Rb. Midden-Nederland, 11-05-2016, nr. C/16/16/174 F

Mr. E.J. Heijnen q.q., curator in het faillissement van [naam bedrijf] B.V. (hierna: geopposeerde), heeft op 21 augustus 2015 een verzoekschrift tot faillietverklaring van gefailleerde ter griffie van deze rechtbank ingediend. Het verzoekschrift is behandeld in raadkamer van deze rechtbank van 15 maart 2016.

De rechtbank heeft gefailleerde bij vonnis van 15 maart 2016 in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mevrouw mr. M. Waijers tot curator benoemd.

Mr. De Boef is namens de curator bij verzoekschrift van 22 maart 2016 tegen het faillissementsvonnis in verzet gegaan. Dit verzoekschrift is aangevuld met producties (waaronder een ‘verslag van bevindingen’ en een ‘aanvulling op het verzet’) die zijn binnengekomen per fax op 6 april 2016.

Bij brief van 6 april 2016 heeft mr. D.J.M. Kulk, advocaat van geopposeerde, een verweerschrift aan de rechtbank toegezonden.

De behandeling van het verzet heeft ter terechtzitting van 7 april 2016 van deze rechtbank plaatsgevonden. Daarbij zijn verschenen:

- opposant voornoemd;

- mr. L.L. de Boef, advocaat van opposant;

- mr. D.J.M. Kulk, advocaat van geopposeerde;

- de heer [A] , kantoorgenoot van mr. Kulk.

Opposant stelt dat geopposeerde met het onderhavige faillissement de curator met een fishing expedition naar verhaalsmogelijkheden bij gefailleerde belast, waarvan de kosten volledig voor rekening van de curator komen nu in het faillissement van gefailleerde geen bekende baten zijn noch baten zijn te verwachten. In de 10 jaar dat geopposeerde curator van [naam bedrijf] B.V. is geweest, van welke vennootschap gefailleerde middellijk bestuurder was, heeft hij voldoende mogelijkheden (en financiële middelen) gehad om zelf verhaalsonderzoek te verrichten, maar is hierin niet geslaagd of heeft dit nagelaten. Volgens opposant zijn er niet meer dan vage aanwijzingen van eventueel boedelactief en bestaat het vermoeden dat geopposeerde het faillissement heeft aangevraagd vanuit persoonlijke motieven. Uit de bij opposant bekende stukken blijkt dat geopposeerde een slechte verstandhouding met gefailleerde had, voortkomend uit de voortdurende tegenwerking door gefailleerde bij de afwikkeling van het faillissement van [naam bedrijf] B.V. Er is na faillietverklaring van gefailleerde geen aanwijsbaar actief gevonden en het zal de curator, gelet op de ervaringen van geopposeerde met de persoon van gefailleerde, veel tijd en moeite kosten om de vage mededelingen van geopposeerde over eventueel verhaal bij gefailleerde te kunnen verifiëren. Nu geopposeerde, met een vordering die ruim 99% van de totale schuldenlast van gefailleerde beslaat, de enige echt belanghebbende bij een nader verhaalsonderzoek is maar niet bereid is daarvoor een boedelbijdrage aan opposant te betalen, levert de faillissementsaanvraag door geopposeerde misbruik van bevoegdheid op in de zin van artikel 3:13 BW. Het is het zinloos om dit faillissement in stand te houden. Aldus opposant. Opposant ziet zich hierbij gesteund door de uitspraak van de Hoge Raad (HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3636), welk arrest volgens opposant ruimte laat voor een overeenkomstige toepassing op faillissementen van natuurlijk personen die op verzoek van een schuldeiser zijn uitgesproken.

Ter zitting is namens geopposeerde het volgende aangevoerd. De stellingen van opposant en haar taakopvatting druisen in tegen het systeem van de Faillissementswet. Wanneer deze stellingen gevolgd zouden worden, zou het faillissement van een natuurlijk persoon nooit kunnen worden uitgesproken op het moment dat er geen actief is in een faillissement. Er bestaan geen twijfels over het feit dat gefailleerde verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Opposant wenst alleen te acteren in het betreffende faillissement als er actief aanwezig is of wanneer geopposeerde een voorschot van € 10.000,00 zou voldoen, zoals door opposant verzocht. Dit druist in tegen de wettelijke verplichting van de curator om voldoende onderzoek te doen en inspanningen te verrichten gericht op het behalen van een positief resultaat voor de gezamenlijke schuldeisers.

Geopposeerde betwist dat hij misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door het aanvragen van het faillissement van gefailleerde. Aannemelijk is dat gefailleerde wel beschikt over voor verhaal vatbaar actief en opposant heeft geen wetenschap van het ontbreken van vermogensbestanddelen. Gefailleerde heeft consequent geweigerd om geopposeerde volledig inzicht te verschaffen in zijn inkomen en vermogen.

Geopposeerde vermoedt dat gefailleerde vermogensbestanddelen buiten het zicht van de boedel wenst te houden, onder andere door zijn GBA-inschrijving te wijzigen om daarmee beslag op zijn inboedel te voorkomen, hetgeen gefailleerde ook aan geopposeerde heeft bevestigd. De GBA-wijziging vond plaats een dag nadat de uitspraak, waarbij gefailleerde werd veroordeeld tot betaling aan geopposeerde van een bedrag van ruim € 1,7 miljoen uit hoofde van onrechtmatig handelen, aan gefailleerde werd betekend. Bovendien neemt gefailleerde leugenachtige stellingen in. Geopposeerde heeft in zijn verweer uiteen gezet dat er verschillende aanwijzingen zijn die zouden kunnen leiden tot verhaal bij gefailleerde. Zo is gefailleerde mogelijk gerechtigd tot (een deel van) de woning die op naam staat van zijn echtgenote, heeft hij mogelijk een vordering op [naam bedrijf] B.V. van welke vennootschap gefailleerde tot enkele dagen voor zijn faillissement werd uitgesproken statutair bestuurder was en houdt gefailleerde mogelijk aandelen in United Troika B.V., waarvan zijn echtgenote statutair bestuurder is. Deze aanwijzingen behoeven nader onderzoek, waarbij opposant verdergaande bevoegdheden heeft dan geopposeerde. Zo heeft geopposeerde (onder meer) niet de mogelijkheid om op grond van artikel 66 en 105 Fw. informatie te vergaren over vermogensbestanddelen van gefailleerde, ontbreekt de mogelijkheid tot het instellen van een postblokkade of de faillissementspauliana ex artikel 42 Fw. Geopposeerde komt tot de conclusie dat er geen onevenredigheid bestaat tussen het belang van geopposeerde om het faillissement aan te vragen en het belang van opposant om verschoond te blijven van niet-verhaalbare kosten. Bovendien heeft gefailleerde meer schuldeisers die ook recht en belang hebben bij het faillissement van gefailleerde. Het is geopposeerde bekend dat gefailleerde in ieder geval nog drie schuldeisers heeft, waarvan er twee hun vordering bij de curator hebben ingediend.

Niet is gebleken dat opposant met de nodige grondigheid een onderzoek heeft ingesteld naar de vraag of er te executeren vermogen is of te verwachten valt, waarmee allerminst vast staat dat er geen voor verhaal vatbaar actief is. Indien bij het verrichten van nader onderzoek alsnog blijkt dat er onvoldoende middelen zijn om de boedelkosten te dragen, kan het faillissement worden voorgedragen voor opheffing ex artikel 16 Fw.

Het arrest waar opposant naar verwijst in haar verzoek is niet van toepassing op de onderhavige situatie omdat de Hoge Raad zich in zijn uitspraak beperkt tot de situatie van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring. Het faillissement van gefailleerde betreft een faillissement van een natuurlijk persoon, aangevraagd door een schuldeiser. Ook is er gezien het bovenstaande geen sprake van dat er in dit faillissement evident geen enkel uitzicht bestaat op activa. Om deze reden heeft opposant niet te gelden als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw en is opposant niet-ontvankelijk in haar verzoek.

Geopposeerde verzoekt de rechtbank om het verzet ongegrond te verklaren en opposant als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de proceskosten.

Artikel 10 lid 1 Fw geeft schuldeisers en belanghebbenden de bevoegdheid om verzet in te stellen tegen een faillietverklaring. De vraag is of de curator in deze situatie als belanghebbende kan worden aangemerkt.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) volgt dat een curator (uit eigen hoofde) als belanghebbende in de zin van genoemd artikel 10 Fw kan worden aangemerkt, indien het verzet wordt gedaan op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn. Hoewel de Hoge Raad zich in dit arrest heeft beperkt tot gevallen waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon dat op eigen aangifte is uitgesproken (r.o. 4.2.2.), sluit het arrest niet uit dat de curator tevens belang kan hebben bij een verzet tegen een faillissement van een natuurlijk persoon waar geen actief is of is te verwachten. Het lijdt geen twijfel dat een curator in zijn belang kán worden geschaad indien hij is benoemd in een faillissement van een natuurlijk persoon waarbij hij kosten zal moeten maken waarvan op voorhand vast staat dat deze niet uit de boedel kunnen worden voldaan.

Nu het verzoekschrift ook tijdig is ingediend, kan de curator in haar verzet worden ontvangen.

Uit genoemd arrest van de Hoge Raad kan verder worden afgeleid dat een verzet slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking komt, indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Vooropgesteld wordt dat het de (primaire) taak van de curator is om met de nodige grondigheid een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van (te verwachten) vermogen van gefailleerde. Het komt de rechtbank voor dat curatoren veelal niet in staat zullen zijn om binnen de zeer korte verzettermijn (14 dagen) een dergelijk onderzoek te kunnen verrichten naar de aanwezigheid van vermogen én (mede) op basis daarvan te kunnen concluderen dat er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd. Op het moment waarop opposant het verzet instelde, kon hier naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval niet van worden gesproken. Uit het door opposant overgelegde urenoverzicht blijkt bovendien dat er in de periode tot de instelling van het verzet slechts circa 10 uren zijn besteed aan dit faillissement. Weliswaar heeft zij in de periode daarna nog aanvullend onderzoek gedaan, maar los nog van de vraag of hiermee het onderzoek als voldoende grondig kan worden beschouwd, is het in stadium nog te vroeg om de conclusie van opposant te kunnen onderschrijven dat er op basis daarvan geen enkele aanleiding bestaat om te verwachten dat er activa zullen worden gegenereerd. Bovendien heeft opposant verschillende mogelijkheden om actief te kunnen achterhalen, onbenut gelaten. Zo valt bijvoorbeeld te denken aan een aanvullende postblokkade op het feitelijke woonadres van gefailleerde en een verhoor van gefailleerde én diens echtgenote, al dan niet ten overstaan van de rechter-commissaris.

Overigens heeft opposant ter zitting desgevraagd erkend dat het goed kan zijn dat gefailleerde nog activa bezit, maar dat zij verwacht dat gefailleerde niet vrijwillig aan de afwikkeling van zijn faillissement zal medewerken waardoor het onevenredig veel tijd, moeite en kosten zal kosten om dat actief te achterhalen. Voor zover dat al juist zou zijn, is dat geen grond om het tegen dit faillissement ingestelde verzet gegrond te verklaren. Het behoort tot de taak van de curator om ook in die lastige gevallen een grondig onderzoek te doen naar vermogensbestanddelen van gefailleerde en dit niet slechts te doen indien de faillissementsaanvrager daarvoor een boedelbijdrage betaalt dan wel een kostengarantie verstrekt. Voor een dergelijke verplichting bestaat (nog) geen grond in de wet.

Het voorgaande wordt niet anders wanneer de aanvrager de grootste schuldeiser is. Hierbij merkt de rechtbank nog op dat niet valt uit te sluiten dat er zich nog meer schuldeisers zullen aandienen, gelet op de zeer korte duur van het onderhavige faillissement. Dat geopposeerde een curator is, leidt evenmin tot een ander oordeel. Hij heeft ten opzichte van gefailleerde niet dezelfde middelen tot zijn beschikking (gehad) om vermogen van gefailleerde te achterhalen als opposant.

Vanzelfsprekend zitten grenzen aan de reikwijdte van het door de curator te verrichten onderzoek in het geval van een (nagenoeg) lege boedel, maar het is, zolang de wetgever niet heeft voorzien in enige vorm van financiering van de curator ter uitoefening van zijn publieke taak, dan aan de curator om in overleg met de rechter-commissaris te bespreken of en wanneer zo’n faillissement kan worden voorgedragen voor opheffing bij gebrek aan baten.

De stelling van opposant dat geopposeerde weet dat er geen enkel actief te verwachten is en dat hij de faillissementsaanvraag heeft ingediend uit persoonlijke motieven, is door geopposeerde betwist en door opposant niet nader onderbouwd. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geopposeerde met de faillissementsaanvraag geen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt. Het verzet wordt ongegrond verklaard.

De rechtbank:

verklaart het verzet ongegrond.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op

15 april 2016.