De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/10.5:10.5 In welke gevallen kan worden afgeweken van dwingend recht?

De (onmiddellijke) voorzieningen van de enquêteprocedure (IVOR nr. 105) 2017/10.5

10.5 In welke gevallen kan worden afgeweken van dwingend recht?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Indien enkel kan worden afgeweken van dwingend recht in de gevallen die bestreken worden door art. 2:8 lid 2 BW, is ook duidelijk in welke gevallen dat kan.

Uit de tekst van art. 2:8 lid 2 BW blijkt dat de derogerende werking enkel aan de orde is in het geval dat een regel ‘in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ is. Reeds daaruit volgt dat van geval tot geval zal moeten worden bezien of er wel voldoende aanleiding is om dwingend recht opzij te zetten.

Uit het feit dat art. 2:8 lid 2 BW uitsluitend kan worden gebruikt om onaanvaardbare rechtsgevolgen tegen te gaan, blijkt reeds dat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met terughoudendheid dient te worden toegepast. Dat geldt in het bijzonder als afgeweken wordt van wettelijke regels.1 Eén van de rechtsbeginselen die bepalend zijn bij de vaststelling wat redelijkheid en billijkheid vereisen, is het rechtszekerheidsbeginsel. Ook de door het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid noopt tot terughoudendheid bij het afwijken van dwingend recht, zeker als ook de belangen van derden in het geding zijn.2 Voor afwijking van regels van de openbare orde biedt art. 2:8 lid 2 BW geen grondslag, omdat het toepassen daarvan niet tot onaanvaardbare gevolgen kan leiden.3

Eén van de redenen waarom de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zo terughoudend moet worden toegepast, is het feit dat deze nu juist mede wordt ingekleurd door de uit de wet blijkende rechtsbeginselen en -overtuigingen.4 Daarin schuilt echter ook een zekere flexibiliteit, zoals blijkt uit de volgende voorbeelden.

In de casus van Versatel II-beschikking5 zou onverkorte toepassing van de regel waarvan werd afgeweken indruisen tegen de ratio van die regel. De ondernemingskamer stuitte op de situatie dat sprake was van belangenver-strengeling tussen het bestuur van de vennootschap en de meerderheidsaandeelhouder, maar een dwingendrechtelijke bepaling (art. 2:146 (oud) BW) voor dat geval voorschreef dat juist de aandeelhoudersvergadering (lees: de meerderheidsaandeelhouder) kon bepalen hoe hiermee zou worden omgegaan. Dat probleem lost zich echter op als rekening gehouden wordt met het feit dat art. 2:146 (oud) BW de bescherming van het belang van de ven-nootschap beoogt6 en – gegeven de invulling die de ondernemingskamer daaraan gaf – het juist niet in het belang van de vennootschap was dat zij jegens de meerderheidsaandeelhouder werd vertegenwoordigd door functionarissen die benoemd waren door diezelfde meerderheidsaandeelhouder. Er is dan immers veel te zeggen voor het standpunt dat onverkorte toepassing van art. 2:146 (oud) BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Een tweede voorbeeld: Storm en Blanco Fernandez achten de veelvuldig getroffen voorziening dat een door de ondernemingskamer benoemde functionaris een doorslaggevende stem heeft in de aandeelhoudersvergadering strijdig met de dwingendrechtelijke bepaling van art. 2:228 lid 1 BW (al vinden zij wel dat de ondernemingskamer een dergelijke voorziening moet kunnen treffen).7 Het komt mij voor dat de bescherming van art. 2:228 lid 1 BW zijn grens vindt daar waar deze bescherming ontaardt in een systematische impasse in de besluitvorming (door een andere oorzaak dan dat een partij steeds onaanvaardbare voorstellen agendeert). De bevoegdheden van een aandeelhouder passen in een systeem van checks en balances, dat de doelmatigheid van vennootschappen bevordert.8 Er valt veel te zeggen voor de stelling dat in geval van een dergelijke impasse onverkorte toepassing van art. 2:228 lid 1 BW onaanvaardbaar is.9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.