3.4.4 De derde cumulatieve voorwaarde: een fair balance

Het slotstuk van het toetsingsschema van artikel 1 Eerste Protocol betreft de vraag of een redelijk evenwicht (fair balance) bestaat tussen de legitieme doelstelling van algemeen belang die door de staat met de inmengende maatregel wordt nagestreefd en de inbreuk die die inmenging maakt op het individuele belang van de betrokken eigenaar. Deze proportionaliteitstoets volgt niet uit de tekst van artikel 1 Eerste Protocol, maar volgens het EHRM is “the search for this balance […] inherent in the whole of the Convention and is also reflected in the structure of Article 1 (P1-1)”.1 Een maatregel is in elk geval niet proportioneel als deze leidt tot een individual and excessive burden voor de betrokkene.2 In dat geval weegt het profijt dat de samenleving als geheel heeft van de maatregel niet op tegen het nadeel dat de individu ervan ondervindt. De fair balance-toets vergt een beoordeling van alle omstandigheden van het geval,3 waarbij het EHRM zich niet laat leiden door formaliteiten, maar de materiële werkelijkheid zal beoordelen:

In het algemeen kan worden gezegd dat hoe ernstiger de inbreuk op het eigendomsrecht is, des te eerder het EHRM zal aannemen dat de fair balance is geschonden.5 Dat betekent dat niet iedere aantasting van het eigendomsrecht ernstig genoeg om tot een verstoring van de fair balance en dus een schending van artikel 1 Eerste Protocol te leiden. De meest ingrijpende inbreuk op het eigendomsrecht is de ontneming van eigendom. Een dergelijke inbreuk kan in beginsel alleen worden gerechtvaardigd als de Staat een schadevergoeding betaalt.6 Vergoeding van de marktwaarde is niet altijd nodig; als het algemeen belang daarom vraagt kan onder omstandigheden een lagere vergoeding worden betaald.7 Ook bij het bepalen van de waarde van het onteigende kent het EHRM een ruime beoordelingsvrijheid toe aan de Staat. Hij zal uitgaan van de juistheid van de door de overheid getaxeerde waarde, tenzij sprake is van een evident tegenstrijdige taxatie.8 Wanneer een eigendomsregulering of een overige genotsbeperking wordt getoetst, is het ontbreken van schadevergoeding op zichzelf geen reden om de fair balance verstoord te achten. Ware het anders, belastingheffing zou niet mogelijk zijn.

Als een maatregel die het eigendomsrecht aantast niet is omlijst met voldoende procedurele waarborgen, kan dat ook een aanwijzing opleveren dat er geen sprake is van een fair balance. Het (geheel) ontbreken van toegang tot de rechter bij een inbreuk op het eigendom is voor het EHRM echter aanleiding om te oordelen dat de maatregel niet lawful is, zodat de inbreuk reeds daarom in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol. Voorts kan ook in het kader van de fair balance toets van belang zijn of een maatregel voorzienbaar was voor de betrokkene. In de zaak Hentrich v. France, over de arbitraire uitoefening door de Franse fiscus van zijn voorkeursrecht bij verkoop van onroerende goed voor een te lage prijs, was voor de partijen bij een koop en verkoop niet te voorzien in welke gevallen de Franse fiscus zou gebruikmaken van deze bevoegdheid tot overnemen van de onroerende zaak voor de overeengekomen prijs. Het EHRM woog het gebrek aan voorzienbaarheid mee bij zijn oordeel dat sprake was van een individual and excessive burden en dus een schending van artikel 1 Eerste Protocol.9 Boven bleek dat voorzienbaarheid ook een factor is die mede de lawfulness van een maatregel bepaalt. In welke gevallen het EHRM de voorzienbaarheid beoordeelt in het kader van de eis van lawfulness en in welke gevallen bij de beoordeling van de fair balance valt niet op te maken uit de jurisprudentie.

Het EHRM zal over het algemeen minder snel tot het oordeel komen dat sprake is een disproportionele inbreuk op het eigendomsrecht als de belanghebbende is betrokken bij activiteiten die een inherent risico op verlies van eigendom in zich herbergen en als de belanghebbende zich daarvan bewust moet zijn.10 In dat geval had het op de weg gelegen van degene die dergelijke risicovolle activiteiten ontplooit om rekening te houden met mogelijk overheidshandelen en maatregelen te nemen om dat risico te beperken. Als het eigendomsbeperkende risico zich dan toch manifesteert, is het EHRM niet snel genegen om een individual and excessive burden aan te nemen.11

De omstandigheid dat hetzelfde doel kan worden bereikt met een minder vergaande inbreuk op het eigendomsrecht, kan bijdragen aan het oordeel dat er geen fair balance is.12 Aanvankelijk wilde het EHRM nog niet weten van deze benadering, die de theorie van de ‘minder restrictieve alternatieve oplossing’ wordt genoemd.13 In Mellacher and others v. Austria14 overwoog het EHRM nog dat: “The possible existence of alternative solutions does not in itself render the contested legislation unjustified. Provided that the legislature remains within the bounds of its margin of appreciation, it is not for the Court to say whether the legislation represented the best solution for dealing with the problem or whether the legislative discretion should have been exercised in another way.” In de eerder genoemde zaak Hentrich achtte het EHRM het echter wel van belang dat de Staat over minder vergaande alternatieven beschikte om zijn doel (in dat geval de bestrijding van belastingontwijking) te bereiken.15 Ook in het boven (par. 3.4.2) genoemde arrest Capital bank AD achtte het EHRM van belang dat minder ver gaande mogelijkheden bestonden dan intrekking van de bankvergunning, maar dit was in het kader van de beoordeling van de lawfulness. De beschikbaarheid van een voor de belanghebbende minder belastend alternatief werd ook van belang geacht in het arrest Rousk v. Sweden.16 De Zweedse fiscus liet beslag leggen op de woning van de belastingschuldige om uit de verkoopopbrengst ervan belastingschulden van ongeveer € 750 te kunnen innen. Het EHRM kwam tot het oordeel dat sprake was van een individual and excessive burden en achtte daarvoor onder meer van belang dat de belastingadministratie zich in plaats van op de woning ook op andere vermogensbestanddelen van de belanghebbende had kunnen verhalen, zoals bijvoorbeeld een auto.17

Bij de beoordeling van de proportionaliteit van een inbreuk op het eigendomsrecht hecht het EHRM er verder belang aan dat de overheid heeft gehandeld in overeenstemming met het principe van ‘good governance’. Dit betekent volgens het EHRM dat “the public authorities must act in good time and in an appropriate and above all consistent manner”.18 In het bijzonder is van belang dat: “the public authorities […] put in place internal procedures which enhance the transparency and clarity of their operations, minimise the risk of mistakes (…) and foster legal certainty in civil transactions affecting property interests (…). Het principe van ‘good governance’ brengt verder mee dat fouten van de overheid voor diens rekening komen.19 Verder vormt door de overheid gecreëerde (rechts)onzekerheid een factor waarmee rekening moet worden gehouden bij de beoordeling van de proportionaliteit.20 Een lange periode van rechtsonzekerheid als gevolg van (de afwezigheid van) handelen van de staat kan ertoe leiden dat er geen fair balance is. Te traag overheidshandelen deed zich voor in Immobiliare Saffi v. Italy.21 In deze zaak startte een verhuurder in 1983 een procedure om het huurcontract van een appartement te beëindigen. Dit bleek op basis van de Italiaanse wetgeving niet eenvoudig: pas na de dood van de huurder in 1996 kreeg de verhuurder het appartement terug. Het EHRM achtte onder meer van belang dat de verhuurder lange tijd in onzekerheid verkeerde over zijn claim en dat er geen mogelijkheid bestond om bij de rechter compensatie te vragen voor de lange wachttijd.