Rb. Noord-Nederland, 20-07-2022, nr. C/18/204497 / HA ZA 21-47

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 juli 2021;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 november 2021;

- de brief van 10 januari 2022, waarin mr. Diekman heeft verzocht om aanvulling/wijziging van het proces-verbaal.

Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.

Bij brief van 10 januari 2022 heeft mr. Diekman verzocht om aanvulling/wijziging van het proces-verbaal. De rechtbank zal twee van de voorgestelde wijzigingen overnemen. In plaats van " [naam] ", dient te worden gelezen (wijzigingen dikgedrukt): "[naam] ". Op p. 3, 7e regel van boven dient te worden gelezen: "Het tweede kwartaal 2018 is er ook een crash geweest…"

Voor het overige is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van fouten en/of onvolkomenheden in het procesverbaal.

2. De feiten

Trivento is een ICT-bedrijf dat zich bezighoudt met ontwerpen, ontwikkelen en beheren van digitale platform diensten.

Unimeld maakt deel uit van de UninU Groep. De tot deze groep behorende vennootschappen houden zich bezig met het oplossen van schades en storingen en het verrichten van preventie en onderhoud aan gebouwen. Unimeld is de meldkamer en het administratiekantoor ter ondersteuning van de activiteiten van andere werkmaatschappijen. Unimeld stuurt de herstelbedrijven aan, borgt de kwaliteit, regisseert de planning, controleert op prijs en handelt de administratie en facturatie af. Voor deze activiteiten maakt Unimeld gebruik van een ICT-platform.

In 2014 is Unimeld op zoek gegaan naar partijen die konden helpen bij het realiseren van een nieuw ICT-platform, genaamd het Regieplatform. Hiervoor heeft Unimeld in 2014 een Request for Information (RFI) gestuurd naar verschillende leveranciers. De door Unimeld uitgevraagde diensten bestonden uit:

Tezamen zouden deze onderdelen het Regieplatform gaan vormen.

Unimeld heeft aan Trivento onderdeel 1 (ESB en API) gegund. De ontwikkeling en realisatie van de onderdelen 2, 3 en 4 heeft Unimeld bij andere partijen belegd.

De opdracht aan Trivento bestond - in grote lijnen - uit het realiseren van een software-oplossing door middel van het creëren van een integratielaag voor eenduidige ontsluiting van data, waardoor de integratie van een portaal voor de klanten van Unimeld en de backend systemen flexibel, wendbaar en ontkoppeld zijn. De integratielaag moest een business functionaliteit bevatten om de systemen die van de integratielaag gebruik zouden maken goed te kunnen bedienen.

Op 4 november 2015 hebben Unimeld en Trivento de overeenkomst "Unimeld Regieplatform – Integratie op basis van Microservices, versie 1.3" gesloten. In deze overeenkomst is over Sprint 0 het volgende opgenomen:

"Het doel van de SPRINT 0 is om de te realiseren oplossing te definiëren en het vaststellen van een functionele en technische strategie. Hierbij wordt inzichtelijk welke componenten nodig zijn om de bedrijfsprocessen te ondersteunen. (…)

Het resultaat van de SPRINT 0 is een aantal producten dat hieronder beschreven is:

 Product Vision Board opzetten (…)

 Te ontwikkelen Thema"s (grote "eenheden" functionaliteit) identificeren en deze op een Product Roadmap positioneren. (…)

 Epics en User stories identificeren (…)

 Ruim voldoende uitgewerkte User stories om te kunnen starten met SPRINT 1. (…)

 Architectuur schets. (…)

 Release planning. (…)

 Scopebeschrijving. (…)

 Lijst van onduidelijkheden / openstaande punten / risico"s."

De resultaten van Sprint 0 zijn op 29 februari 2016 aan Unimeld en Cloud 66 gepresenteerd, waarna Unimeld en Trivento hebben besloten om hun samenwerking voort te zetten en de daadwerkelijke software-ontwikkeling te starten. Cloud 66 is het door Unimeld ingeschakelde "digitale management adviesbureau" om de vertaalslag te maken naar Trivento.

Op 20 april 2016 hebben partijen de overeenkomst gericht op de realisatie van de integratielaag gesloten, genaamd: "Unimeld Regieplatform – Integratie op basis van Microservices versie 1.5". In deze overeenkomst is afgesproken dat Trivento de volgende "deliverables" levert aan Unimeld:

" Functionaliteit en technologie:

- Het Unimeld regieplatform met de genoemde services ten behoeve van de gewenste flexibele tussenlaag, opgebouwd uit de beschreven microservices.

 Werkende software op de productieomgeving van Unimeld,

 Broncode van de microservices, testen plus de deploy-scripts voor de test en productieomgeving in GitHub,

 Credentials om bij alle omgevingen te kunnen komen.

- De volgende geautomatiseerde omgevingen (Software Delivery Pipelines) in de cloud:

 Systeemtest omgeving,

 Acceptatietest omgeving (t.b.v. integratietesten met aanpalende systemen),

 productie omgeving.

Documentatie (Wiki)

- SAD (Software Architectuur Document)(….)Onderwerpen van een typisch SAD zijn:

 functionele en niet-functionele requirements,

 logische applicatiearchitectuur,

 technische applicatiearchitectuur,

 security-aspecten,

 test-aspecten,

 deployment.

- Functioneel ontwerp

 User Stories,

 domein-/datamodel.

- Technische documentatie

 programmadocumentatie op basis van de programmacode,

 installatiehandleiding."

De overeenkomst voorziet in een agile/scrum-aanpak. Dit is een manier van werken waarbij een multidisciplinair team in korte periodes (sprints) onderdelen van een project uitwerkt.

Op de overeenkomst zijn de "ICT Inkoopvoorwaarden Unimeld 2015" van toepassing verklaard.

Op 7 oktober 2016 hebben partijen voorts een overeenkomst gesloten voor de realisatie van de front-end (het zichtbare deel voor de bezoeker), genaamd: "Voorstel realisatie Front end Unimeld Regieplatform".

Vanaf ongeveer april 2017 is tussen partijen discussie ontstaan over de kwaliteit van het tot dan toe door Trivento geleverde werk, met name op het gebied van front-end, design en gebruikerservaring. Ook is discussie ontstaan over de facturering door en betaling aan Trivento. Trivento is op enig moment gestopt met de ontwikkeling van de softwareoplossing.

Op 10 juli 2017 heeft Trivento een aanmaning gestuurd voor de op dat moment openstaande facturen van in totaal € 746.739,55 inclusief btw. Op 19 juli 2017 heeft Unimeld in reactie hierop laten weten dat zij niet tot betaling over zal gaan, omdat de software oplossing niet goed functioneert waardoor het Regieplatform niet live kan gaan. Vervolgens hebben partijen elkaar op 26 juli 2017 in Zwolle op directeursniveau gesproken. Na dat gesprek heeft Unimeld van het op dat moment openstaande bedrag aan facturen een bedrag van € 740.509,77 inclusief btw voldaan. Unimeld heeft een bedrag van € 6.229,78 onbetaald gelaten, zijnde een gedeelte van factuur 133334.

In augustus 2017 zijn de gesprekken over de livegang van het Regieplatform, het implementatieplan, de doorontwikkeling van de software en de Service Level Agreement (SLA) hervat. Vanaf september 2017 heeft Trivento de ontwikkeling van de software oplossing hervat en hebben partijen getracht om gezamenlijk tot een livegang te komen.

Op 9 oktober 2017 heeft Unimeld de volgende e-mail aan Trivento verzonden:

"Conform afspraak hebben wij voor morgenochtend de volgende betaling klaargezet:

Factuur Datum Omschrijving Bedrag

133334 21-3-2017 Voorschot sprint 11 Backend € 20.000,00

133404 25-4-2017 Sprint R05 € 45.154,18

133406 25-4-2017 Sprint R06 € 25.047,00

133488 23-5-2017 Sprint R07 € 44.458,43

133489 23-5-2017 Uren sharepoint € 38.544,55

133540 23-6-2017 Sprint R08 € 16.268,45

133603 14-7-2017 Azure 130 uren realisatie € 18.089,50

€ 207.562,11

Af: Waarborg € 40.000,00

Betaling € 167.562.11

Facturen zijn akkoord voor betaling onder voorbehoud van totale acceptatie van de software. (…)"

Op 10 oktober 2017 heeft Trivento als volgt gereageerd:

"Rene, naast deze afspraak om de bovenstaande facturen te betalen hebben we ook afgesproken om de facturen vanaf nu op de vervaldatum te betalen, waarbij een waarborg van € 65.000,- voor de duur van de garantieperiode blijft openstaan. Hierbij zijn in overleg nog geen concrete afspraken gemaakt in geval de livedatum wordt uitgesteld terwijl Trivento aan haar verplichtingen heeft voldaan. (…)"

In oktober 2017 heeft Trivento het bedrijf Datadigest voorgedragen om de benodigde infrastructurele expertise in te brengen. Vanaf november 2017 is Datadigest aan de slag gegaan met het upgraden van de infrastructuur.

Tussen partijen is, ondanks vele gesprekken hierover, geen SLA/ beheercontract tot stand gekomen.

In juli 2018 zijn schaduwtesten uitgevoerd. Op 8 augustus 2018 hebben partijen het verslag "één maand schaduwtesten met het Unimeld Regieplatform over de periode van juli 2018" besproken. Uit het verslag blijkt dat er nog veel "issues" waren met het Regieplatform, zoals:

Bij e-mail van 10 oktober 2018 heeft Unimeld Trivento aansprakelijk gesteld voor de schade die Unimeld heeft geleden door het tekortschieten van Trivento. Unimeld heeft hier afwijzend op gereageerd.

Op 28 november 2018 heeft Trivento de acceptatieomgeving en productieomgeving van het Regieplatform vrijgegeven. Unimeld heeft vervolgens het bedrijf VX Company Software ingeschakeld voor een second opinion. VX heeft in november 2018, december 2019 en januari 2019 een "Applicatie en infrastructuur check" uitgevoerd en haar bevindingen in het rapport van 11 januari 2019 opgenomen.

Unimeld heeft op haar beurt Trivento bij e-mails van 30 november 2018 en 3 december 2018 in gebreke gesteld. Unimeld heeft een bedrag van in totaal €172.821,52 aan facturen onbetaald gelaten.

Op 4 januari 2019 hebben partijen elkaar opnieuw op directeursniveau in Zwolle gesproken, waarna partijen hebben besloten om over te gaan tot ontbinding van de overeenkomst. De advocaat van Unimeld heeft bij e-mail van 28 januari 2019 de uitgangspunten van de ontbinding van de overeenkomst naar Trivento gestuurd. In deze email is - onder meer - het volgende opgenomen:

"Trivento voorzag een risico met betrekking tot de ongedaanmakingsverplichtingen die uit de beëindiging zouden kunnen voortvloeien. Volgens Unimeld was daarvan geen sprake. Voor zoveel nodig doet Unimeld afstand van een beroep op eventuele ongedaanmakingsverplichtingen die uit de beëindiging van de overeenkomsten zouden kunnen voortvloeien.

(…)

"Partijen doen op geen enkele wijze afstand van aanspraken en weren die zij jegens elkander pretenderen te hebben met betrekking tot de over en weer gestelde tekortkomingen in de nakoming van de thans beëindigde overeenkomsten en behouden zich te dien aanzien alle rechten en actiën voor."

Bij e-mail van 29 januari 2019 heeft Trivento aangegeven akkoord te zijn met de ontbinding.

Unimeld heeft vervolgens VX opgedragen om de werkzaamheden van Trivento over te nemen. Het Regieplatform is in mei 2019 live gegaan.

In conventie

Trivento vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Unimeld te veroordelen tot:

Trivento splitst de gevorderde hoofdsom op in twee vorderingen, namelijk:

a.1. een bedrag van € 142.208,51. Voor dit bedrag zijn schriftelijke opdrachten verstrekt; en

a.2. een bedrag van € 30.613,01. Voor dit bedrag zijn geen schriftelijke opdrachten verstrekt. Deze kosten zien volgens Trivento op telefonisch verstrekte opdrachten voor aanpassingen en onderhoud van beheertaken van de reeds ontwikkelde software.

Trivento stelt zich op het standpunt dat Unimeld gehouden is tot betaling uit hoofde van de ontbinding van de overeenkomst (artikel 6:265 BW jo. artikel 6:271 BW jo. artikel 6:272 BW). Ongedaanmaking van de door Unimeld reeds ontvangen prestaties (de vrijgegeven acceptatieomgeving en productieomgeving van het Regieplatform) is niet mogelijk en daarom is Unimeld verplicht tot het betalen van een vergoeding aan Trivento. Deze vergoeding is gelijk aan de nog openstaande facturen.

Aan vordering a.2 legt Trivento subsidiair ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 BW ten grondslag, waardoor Unimeld verplicht is de schade te vergoeden tot aan het bedrag van de verrijking, welke verrijking volgens Trivento bestaat uit de gefactureerde werkzaamheden.

Unimeld voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Trivento, dan wel afwijzing van haar vorderingen met een veroordeling van Trivento - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.

In reconventie

Unimeld vordert uitvoerbaar bij voorraad:

I. een verklaring voor recht dat Trivento jegens Unimeld toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht;

II. Trivento te veroordelen tot het vergoeden van de door Unimeld geleden schade, met een verwijzing naar de schadestaatprocedure;

III. Trivento te veroordelen in de kosten van het geding.

Unimeld legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Trivento toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. Deze tekortkoming bestaat er -kort gezegd- volgens Unimeld uit dat Trivento geen deugdelijk werk heeft opgeleverd. Hiertoe verwijst Unimeld naar zowel het verslag "één maand schaduwtesten met het Unimeld Regieplatform over de periode van juli 2018" van 8 augustus 2018 als het VXrapport van 11 januari 2019. Unimeld biedt uitdrukkelijk bewijs aan in de vorm van een deskundigenbericht op grond van artikel 194 Rv. Door de tekortkoming van Trivento heeft Unimeld schade geleden. Het vaststellen van de door Unimeld geleden schade is zo specialistisch, dat een verwijzing naar de schadestaatprocedure de aangewezen weg is.

Trivento voert verweer en concludeert tot afwijzing, met veroordeling van Unimeld in de proceskosten in reconventie.

Inleiding

Deze zaak draait kort gezegd om de financiële afwikkeling van een voortijdig beëindigd ICTproject. De rechtbank constateert dat beide partijen ervan uitgaan dat de tussen hen gesloten overeenkomsten van 20 april 2016 en 7 oktober 20161.ontbonden zijn. Trivento stelt - zo begrijpt de rechtbank - dat zij de overeenkomsten mocht ontbinden omdat Unimeld facturen onbetaald heeft gelaten; Unimeld stelt dat zij de overeenkomsten mocht ontbinden omdat Trivento de aan haar opdragen werkzaamheden niet deugdelijk heeft uitgevoerd. De rechtbank stelt voorop dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (artikel 6:265 BW). Wie in het onderhavige geval de overeenkomsten mocht ontbinden valt naar het oordeel van de rechtbank thans nog niet vast te stellen, maar de rechtbank zal met partijen tot uitgangspunt nemen dat de overeenkomst hoe dan ook geldig door één van hen ontbonden is.

De wetgever heeft de gevolgen van de ontbinding als volgt geregeld. Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daarvoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestatie (artikel 6:271 BW). Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6:272 lid 1 BW). Wordt een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt (artikel 6:277 lid 1 BW).

Vast staat dat Trivento tot aan het vrijgeven van de acceptatieomgeving en productieomgeving van het Regieplatform op 28 november 2018 werkzaamheden heeft verricht. Tussen partijen staat niet ter discussie dat deze reeds door Unimeld ontvangen prestatie naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden. Om die reden is het Trivento in beginsel toegestaan om een waardevergoeding te vorderen van Unimeld. De rechtbank volgt Trivento in haar stelling dat deze waardevergoeding gelijk kan worden gesteld aan de onbetaald gebleven - mits terecht verzonden - facturen, aangezien Unimeld daar verder geen verweer tegen heeft gevoerd. De rechtbank zal hierna eerst in conventie de vraag gaan beantwoorden in hoeverre Trivento recht heeft op betaling van de facturen.

Als gevolg van de ontbinding zou ook de door Trivento ontvangen prestatie - bestaande uit de door Unimeld reeds betaalde facturen - ongedaan gemaakt moeten worden, ware het niet dat uit de e-mail van 28 januari 2019 volgt dat Unimeld afstand heeft gedaan van een beroep op "eventuele ongedaanmakingsverplichtingen die uit de beëindiging van de overeenkomsten zouden kunnen voortvloeien". Terugbetaling is dan ook niet aan de orde en dat heeft Unimeld in reconventie ook niet gevorderd. De rechtbank zal straks in reconventie alleen gaan beoordelen of Unimeld recht heeft op betaling van (een nader bij staat op te maken) schadevergoeding wegens - kort gezegd - wanprestatie van Trivento.

In conventie

De rechtbank zal de vorderingen van Trivento bespreken aan de hand van de door Unimeld gevoerde verweren en neemt daarbij - net als Unimeld - het overzicht bij de email van 26 september 2018 als uitgangspunt (randnummer 127 van de conclusie van antwoord en de bijbehorende productie 23). In dat overzicht wordt een onderscheid gemaakt tussen "facturen akkoord", "facturen niet akkoord", "facturen die niet genoemd worden" en "waarborg".

Facturen akkoord ad € 20.594,20 inclusief btw

Ten aanzien van deze facturen stelt Unimeld zich op het standpunt dat zij deze facturen weliswaar heeft geaccordeerd, maar slechts onder voorbehoud dat de applicatie - waaronder zij kennelijk verstaat de door Trivento te realiseren integratielaag c.q. frontend ten behoeve van het Regieplatform - correct zou worden opgeleverd. Omdat een correcte oplevering niet heeft plaatsgevonden, hoeft zij deze facturen niet te voldoen, aldus Unimeld. De rechtbank begrijpt dit verweer als een beroep op wanprestatie, echter een eventuele toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van Trivento - wat hier verder ook van zij - doet een betalingsverplichting niet vervallen. Voor zover Unimeld bedoeld heeft te stellen dat zij haar betalingsverplichting tot aan de ontbinding heeft mogen opschorten, geldt dat haar verbintenis ook daar niet door is komen te vervallen. Voor het overige heeft Unimeld niet weersproken dat deze facturen terecht verzonden zijn. In zoverre slaagt het verweer dan ook niet. Dit deel van de vordering is dan ook in beginsel tot € 20.594,202.toewijsbaar.

Facturen niet akkoord ad € 82.620,33 inclusief btw

De rechtbank stelt om te beginnen vast dat de facturen die in het overzicht zijn opgenomen in de kolom "facturen niet akkoord" voor een deel zien op vordering a.1 (het deel van de vordering waarvoor volgens Trivento een schriftelijk opdracht is gegeven) en voor een deel op vordering a.2 (welke kosten volgens Trivento zien op telefonisch verstrekte opdrachten voor aanpassingen en onderhoud van beheertaken van de reeds ontwikkelde software).

Ten aanzien van de facturen die vallen onder vordering a.1 oordeelt de rechtbank als volgt. Bij dagvaarding heeft Trivento gesteld dat deze facturen zijn gebaseerd op werkzaamheden die schriftelijk zijn overeengekomen. Deze stelling heeft Trivento in productie 21 deugdelijk en voldoende gedocumenteerd per factuur onderbouwd. In het licht van deze onderbouwing heeft Unimeld onvoldoende gemotiveerd betwist dat deze werkzaamheden schriftelijk zijn overeengekomen. Het enkele feit dat Unimeld van meet af aan heeft geprotesteerd tegen deze facturen, maakt dat niet anders. Het verweer tegen dit deel van de vordering slaagt daarom niet. Dit deel van de vordering is dan ook in beginsel tot € 59.034,403.toewijsbaar.

Ten aanzien van de facturen die vallen onder vordering a.2 is de rechtbank van oordeel dat Trivento onvoldoende (gemotiveerd) heeft gesteld dat Unimeld daar telefonisch of mondeling opdracht voor heeft gegeven. Trivento heeft op de mondelinge behandeling weliswaar de algemene gang van zaken uitgelegd, namelijk dat tijdens wekelijkse voortgangsoverleggen met het scrumteam werd besproken wat er moest gebeuren. Daarbij heeft Trivento echter onvoldoende de volgens haar gegeven opdrachten per factuur gespecificeerd en zij heeft in dat kader ook geen voor bewijs vatbare feiten en omstandigheden gesteld. Dit had vanwege de betwisting van Unimeld dat voor deze werkzaamheden telefonisch of mondeling opdracht is gegeven, wel op haar weg gelegen. Dit deel van de vordering ter hoogte van € 23.585,934.zal daarom, althans op deze grondslag, als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Subsidiair heeft Trivento ongerechtvaardigde verrijking aan dit deel van de vordering ten grondslag gelegd. Hier zal de rechtbank in rechtsoverweging 4.19 e.v. nader op ingaan.

Facturen die niet genoemd worden ad € 22.649,49 inclusief btw

De rechtbank stelt allereerst vast dat een groot deel van dit verweer betrekking heeft op vordering a.1 en voor wat betreft factuur 134302 ad € 7.027,08 op vordering a.2. Unimeld stelt zich ten aanzien van al deze facturen5.op het standpunt dat zij deze facturen nooit heeft ontvangen. Echter het niet ontvangen van facturen leidt er niet toe dat deze niet verschuldigd zijn. Pas op de mondelinge behandeling heeft Trivento voor het eerst betwist dat de werkzaamheden waar deze facturen op zien zijn verricht. Deze betwisting heeft zij echter niet nader gemotiveerd, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan. Onder verwijzing naar wat hiervoor onder rechtsoverwegingen 4.8 en 4.9 is overwogen, acht de rechtbank het deel dat ziet op vordering a.1 in beginsel toewijsbaar, maar het deel dat ziet op vordering a.2 niet. Dit deel van de vordering is dan ook in beginsel tot € 22.649,49 ‒ € 7.027,08 = € 15.622,41 toewijsbaar.

Factuur 134771 ad € 6.957,50

Naast het hiervoor besproken overzicht bij de email van 26 september 2018 is tussen partijen ook in geschil of factuur 134771 terecht verzonden is. Trivento stelt dat voor de werkzaamheden waar deze factuur op ziet schriftelijk opdracht is gegeven en verwijst ter onderbouwing naar de e-mail van Unimeld van 2 maart 2018, waarin Unimeld het volgende heeft geschreven:

"Wij gaan akkoord met de voorgestelde inrichting van de ACC omgeving in Azure. Zoals eerder besproken wordt deze dan niet High Available uitgevoerd. Cedric heeft volgens jullie opgave hier ca. 50 uur voor nodig.

Graag ontvangen wij een specificatie (plan) van hoe deze omgeving wordt ingericht en waarin de omgeving verschilt van de huidige AP omgeving. Ook willen we in het kader van de kosten graag een specificatie van de door Cedric gemaakte uren en vertrouwen erop dat de werkzaamheden zo efficiënt mogelijk worden uitgevoerd. (…)"

Unimeld betwist dat in deze e-mail een opdracht wordt verstrekt. Zij stelt zich op het standpunt dat deze e-mail ziet op 50 uren die al zijn gefactureerd in een ander kader (factuur 134440, zie voetnoot 4). Ter onderbouwing van haar verweer verwijst Unimeld naar een email van 14 januari 2019 die zij in het geding heeft gebracht, waarin zij heeft geschreven:

"Op basis van het onderstaande is de factuur 134771 niet terecht aan ons in rekening gebracht. Deze 50 uren voor het opzetten van een nieuwe omgeving zitten al verwerkt in de uren voor inrichten en beheer (zie meegezonden overzicht)."

De rechtbank is van oordeel dat Unimeld haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Unimeld verwijst in de hiervoor geciteerde e-mail van 14 januari 2019 weliswaar naar een "meegezonden overzicht", maar zij heeft dit overzicht niet in het geding gebracht. Dit had wel op haar weg gelegen. Bij gebrek aan enige verdere toelichting kan dan ook niet in rechte worden vastgesteld dat de 50 uren al waren gefactureerd in een ander kader. Aan dat verweer wordt dan ook voorbij gegaan. Voor zover Unimeld zich op het standpunt stelt dat de heer Bosgra, die namens Unimeld de e-mail van 2 maart 2018 heeft verzonden, niet bevoegd was om opdrachten te verstrekken, heeft zij dit evenmin onderbouwd.

Aangezien het verweer van Unimeld faalt, is dit deel van de vordering ter hoogte van € 6.957,50 in beginsel toewijsbaar.

Waarborg

Trivento heeft in haar totaaloverzicht van de facturen (productie 12 bij de dagvaarding) ook een bedrag opgenomen van € 40.000,00 onder vermelding van waarborg (factuurnummer 980000). Unimeld stelt zich allereerst op het standpunt dat de waarborg geen € 40.000,00, bedraagt, maar € 65.000,00. Deze waarborg moet volgens Unimeld in mindering strekken op de (eventueel toe te wijzen) vordering, omdat de garantieperiode van twee maanden niet bevredigend is verlopen.

Tussen partijen staat vast dat Unimeld een bedrag mocht achterhouden als waarborg. Partijen verschillen echter van mening over de uitleg van de waarborgsom. Unimeld stelt zich op het standpunt dat zij de waarborgsom mocht inhouden zolang er geen goed werkend systeem zou zijn. Trivento stelt daar tegenover dat Unimeld twee maanden na het vrijgeven van de acceptatieomgeving en productieomgeving van het Regieplatform een werkend systeem had. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

Partijen hebben op 9 en 10 oktober 2017 afspraken over de waarborgsom gemaakt. Op dat tijdstip was een voortijdige beëindiging van het ICT-project nog niet ter sprake gekomen, zodat aangenomen moet worden dat partijen op dat moment ervan uitgingen dat Trivento de software oplossing (geheel) zou opleveren. Het feit dat Trivento in de e-mail van 10 oktober 2017 (zie rechtsoverweging 2.15) refereert aan een garantieperiode, duidt daar ook op. Noch uit deze e-mail noch uit andere correspondentie valt op te maken dat als partijen voortijdig uit elkaar zouden gaan, de waarborgsom niet meer door Unimeld uitbetaald hoeft te worden. Op die manier kan de waarborgsom dan ook niet worden uitgelegd. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de gemaakte afspraken met zich brengt dat de waarborgsom moet worden gezien als een "overeengekomen opschorting" gedurende de verdere uitvoering van het lopende ICTproject. Tot verval van betalingsverplichtingen kan dit onder de gegeven omstandigheden - waarbij partijen voortijdig afscheid van elkaar hebben genomen en een derde partij het lopende ICT-project heeft overgenomen - echter niet leiden. Daarom zal de waarborgsom niet in mindering worden gebracht op het toe te wijzen bedrag. Dat betekent dat verder in het midden kan blijven of van een waarborgsom van € 40.000,00 of € 65.000,00 moet worden uitgegaan.

Ten aanzien van de stelling van Unimeld dat er sprake is van een dubbeltelling ten aanzien van het bedrag van € 40.000,00 oordeelt de rechtbank als volgt. Uit de e-mail van 9 oktober 2017 (zie rechtsoverweging 2.14) leidt de rechtbank af dat Unimeld de daarin genoemde zeven facturen zou gaan uitbetalen, onder inhouding van een bedrag van € 40.000,00. Uit productie 21 bij dagvaarding volgt dat de betreffende zeven facturen ten bedrage van in totaal € 207.562,11 inderdaad tot een bedrag van € 167.562,11 zijn betaald, waarna de oorspronkelijke factuurbedragen met de "volle" bedragen zijn verminderd6.. Van een dubbeltelling dan ook geen sprake. Door deze zeven facturen (minus het bedrag van € 40.000,00) te betalen, heeft Unimeld bovendien erkend deze facturen verschuldigd te zijn. Gesteld noch gebleken is waarom dat ten aanzien van de nu nog openstaande € 40.000,00 anders zou zijn. Dit deel van de vordering ter hoogte van € 40.000,00 is dan ook in beginsel toewijsbaar.

Ongerechtvaardigde verrijking

Subsidiair legt Trivento aan vordering a.2 ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag.

Artikel 6:212 lid 1 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Voor toewijzing van een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking dient sprake te zijn van een verrijking, van een verarming, van causaal verband tussen de verrijking en de verarming en de verrijking dient ongerechtvaardigd te zijn.

De rechtbank is van oordeel dat Trivento onvoldoende heeft onderbouwd dat Unimeld voor de werkzaamheden waar vordering a.2 op ziet opdracht heeft gegeven. Mogelijk is Unimeld door deze werkzaamheden verrijkt, echter het "ongevraagd" uitvoeren van werkzaamheden leidt er niet zonder meer toe dat deze verrijking ongerechtvaardigd is. Voor zover Trivento bedoeld heeft te stellen dat het Regieplatform binnen enkele maanden na de ontbinding live is gegaan en dat ál het werk van Trivento de basis is geweest voor VX om verder te gaan, is de rechtbank van oordeel dat - wat hier verder ook van zij - Trivento dit eveneens onvoldoende heeft onderbouwd. Gelet op het voorgaande kan ook de subsidiaire grondslag niet slagen. Daarmee ligt dit deel van de vordering, in lijn met wat hiervoor onder rechtsoverweging 4.9 is overwogen, definitief voor afwijzing gereed.

Verrekening

Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Trivento, behoudens een geslaagd verrekeningsberoep, tot een bedrag van € 149.235,597.voor toewijzing gereed ligt. Ondanks het feit dat een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat in beginsel niet liquide is en de gegrondheid van de vordering in reconventie zich bovendien niet eenvoudig laat vaststellen omdat hierna een deskundigenbericht zal worden gelast, zal de rechtbank - vooralsnog - geen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 6:136 BW. De rechtbank houdt bij deze beslissing ook rekening met het feit dat de door Unimeld gestelde tegenvordering (met het oog waarop zij de reconventie aanhangig heeft gemaakt) voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding als de vordering van Trivento. In afwachting van de uitkomst van het hierna te gelasten deskundigenbericht, zal de rechtbank daarom iedere verdere beslissing over het verrekeningsverweer aanhouden.

In reconventie

In reconventie vordert Unimeld een verklaring voor recht dat Trivento is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten, omdat zij geen deugdelijk werk heeft opgeleverd. Daarnaast vordert Unimeld schadevergoeding nader op te maken bij staat. Ter onderbouwing van de wanprestatie verwijst Unimeld naar het verslag "één maand schaduwtesten met het Unimeld Regieplatform over de periode van juli 2018" van 8 augustus 2018 en naar het VX-rapport van 11 januari 2019 (zie rechtsoverwegingen 2.18 en 2.20). Trivento betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.

De overeenkomsten tussen partijen kunnen worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht (artikel 7:400 BW). Voor de vraag of Trivento is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten dient te worden nagegaan of zij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen (artikel 7:401 BW). Daartoe is maatgevend of Trivento gehandeld heeft met een mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot geëist mag worden. Wat dit concreet inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (HR 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1304).

Bij de beantwoording van de vraag of Trivento de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, is in de eerste plaats van belang wat partijen in de overeenkomsten van 20 april 2016 en 7 oktober 2016 hebben afgesproken over de door Trivento te realiseren software oplossing. De rechtbank constateert dat partijen het erover eens zijn dat beide overeenkomsten een agile karakter hebben. Dit betekent onder andere dat zij niet van tevoren hebben afgesproken dat er een nauwkeurig omschreven eindproduct zou worden geleverd tegen een vooraf afgesproken prijs. Het streven van partijen was wel om een bepaald eindresultaat te behalen, in dit geval een goed werkende integratielaag c.q. frontend ten behoeve van het Regieplatform. Daarbij is ook van belang dat de door Trivento te realiseren software oplossing tezamen met door andere leveranciers aan te leveren componenten (een meldingensysteem met CRM functionaliteit en een financieel systeem) het Regieplatform zou gaan vormen, en dus niet op zichzelf stond.

De rechtbank is van oordeel dat het verslag "één maand schaduwtesten met het Unimeld Regieplatform over de periode van juli 2018" van 8 augustus 2018 en het VXrapport van 11 januari 2019 voldoende twijfels opwerpen over de kwaliteit van de door Trivento uitgevoerde werkzaamheden, maar tegelijkertijd onvoldoende duidelijkheid daarover scheppen. De rechtbank acht het daarom voorshands nodig een deskundigenbericht in te winnen, waarbij gebruik kan worden gemaakt van het beschikbare bronmateriaal dat Unimeld bij de notaris heeft gedeponeerd alvorens VX met de overgenomen werkzaamheden is gestart. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

Partijen hebben uitvoerig gedebatteerd over de vraag of ook de (technische) infrastructuur onder de opdracht aan Trivento valt en zo ja, wie voor eventuele gebreken daaraan verantwoordelijk is. Het is de rechtbank - ook na de ter zitting gegeven toelichtingen door partijen - niet duidelijk geworden wat de infrastructuur precies inhoudt, laat staan of daaraan gebreken kleven en of in dat geval de verantwoordelijkheid hiervoor geheel bij Trivento kan worden gelegd, zoals Unimeld stelt. De rechtbank overweegt dat de overeenkomsten in elk geval niet uitdrukkelijk melding maken van de infrastructuur als een van de door Trivento te realiseren "deliverables", maar dat laat onverlet dat dergelijke werkzaamheden redelijkerwijs tot het opgedragen werk zouden kunnen behoren, bijvoorbeeld omdat dat in de ICT-branche gebruikelijk is bij dit soort projecten of anderszins. De rechtbank is dan ook voornemens om over te gaan tot benoeming van een deskundige, die - zo nodig - de rechtbank in voor leken begrijpelijke taal kan voorlichten over de aard van de infrastructuur en die zijn visie kan geven over technische geschilpunten en die informatie kan verzamelen ten behoeve van de feitelijke en juridische geschilpunten (zoals het geschil tussen partijen of de infrastructuur tot de verantwoordelijkheid van Trivento behoort).

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van de ICT (bij voorkeur gespecialiseerd in ICT-projecten met betrekking tot online platforms volgens de agile/scrum-methode) en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:

De rechtbank verzoekt de deskundige om de navolgende vragen zoveel mogelijk in voor leken begrijpelijke taal te beantwoorden:

1. Voldoen de werkzaamheden van Trivento (tot aan het moment waarop de productieomgeving en applicatieomgeving zijn opgeleverd) aan op grond van de overeenkomsten 20 april 2016 en 7 oktober 2016 daaraan te stellen eisen en/of aan de eisen van goed en deugdelijk vakmanschap die in het algemeen hebben te gelden in de ICT-branche bij projecten zoals het onderhavige?

Zo nee, kunt u dat dan toelichten?

2. Indien uw antwoord op vraag 1 ontkennend luidt:

Zijn de door u geconstateerde gebreken geheel of gedeeltelijk het gevolg van een ondeugdelijk ontwerp en/of een ondeugdelijke uitvoering van de infrastructuur?

Zo ja, kunt u dat dan toelichten en daarbij in het bijzonder ook uitleggen wat de (technische) infrastructuur van een applicatie is?

3. Indien uw antwoord op vraag 2 bevestigend luidt:

Ter toelichting: Partijen verschillen van mening over de vraag tot wiens verantwoordelijkheid de infrastructuur behoort. De rechtbank heeft op basis van de stellingen van partijen slechts kunnen vaststellen dat het bedrijf Datadigest in de loop van het project infrastructurele werkzaamheden heeft uitgevoerd (zie rechtsoverweging 2.16).

Kunt u, aan de hand van de door uzelf te verzamelen informatie over de gang van zaken ten tijde van de contractsluiting en gedurende de uitvoering van het ICT-project, de rechtbank voorlichten of het ontwerp en/of de uitvoering van de infrastructuur behoort tot de door Trivento op grond van de overeenkomsten van 20 april 2016 en 7 oktober 2016 op te leveren "deliverables" of wanneer dat niet het geval is, of het ontwerp en/of de uitvoering van de infrastructuur redelijkerwijs behoort tot aan Trivento het opgedragen werk, bijvoorbeeld omdat dat in de ICT-branche gebruikelijk is bij projecten als het onderhavige of anderszins?

4. Geeft uw onderzoek u - binnen het kader van uw deskundigheid - nog aanleiding tot het maken van andere opmerkingen die voor de beoordeling van het geschil van belang kunnen zijn?

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door Trivento moeten worden betaald.

In conventie en in reconventie

De zaak zal worden verwezen naar de rol van 17 augustus 2022 voor akte uitlating door beide partijen zoals hiervoor vanaf rechtsoverweging 4.27 e.v. is weergegeven. Partijen dienen hun conceptakte een week tevoren, dus uiterlijk op 10 augustus 2022 naar elkaar toe te sturen, zodat zij in hun definitieve akte op elkaar kunnen reageren.

Iedere (verdere) beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

In conventie en in reconventie

verwijst de zaak naar de rol van 17 augustus 2022 voor akte uitlating door beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 4.32;

houdt alle overige beslissingen aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2022.8.