero heeft in het faillissement van Rotendo een aantal concurrente vorderingen van in totaal ruim 12 miljoen euro ter verificatie ingediend. De curator heeft de vorderingen van Novero erkend. Riamo, een schuldeiser van Rotendo, heeft de vorderingen van Novero betwist. In dit geding gaat het om de vraag voor welk bedrag Novero in het faillissement van Rotendo kan worden toegelaten.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3. de feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

In de op 31 oktober 2013 tussen Rotendo als Seller en Novero als Purchaser gesloten SPA is het volgende overwogen en bepaald, voor zover voor deze procedure van belang:

(…)

(…)

(…)

(…).

In de in Schedule 8 neergelegde Set-off Agreement is, voor zover voor deze procedure van belang, bepaald:

In een wijzigingsovereenkomst (Amendment) van 21 juni 2013 is neergelegd dat de faciliteit van € 13,8 miljoen (genoemd bij punt E sub (ii) van de Recitals van de SPA, alsmede in de Set-off Agreement) eigenlijk € 12,8 miljoen bedraagt.

Bij brief van 22 juni 2015 heeft Rotendo ( [B] ) het volgende bericht aan Novero ( [X] , managing director):

“Since the Final Purchase Price is lower than the Provisional Purchase Price, in accordance with Clause 2.4 SPA, this will result in a proportionate retroactive reduction of the amounts of the Purchaser’s claims vis-à-vis the Seller having been set off against the Provisional Purchase Price. This means that, in final settlement of the Final Purchase Price, the amount of EUR 1,500,006 should be added to the Purchaser’s claim vis-à-vis the Seller.

In view of the above, Rotendo Invest B.V. hereby acknowledges and confirms the following:

(i) in full and final settlement of the Final Purchase Price, Rotendo Invest B.V. today has added an amount of EUR 1,500,006 to its net debt due towards Novero Investments B.V.;”.

Op 28 juli 2015 is Rotendo op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. A.J.A. Jansen tot curator.

Blijkens het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van Rotendo van 20 juli 2017 heeft Novero een concurrente vordering van

€ 12.114.684 ter verificatie in het faillissement ingediend, welke vordering de curator heeft erkend en Riamo heeft betwist.

De jaarrekening 2014 van Rotendo is op 9 juni 2015 opgemaakt en vervolgens nog voorafgaand aan het faillissement van die vennootschap vastgesteld en gepubliceerd. Op de balans per 31 december 2014 staat onder Equity and Liabilities vermeld:

In de toelichting op de jaarrekening staat vermeld:

In hoger beroep hebben beide partijen een door Rotendo ( [B] ) en Novero ondertekende Credit Facility Agreement gedateerd 10 april 2015 in het geding gebracht. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat Novero ter financiering van bestaande en lopende operationele kosten has made available een kredietfaciliteit van maximaal € 1.000.000, welk bedrag door Novero at its sole discretion kan worden verhoogd.

Novero heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd haar vorderingen te erkennen en toe te laten in het faillissement van Rotendo. Het gaat daarbij om de volgende vorderingen:

(i) € 9.363.966,- inzake bridge loans;

(ii) € 672.690,- inzake werkkapitaal 2014;

(iii) € 578.022,- inzake werkkapitaal 2015;

(iv) € 1.500.006,- inzake het verschil tussen de Provisional Purchase Price en de Final Purchase Price;

in totaal € 12.114.684, exclusief contractuele rente vanaf 1 januari 2015 tot 28 juli 2015.

De rechtbank heeft de gevorderde erkenning van de vorderingen onder (i) en (iv) afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat overwogen dat de gehele vordering uit hoofde van de bridge loans door verrekening teniet is gegaan overeenkomstig het in de SPA en de Set-Off Agreement bepaalde en dat Novero gezien het bepaalde in art. 2.4 van de SPA onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarop de vordering onder (iv) nu precies is gebaseerd.

De gevorderde erkenning van de vorderingen onder (ii) en (iii) heeft de rechtbank toegewezen.

Tegen de afwijzing van de erkenning van de vordering onder (iv) en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Novero in principaal hoger beroep met drie grieven op. Riamo komt in incidenteel hoger beroep met drie grieven op tegen de erkenning van de vorderingen onder (ii) en (iii).

Inleiding

Vooropgesteld wordt dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat, overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv, in beginsel op Novero, als eiseres tot verificatie, de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast rust met betrekking tot het bestaan van haar vorderingen en dat zij op grond van art. 123 Fw niet tot meer of ander bewijs is gehouden dan tegenover de gefailleerde zelf.

De vordering uit hoofde van het verschil tussen de Provisional Purchase Price en de Final Purchase Price

Novero heeft haar vordering onder (iv) gebaseerd op art. 2.4 van de SPA. Volgens Novero heeft zij recht op terugbetaling aan haar van hetgeen te veel in verrekening is gebracht nu de Final Purchase Price lager was dan de Provisional Purchase Price.

Niet in geschil is dat Novero van verschillende aan haar gelieerde vennootschappen vorderingen van deze vennootschappen op Rotendo overgedragen (gecedeerd) heeft gekregen.

Uit de bewoordingen van art. 2.4 van de SPA volgt niet dat Novero een vordering krijgt op Rotendo ter hoogte van het verschil tussen de Final Purchase Price en de Provisional Purchase Price indien de Final Purchase Price lager is dan de Provisional Purchase Price. In art. 2.4 van de SPA is immers bepaald dat in dat geval proportionate retroactive reduction of the amounts of the Purchaser’s claims having been set off zal plaatsvinden. Uit deze bepaling volgt dat als de Final Purchase Price lager is dan de Provisional Purchase Price de in verrekening gebrachte bedragen van de vorderingen van Novero (proportioneel) zullen worden verminderd. Dat Novero het bepaalde in art. 2.4 van de SPA (uit verklaringen of gedragingen van Rotendo/ [B] ) redelijkerwijs anders heeft mogen begrijpen, heeft zij onvoldoende toegelicht.

De brief van [B] van 22 juni 2015 geeft onvoldoende steun aan het standpunt van Novero. [B] schrijft dat een bedrag van € 1.500.006,- moet worden toegevoegd aan de netto schuld van Rotendo aan Novero en dat toepassing van art. 2.4 van de SPA zal resulteren in a proportionate retroactive reduction of the amounts of the Purchaser’s claims vis-à-vis the Seller. De brief van [B] bevestigt derhalve de hiervoor weergegeven uitleg van hetgeen in art. 2.4 van de SPA is bepaald. De brief houdt geen erkenning in van een vordering van Novero op Rotendo uit hoofde van het verschil tussen de Final Purchase Price en de Provisional Purchase Price en kan ook overigens niet dienen als onderbouwing van de stellingen van Novero.

Niet in geschil is dat tussen Novero en Rotendo in art. 3 van de Set-off Agreement (bijlage 8 bij de SPA) de volgende volgorde van verrekening is overeengekomen:

Het betoog van Novero dat de grondslag van haar vordering niet relevant is nu zij de aan haar overgedragen vorderingen nooit aan de cedenten heeft geretrocedeerd en haar vordering op Rotendo (zo begrijpt het hof) in ieder geval ten minste € 1.500.006,- bedraagt, gaat niet op. Nu art. 2.4 van de SPA geen grondslag biedt voor deze gestelde vordering van Novero, is het aan Novero om inzichtelijk te maken wat de grondslag is van de door haar in het faillissement van Rotendo ingediende vordering(en). Dit heeft zij ook in hoger beroep nagelaten. Voor zover Novero in hoger beroep heeft willen betogen dat haar vordering betrekking heeft op (het restant van) de aandeelhouderslening en/of (het restant van) de working capital facility én de aandeelhouderslening, geldt dat dit betoog reeds faalt omdat Novero niet duidelijk heeft gemaakt op welke van die vordering(en), en tot welk bedrag, het totale bedrag van € 1.500.006,- nu precies betrekking heeft.

Daar komt bij dat Novero de vordering bij brief van 20 november 2015 in het faillissement van Rotendo heeft ingediend met als grondslag het verschil tussen de Final Purchase Price en de Provisional Purchase Price en dus niet uit hoofde van de aandeelhouderslening en/of de working capital facility. Een wijziging van deze grondslag is in deze renvooiprocedure niet toelaatbaar. Voor zover Novero nog betoogt dat de omstandigheid dat de verschillende vorderingen in een hand zijn meebrengt dat niet langer relevant is op welke overeenkomst(en) haar vordering betrekking heeft, kan zij ook daarin niet worden gevolgd. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat de vorderingen afzonderlijk moeten kunnen worden beoordeeld. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de erkenning van de vordering weergegeven in r.o. 4.1 onder (iv) terecht heeft afgewezen. De grieven in principaal hoger beroep zijn tevergeefs voorgesteld.

De vorderingen uit hoofde van werkkapitaal 2014 en werkkapitaal 2015

De grieven 1 en 2 in het incidenteel hoger beroep komen op tegen de door de rechtbank toegewezen erkenning van de vorderingen weergegeven onder 4.1 onder (ii) en (iii). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Novero heeft de vorderingen bij brief van 20 november 2015 ter verificatie in het faillissement van Rotendo ingediend met als grondslag: working capital facility 2014 en working capital facility 2015. In hoger beroep heeft Novero nader toegelicht dat de vorderingen voortvloeien uit de op 10 april 2015 tussen Rotendo en Novero gesloten Credit Facility Agreement (zie 3.9).

Het hof laat vooralsnog in het midden of het beroep van Novero op de Credit Facility Agreement een ontoelaatbare wijziging van de grondslag van deze ter verificatie ingediende vorderingen betreft, zoals Riamo heeft betoogd.

Vordering ad € 672.690,- over 2014

Novero verwijst wat betreft deze vordering naar de jaarrekening 2014 van Rotendo, een uit de administratie van Rotendo afkomstige crediteurenlijst met vorderingen die Novero GmbH in het boekjaar 2014 voor of namens Rotendo heeft voldaan (productie 24), een aantal facturen uit de administratie van Rotendo die zijn te herleiden tot voormelde lijst en een aantal bankmutaties waaruit blijkt dat Novero GmbH verschillende bedragen namens Rotendo aan derden heeft betaald.

Riamo heeft de vordering gemotiveerd betwist en heeft onder meer betoogd dat niet is aangetoond dat Novero een vorderingsrecht toekomt ter hoogte van het ter verificatie ingediende bedrag.

Het hof overweegt als volgt.

Riamo heeft als productie 19 een pagina van een, in een andere tussen Riamo en Novero aanhangige procedure, door Novero genomen akte in het geding gebracht. In deze akte heeft Novero vermeld dat het bedrag van € 672.690,- door Novero rechtstreeks aan Rotendo is betaald. In de onderhavige procedure heeft Novero wat betreft haar hier aan de orde zijnde vordering aanvankelijk eveneens gesteld dat sprake was van een kredietfaciliteit die door Novero aan Rotendo was verstrekt (punt 2.1 onder (ii) van de eis tot verificatie). Later heeft zij echter betoogd dat Novero GmbH de door Rotendo te betalen declaraties en facturen namens Rotendo heeft betaald (voorgeschoten voor Novero), dat Novero deze bedragen vervolgens aan Novero GmbH heeft terugbetaald en dat de door Novero GmbH namens Rotendo aan derden betaalde bedragen aan Novero toekomen. Een verklaring voor deze wisselende stellingname heeft Novero niet gegeven. Voorts heeft Novero geen concrete informatie verstrekt of bewijsstukken in het geding gebracht ten aanzien van wanneer zij welke bedragen (in het kader van de aan Rotendo verstrekte CFA) over 2014 rechtstreeks aan Rotendo en/of aan Novero GmbH heeft voldaan/terugbetaald. De enkele vermelding van een vordering van Novero in de jaarrekening 2014 en grootboeken van Rotendo acht het hof mede gelet op de wisselende stellingname niet voldoende. Dit betekent dat Novero onvoldoende feitelijk heeft toegelicht dat zij een vordering van € 672.690,- over 2014 op Rotendo heeft. Aan bewijslevering komt het hof bij gebreke van voldoende concrete en consistente stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden niet toe.

Vordering ad € 578.022,- over 2015

Ter onderbouwing van deze vordering verwijst Novero naar een crediteurenlijst die Rotendo als annex bij haar eigen aangifte tot faillietverklaring had gevoegd. Deze lijst bevat namen van crediteuren met daarachter het bedrag en de datum van hun vordering. Voorts heeft Novero in hoger beroep een aantal facturen in het geding gebracht die in voormelde lijst zijn opgenomen en heeft zij verwezen naar een aantal bankmutaties van Novero GmbH. Novero stelt dat Novero GmbH de op de crediteurenlijst vermelde bedragen, naar het hof begrijpt: grotendeels, voor Rotendo aan de derden heeft voldaan. Novero stelt voorts dat zij onder de CFA de uiteindelijke financier van deze bedragen is geweest. Novero heeft niet toegelicht of met bewijsstukken, zoals betalingsbewijzen, onderbouwd wanneer zij welke bedragen (in het kader van de aan Rotendo verstrekte CFA) over 2015 aan Novero GmbH heeft voldaan. De enkele vermelding van een vordering van Novero in de grootboeken van Rotendo acht het hof niet voldoende. Dit betekent dat Novero onvoldoende heeft aangetoond dat zij een vordering van € 578.022,- over 2015 op Rotendo heeft. Aan bewijslevering komt het hof bij gebreke van voldoende concrete stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden niet toe.

Tot slot

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de erkenning van de vorderingen weergegeven in r.o. 4.1 onder (ii) en (iii) ten onrechte heeft toegewezen. De vraag of het beroep van Novero op de Credit Facility Agreement een ontoelaatbare wijziging van de grondslag van deze ter verificatie ingediende vorderingen betreft, behoeft geen beantwoording meer.

Conclusie

De grieven in het principaal hoger beroep falen. In incidenteel hoger beroep slagen de grieven 1 en 2. Het bestreden vonnis zal in zoverre worden vernietigd. De door Novero gevorderde erkenning van de vorderingen vermeld in r.o. 4.1. onder (ii) en (iii) zal alsnog worden afgewezen. Novero zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld. Dit betekent dat grief 3 in het incidenteel hoger beroep ook slaagt.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover onder 6.3, 6.4 en 6.6 gewezen

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering tot verificatie van Novero van de vordering van € 672.690,- en de vordering van € 578.022,- af;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Novero in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Riamo begroot op € 618,- aan verschotten en € 1.086,- voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 5.382,- aan verschotten en € 17.115,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, W.A.H. Melissen, en J.M. de Jongh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.