HR, 27-09-2024, nr. 21/04781
21/04781
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
27-09-2024
- Zaaknummer
21/04781
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2024:1248, Uitspraak, Hoge Raad, 27‑09‑2024; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2022:732
In cassatie op: ECLI:NL:GHARL:2021:9553
Beroepschrift, Hoge Raad, 27‑09‑2024
ECLI:NL:PHR:2022:732, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 02‑08‑2022
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2024:1248
- Vindplaatsen
NDFR Nieuws 2024/1580
Viditax (FutD), 27-9-2024
FutD 2024-2034
NTFR 2024/1549 met annotatie van mr. dr. B.F.M. Coebergh
V-N 2024/42.4 met annotatie van Redactie
NLF 2024/2226 met annotatie van Arne de Beer
NTFR 2022/3215 met annotatie van mr. dr. B.F.M. Coebergh
V-N 2022/39.3 met annotatie van Redactie
NLF 2022/1799 met annotatie van Arne de Beer
Uitspraak 27‑09‑2024
Inhoudsindicatie
Inkomstenbelasting; art. 3.12 Wet IB 2001; landbouwvrijstelling; totaalwinst; erfpachtfinanciering; mocht erfpachttransactie voor berekening jaarwinst worden verwerkt volgens methode van HR 10 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1866 (Fagoed)? Komt waardeverandering grond tot uiting in vermogen belanghebbende?
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 21/04781
Datum 27 september 2024
ARREST
in de zaak van
[X] (hierna: belanghebbende)
tegen
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 oktober 2021, nr. 20/006501., op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland (nr. LEE 17/1734) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2008 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende, vertegenwoordigd door A. Verduijn, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
Op 2 augustus 2022 heeft Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.2.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1
Belanghebbende dreef van 1 januari 1975 tot 24 december 2008 een akkerbouwonderneming in de vorm van een eenmanszaak.
2.2
Bij akte van levering van 28 augustus 1998 heeft belanghebbende een door hem gepacht perceel van 47.79.79 hectare cultuurgrond in eigendom verkregen. Hij behaalde daarmee een voordeel van fl. 1.476.955 (€ 670.213; hierna: het pachtersvoordeel), dat bestond uit het verschil tussen de betaalde koopsom van fl. 1.677.706 (€ 761.310) en de waarde in vrij opleverbare staat van fl. 3.154.661 (€ 1.431.523).
2.3
Ter financiering van deze aankoop heeft belanghebbende op 28 augustus 1998 bij akte van levering en van uitgifte van erfpacht de eigendom van het perceel cultuurgrond (hierna: de grond) overgedragen aan een verzekeringsmaatschappij, onder gelijktijdige vestiging van een tijdelijk erfpacht ten gunste van hemzelf voor de duur van veertig jaar. De koopsom voor de blote eigendom bedroeg fl. 37.500 per hectare, in totaal fl. 1.792.421,25 (€ 813.365). De erfpachtcanon van fl. 59.030,41 per jaar werd jaarlijks geïndexeerd overeenkomstig de door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde consumentenprijsindex werknemers laag (hierna: de cpi).
2.4
In de akte van levering en van uitgifte van erfpacht is bepaald dat de erfpachter na ommekomst van de erfpachttermijn het recht heeft de blote eigendom van de grond terug te kopen tegen, kort gezegd, de op basis van de cpi geïndexeerde, door de verzekeringsmaatschappij betaalde koopsom of, als dat bedrag de vrije waarde van de grond overtreft, tegen deze vrije waarde maar minimaal tegen de oorspronkelijke door de verzekeringsmaatschappij betaalde koopsom.
2.5
Eveneens op 28 augustus 1998 hebben de verzekeringsmaatschappij als grondeigenaar en belanghebbende als erfpachter in een onderhandse akte onder meer vastgelegd dat gedurende de eerste twaalf jaar van de erfpachttermijn (i) belanghebbende op elk door hem gewenst moment bevoegd is het erfpachtrecht te koop aan te bieden aan de verzekeringsmaatschappij, en (ii) belanghebbende en de verzekeringsmaatschappij kunnen besluiten de gehele onroerende zaak te verkopen aan een ander. In beide gevallen wordt de waarde van het erfpachtrecht bepaald op de vrije waarde van de grond ten tijde van de verkoop minus een bedrag van fl. 37.500 per hectare, en wordt die vrije waarde voor het meerdere door belanghebbende en de verzekeringsmaatschappij bij helfte gedeeld.
2.6
Belanghebbende heeft in 1998 de vervreemding van de blote eigendom van de grond aan de verzekeringsmaatschappij in de fiscale jaarrekening van zijn onderneming verwerkt op de wijze die is omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1866 (hierna: het Fagoed-arrest, respectievelijk de Fagoed-methode).Voor belanghebbende hield dat in dat hij (i) de volledige eigendom van de grond, tegen de oorspronkelijke boekwaarde, op de actiefzijde van de balans heeft opgenomen, (ii) de van de verzekeringsmaatschappij ontvangen koopsom als geldlening die jaarlijks op basis van de cpi wordt geïndexeerd (hierna: de geïndexeerde geldlening), heeft opgenomen op de passiefzijde van de balans, en (iii) jaarlijks bedragen ter grootte van de indexatie ten laste van de winst heeft gebracht. De geïndexeerde geldlening beliep € 813.365 bij het aangaan van de financiering.
2.7
In december 2001 heeft belanghebbende van de verzekeringsmaatschappij de blote eigendom verkregen van circa 5 hectare van de grond voor een prijs van fl. 712.500 (€ 323.318).
2.8
Op 24 december 2008 hebben de verzekeringsmaatschappij en belanghebbende gezamenlijk de blote eigendom en het recht van erfpacht van het resterende deel (groot 42.66.03 hectare) van de grond aan een derde geleverd. Overeenkomstig de hiervoor in 2.5 bedoelde onderhandse akte is van de totale koopsom van € 3.308.500 een bedrag van € 1.943.525 toegekomen aan de verzekeringsmaatschappij en een bedrag van € 1.364.975 aan belanghebbende. Daarnaast heeft belanghebbende de hiervoor in 2.7 bedoelde circa 5 hectare grond aan dezelfde derde geleverd voor een bedrag van € 385.000.
2.9
Op het moment van de hiervoor in 2.8 bedoelde gezamenlijke verkoop in 2008 van de blote eigendom en het recht van erfpacht van de grond stond de geïndexeerde geldlening op de balans voor een bedrag van € 888.819. Ter zake van de oorspronkelijke hoofdsom van die 42.66.03 hectare, van € 725.940, heeft belanghebbende, uit hoofde van indexatie, tussen 28 augustus 1998 en 24 december 2008 een bedrag van € 162.879 ten laste van het fiscale resultaat gebracht.
2.10
Met de levering van (het erfpachtrecht van) de grond aan de derde heeft belanghebbende zijn akkerbouwonderneming gestaakt.
2.11
De Inspecteur is bij het opleggen van de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2008 op diverse punten afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangifte. Hij heeft het bedrag van de door belanghebbende met de hiervoor in 2.8 vermelde transacties behaalde boekwinst dat is vrijgesteld onder de landbouwvrijstelling, lager vastgesteld.Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 791.059. De hoogte van de landbouwvrijstelling als bedoeld in artikel 3.12 Wet IB 2001 (hierna: de landbouwvrijstelling) is daarbij vastgesteld op € 1.115.145.
3. De oordelen van het Hof
3.1
Voor het Hof was in geschil of het belastbare inkomen uit werk en woning bij uitspraak op bezwaar op de juiste hoogte is vastgesteld. Meer in het bijzonder ging het geschil over de hoogte van de landbouwvrijstelling.
3.2.1
Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem na de transactie in 1998 het volledige belang bij de waardeontwikkeling van de grond aanging, zodat hij niet de economische eigendom daarvan bezat. Uit de bepalingen van de onderhandse akte volgt dat de verzekeringsmaatschappij bij verkoop aan een derde de (afgesproken) waarde van de blote eigendom toekomt. In de akte van levering van 24 december 2008 is overeenkomstig deze bepalingen bepaald dat ter zake van de levering van de (42.66.03 hectare) cultuurgrond een bedrag van € 1.943.525 van de totale verkoopprijs aan de verzekeringsmaatschappij toekomt. Dit bedrag is ook rechtstreeks door de koper (via de derdenrekening van de notaris) aan de verzekeringsmaatschappij overgemaakt, zodat volgens het Hof geen sprake is van de door belanghebbende gestelde doorbetaling aan de verzekeringsmaatschappij van aan hem, belanghebbende, toekomende meerwaarde. Reeds om deze reden heeft het Hof belanghebbende niet gevolgd in zijn stelling dat hij een bedrag van € 1.054.706 als financieringslast ten laste van de winst mag brengen.
3.2.2
Daarnaast heeft belanghebbende volgens het Hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie kunnen leiden dat de hier aan de orde zijnde situatie overeenkomt met die waarin een geïndexeerde lening zou zijn aangegaan. Door de verkoop van het erfpachtrecht door belanghebbende in 2008 is van een mogelijke terugkeer van de grond in de onderneming van belanghebbende na ommekomst van de erfpachttermijn geen sprake meer. Evenmin is ter zake van het recht op terugkoop in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen. De Inspecteur heeft daarom ook terecht niet de landbouwvrijstelling toegepast op het bedrag van de indexatie van de koopsom (€ 162.879) dat belanghebbende in het verleden in aftrek heeft gebracht, en terecht dat bedrag aangemerkt als aan de verzekeringsmaatschappij toekomende waardestijging, aldus het Hof.
3.2.3
Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende het in 1998 behaalde pachtersvoordeel in het onderhavige jaar volledig heeft gerealiseerd, aangezien de boekwinst die belanghebbende heeft behaald bij de verkoop in 2008, uitgaat boven het pachtersvoordeel. Naar het oordeel van het Hof brengt de in de onderhandse akte afgesproken verdeling van de opbrengst bij gezamenlijke verkoop door belanghebbende en de verzekeringsmaatschappij aan een derde niet mee dat belanghebbende de helft van het pachtersvoordeel aan de verzekeringsmaatschappij heeft overgedragen.
4. Beoordeling van de middelen
4.1
Middel I is gericht tegen de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof. Het middel voert met een beroep op het Fagoed-arrest aan dat belanghebbende in juridisch-feitelijke zin samen met de verzekeringsmaatschappij de (volle) eigendom van de grond heeft verkocht aan een derde, maar in economisch-feitelijke zin de boekwinst op de economische eigendom heeft genomen, en dat die winst gedeeltelijk is vrijgesteld onder de landbouwvrijstelling. Volgens het middel mag hetgeen aan de verzekeringsmaatschappij toekwam ingevolge de afspraken uit de onderhandse akte, worden verwerkt als afwikkeling van de geïndexeerde lening. Dat laatste resulteert er volgens het middel in dat hetgeen meer aan de verzekeringsmaatschappij toekomt dan de (stand van de) geïndexeerde lening, een extra financieringslast is (vergelijkbaar met boeterente) die als zodanig, naast de al eerder in aanmerking genomen indexaties, op de winst in mindering komt.
4.2
Bij de beoordeling van middel I stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
4.2.1
In rechtsoverweging 3.7 van het Fagoed-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de belastingplichtige die een landbouwbedrijf als bedoeld in (thans) artikel 3.12 Wet IB 2001 uitoefent (hierna: de ondernemer), niet in strijd handelt met goed koopmansgebruik wanneer hij na de verkoop van landbouwgrond onder voorbehoud van een recht van erfpacht en met vestiging van een terugkooprecht (hierna: de erfpachttransactie), de Fagoed-methode toepast, mits het economische belang bij die grond voor een groot deel bij de ondernemer blijft berusten. Dat is volgens het Fagoed-arrest het geval indien mag worden aangenomen dat het verkregen terugkooprecht zijn waarde zal behouden en de blote eigendom van de grond in het vermogen van die ondernemer zal terugkeren tegen betaling van het van de koper/erfpachtfinancier ontvangen bedrag nadat daarop de overeengekomen indexatie is toegepast, dan wel, indien dit is overeengekomen, van een bedrag gelijk aan de vrije waarde van de grond op het moment van de terugkoop als die lager is dan de geïndexeerde koopsom, of van een bedrag gelijk aan de oorspronkelijke koopsom als die hoger is dan die vrije waarde. Die situaties komen zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat de erfpachttransactie ook als zodanig, dus als erfpachtfinanciering, in de fiscale jaarwinstberekening mag worden verwerkt.
4.2.2
In het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft gewezen in de zaak met nummer 23/02134, ECLI:NL:HR:2024:1157, is daaraan in rechtsoverweging 4.3.3 toegevoegd dat een overeengekomen verhoging van de geïndexeerde koopsom bij tussentijdse terugkoop van de blote eigendom van de grond niet in de weg staat aan toepassing van de Fagoed-methode, indien die verhoging door de ondernemer aan de erfpachtfinancier is verschuldigd vanwege het voortijdig afwikkelen van de erfpachtfinanciering. Een dergelijke verhoging is vergelijkbaar met te betalen boeterente en heeft, evenals de indexatie van de koopsom, het karakter van een financieringslast. Zij doet daarmee geen afbreuk aan de vergelijkbaarheid van de situatie met een geïndexeerde geldlening.
4.3
Verder is in rechtsoverweging 4.3.4 van het hiervoor in 4.2.2 vermelde arrest geoordeeld dat in gevallen waarin het de ondernemer is toegestaan de erfpachttransactie volgens de Fagoed-methode voor de jaarwinstbepaling als geïndexeerde geldleningovereenkomst in aanmerking te nemen, en hij deze ook als zodanig heeft verwerkt, die verwerking ook voor de berekening van de totaalwinst wordt gevolgd. In een dergelijke situatie komt de waardestijging van de grond immers geheel – dus ook tot het bedrag van de indexatie van de koopsom en het bedrag van een eventuele verhoging van de koopsom vanwege het voortijdig afwikkelen van de erfpachtfinanciering – in het vermogen van de ondernemer tot uiting. Dat brengt mee dat in zo’n geval de landbouwvrijstelling van toepassing is op de gehele boekwinst die de ondernemer na terugkoop van de blote eigendom van de grond behaalt, voor zover ook overigens aan de voorwaarden voor toepassing van die vrijstelling wordt voldaan.
4.4
Anders dan waarvan middel I uitgaat, is het hier aan de orde zijnde geval niet vergelijkbaar met de hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2 bedoelde situaties. In de onderhandse akte is de mogelijkheid opgenomen om tussentijds, gedurende de eerste twaalf jaar van de looptijd van de erfpachtovereenkomst, het recht van erfpacht te verkopen aan de verzekeringsmaatschappij dan wel aan een derde, onder gelijktijdige verkoop aan deze derde door de verzekeringsmaatschappij van de blote eigendom van de grond, waarbij de koopprijs en de verdeling daarvan op de hiervoor in 2.5 vermelde wijze zijn bepaald. Ter zitting van de Rechtbank heeft belanghebbende verklaard dat de onderhandse akte tot doel had hem de mogelijkheid te geven zijn onderneming gedurende die eerste twaalf jaar te beëindigen. Die optie had hij nodig omdat in 1998 nog onzeker was of zijn zoon te zijner tijd de onderneming zou voortzetten.Vanwege deze in de onderhandse akte opgenomen tussentijdse afwikkelingsmogelijkheid kan, anders dan in de situatie van het Fagoed-arrest, niet worden aangenomen dat het in de akte van levering en van uitgifte van erfpacht toegekende recht om de blote eigendom van de grond na afloop van de erfpachttermijn terug te kopen, zijn waarde zal behouden en dat die blote eigendom in het vermogen van belanghebbende zal terugkeren tegen betaling van, kort gezegd, het bedrag van de geïndexeerde koopsom. Dit brengt mee dat het economische belang bij de grond in onvoldoende mate bij belanghebbende is blijven berusten om te kunnen oordelen dat zijn situatie zozeer overeenkomt met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat de erfpachttransactie als erfpachtfinanciering in de fiscale jaarwinstberekening mag worden verwerkt. Belanghebbende heeft de vervreemding van de blote eigendom van de grond aan de verzekeringsmaatschappij dus ten onrechte vanaf 1998 in de fiscale jaarrekening van zijn onderneming verwerkt volgens de Fagoed-methode.
4.5
Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, volgt dat in dit geval de indexatie van de koopsom niet kan worden gezien als een financieringslast. Dat brengt mee dat de waardestijging van de grond tot het bedrag ter grootte van de indexatie van de koopsom niet in belanghebbendes vermogen tot uiting is gekomen. Het Hof heeft dus terecht geoordeeld dat de landbouwvrijstelling in zoverre niet van toepassing is op de door belanghebbende behaalde boekwinst.Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen, volgt voorts dat het in 2008 ingevolge de onderhandse akte aan de verzekeringsmaatschappij toekomende bedrag voor zover dat de stand van de geïndexeerde geldlening overtreft, niet kan worden gezien als een door belanghebbende verschuldigd bedrag vanwege het voortijdig afwikkelen van de erfpachtfinanciering. Tot dat bedrag is de waardestijging van de grond dus evenmin in belanghebbendes vermogen tot uiting gekomen. Het Hof heeft daarom eveneens terecht geoordeeld dat de landbouwvrijstelling ook in zoverre niet van toepassing is op de door belanghebbende behaalde boekwinst.Middel I faalt.
4.6
De Hoge Raad heeft ook de klachten van middel II tegen het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4.7
Opmerking verdient dat bij deze stand van zaken tussen partijen niet in geschil is dat de aanslag, zoals die luidt na de uitspraak op bezwaar, niet te hoog is vastgesteld.
5. Proceskosten
De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
6. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier J.A.J. Lafleur, en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2024.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 27‑09‑2024
Beroepschrift 27‑09‑2024
Datum | 31 december 2021 |
Onze referentie | […] |
Uw referentie | Zaaknummer 21/04781 |
Contactpersoon | mr. A. Verduijn RB |
[…] | |
Telefoon | […] |
Betreft | aanvulling beroep in cassatie t.n.v. [X] te [Z] Zaaknr. 21/04781 |
Edelhoogachtbare heer, vrouwe,
In uw bericht van 22 november 2021 heeft u mij in de gelegenheid gesteld het betreffende beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden de dato 1 oktober 2021, nr. 20/00650, aan te vullen met de reden voor het instellen van het beroep.
Bij deze wil ik de cassatiemiddelen beschrijven.
Middel I
Verzuim van vormen in de zin van artikel 79, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de rechterlijke organisatie, doordat het hof in de overwegingen 4.3. en 4.4. oordeelt dat hetgeen belanghebbende door de gebruikmaking door hem van de mogelijkheid tot afwikkeling van de erfpachtfinanciering op de voet van de onderhandse overeenkomst van 28 augustus 1998 extra aan [B] verschuldigd niet als financieringslast in aftrek kan worden gebracht, omdat de gronden die het hof voor dat oordeel in die onderdelen aandraagt dat oordeel niet kunnen dragen, ook omdat zij niet begrijpelijk zijn met de door het hof zelf vastgestelde feiten, hetgeen betekent dat er aan bedoeld oordeel een motiveringsgebrek kleeft.
Toelichting middel I
Inleiding
Feitelijk heeft belanghebbende voor zijn landbouwgrond dezelfde vorm van erfpachtfinanciering afgesloten als waarover uw raad heeft geoordeeld in het ook door het hof genoemde ‘Fagoed-arrest’ BNB 1996/274. Ik verwijs op dit punt naar de door het hof vastgestelde feiten in de overwegingen 2.5. en 2.6.
De betreffende vorm van erfpachtfinanciering kenmerkt zich doordat de financier de eigendom van de grond aankoopt onder gelijktijdige vestiging van een tijdelijk recht van erfpacht, tegen betaling van een koopsom ter grootte van 70% van de marktwaarde van de grond. De erfpachter is een jaarlijkse canon verschuldigd ter grootte van —in het onderhavige geval— 3,3% van die koopsom, welke canon vervolgens jaarlijks volgens de CPI-index wordt geïndexeerd. Na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht kan de erfpachter de eigendom van de grond van de erfpachtfinancier terugkopen tegen een koopsom die wordt vastgesteld op basis van een formule die er op neerkomt dat die koopsom gelijk is aan de bij aanvang door de erfpachtfinancier betaalde koopsom voor de eigendom van de grond (de ‘70%’) vermeerderd met indexatie daarvan gedurende de duur van het erfpachtrecht op basis van de CPI-index, met als ondergrens de koopsom voor de eigendom bij aanvang en als bovengrens de marktwaarde van de grond ten tijde van de terugkoop.
In BNB 1996/274 overwoog uw raad in overweging 3.7.:
‘-3.7.
Opmerking verdient evenwel dat de Inspecteur zich voor het Hof primair op het standpunt heeft gesteld dat de overeenkomst tussen belanghebbende en A BV aldus dient te worden uitgelegd, dat hetgeen aan belanghebbende is opgekomen als koopsom voor het bouwland, dient te worden aangemerkt als een — geïndexeerde — geldlening te zijnen laste, en dat de economische eigendom van het land bij belanghebbende bleef berusten. Belanghebbende heeft zich daartegenover op het standpunt gesteld dat overeenkomstig de omschrijving van de rechtshandelingen in de overeenkomst de eigendom van het land aan A BV is afgestaan, onder voorbehoud van een recht van erfpacht en met vestiging van een terugkooprecht, en dat geen grond bestaat om de wederzijdse verbintenissen voor de jaarlijkse winstberekening anders te duiden.
Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur dat de economische eigendom van de landerijen bij belanghebbende bleef berusten, verworpen op grond van de overweging dat de waardeveranderingen van het bouwland na 18 mei 1988, gelet op de wijze waarop in geval van terugkoop de prijs wordt vastgesteld, bepaald niet alleen de erfpachter aangaan.
Deze overweging is op zichzelf bezien juist. Dit neemt echter niet weg dat het economische belang bij het land voor een groot deel bij belanghebbende bleef berusten. Immers, indien ervan wordt uitgegaan, gelijk het Hof heeft gedaan, dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, moet worden aangenomen dat het land te gelegener tijd in het vermogen van belanghebbendes onderneming zal terugkeren, tegen betaling van het bedrag dat hij in 1988 heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast. De aldus ontstane situatie komt zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat belanghebbende niet in strijd zou handelen met goed koopmansgebruik, indien hij bij de berekening van de jaarlijkse winst het land zonder verandering van de boekwaarde in de fiscale balans zou opnemen, het door hem ontvangen bedrag van f 281 000, vermeerderd met de te zijnen laste gebrachte kosten ten bedrage van f 9000, derhalve in totaal f 290 000 als een geldlening zou aanmerken, en jaarlijks de uit de indexering voortvloeiende wijziging van dit bedrag in aanmerking zou nemen.’
Belanghebbende heeft in de onderhavige zaak de erfpachtfinanciering voor zijn jaarwinstbepaling aldus verwerkt als geïndexeerde lening (overweging 2.7. hof).
Waar het in de onderhavige zaak om draait is de betekenis en de gevolgen van de bijzondere, separate onderhandse overeenkomst die belanghebbende op dezelfde dag van het afsluiten van de erfpachtfinanciering heeft gesloten met [B]. De inhoud van deze overeenkomst is door het hof beschreven in overweging 2.6. en behelst een bevoegdheid (!) van belanghebbende gedurende de eerste 12 jaren van de erfpachtfinanciering om het erfpachtrecht te koop aan te bieden aan [B] óf, in overleg met [B], samen met [B] de grond in volle eigendom aan een derde te verkopen, waarbij belanghebbende en [B] een en ander onderling financieel aldus afwikkelen dat aan [B] zou toekomen de bij aanvang aan erfpachter betaalde koopsom voor de (bloot) eigendom (nominaal, zonder de indexatie) vermeerderd met 50% van het verschil tussen de opbrengst van de grond en dezelfde koopsom, en aan de erfpachter de andere 50% van dit verschil.
Belanghebbende heeft in 2008 gebruik gemaakt van bedoelde bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 en op basis van die overeenkomst daarna met [B] afgesproken de grond gezamenlijk aan een derde te verkopen. Daarna is een en ander tussen [B] en belanghebbende financieel afgewikkeld zoals beschreven in de vorige alinea. Zie overweging 2.9. van het hof.
Aan het voor het hof ingenomen primaire standpunt ligt ten grondslag het uitgangspunt dat belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als geïndexeerde lening op de wijze als door uw raad aangegeven in BNB 1996/2474 en dat de bijzondere onderhandse overeenkomst daar niet aan in de weg staat.
Uitgaande van dat ‘concept’ van een geïndexeerde geldlening is namens belanghebbende voor het hof primair het standpunt ingenomen dat de afwikkeling van de erfpachtfinanciering door middel van gebruikmaking van de bijzondere bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 in economisch-feitelijke zin verkoop van de economisch eigendom van de grond in combinatie met afwikkeling van de financiering met [B] behelst. Belanghebbende heeft in juridisch-feitelijke zin samen met [B] de (volle) eigendom van de grond verkocht aan een derde, maar in economisch-feitelijke zin de boekwinst op de economisch eigendom genomen (welke winst gedeeltelijk is vrijgesteld op de voet van artikel 3.12 Wet inkomstenbelasting 2001, de landbouwvrijstelling) en hetgeen aan [B] toekwam ingevolge de afspraken uit de onderhandse overeenkomst verwerkt als afwikkeling van de geïndexeerde lening. Dit laatste resulteert er dan in dat hetgeen méér aan [B] toekomt dan de (stand van de) geïndexeerde lening een extra financieringslast is (vergelijkbaar met boeterente) die als zodanig op de winst in mindering komt.
De oordelen van het hof en de motivering daarvan
Het hof laat uiteindelijk in het midden of belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als geïndexeerde geldlening (overweging 4.4. laatste volzin), maar de daaraan voorafgaande overwegingen van het hof in 4.3. en 4.4. laten weinig aan de verbeelding over.
Het hof verwerpt het primaire standpunt in die onderdelen op de volgende gronden:
- a.
Belanghebbende ging niet na 1998 het volledige belang bij de waardeveranderingen van de grond aan, zodat hij niet de economisch eigendom van de grond bezat;
- b.
Er is feitelijk geen sprake van ‘doorbetaling’ aan [B] van de aan belanghebbende toekomende meerwaarde;
- c.
Door gebruik te maken van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst tot gezamenlijke verkoop van de grond met [B] zal deze niet meer ‘terugkeren’ in de onderneming van belanghebbende door gebruikmaking van het (reguliere) terugkooprecht;
- d.
Ter zake van dat terugkooprecht is niet in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen.
Het onderhavige middel houdt in dat deze conclusies van het hof niet begrijpelijk zijn, tenminste onvoldoende gemotiveerd, en het oordeel dat geen sprake is van een extra, aftrekbare financieringslast niet kunnen dragen. Het hof miskent de economisch-feitelijke noties van uw raad uit BNB 1996/274.
Hierna wordt op elk van de overwegingen afzonderlijk ingegaan.
Ad.a. Economisch belang
Het hof acht op basis van de vastgestelde feiten niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende na 1998 het volledige belang bij de waardeveranderingen van de grond aanging.
Ten eerste wordt niet duidelijk op basis van welke feiten het hof tot dat oordeel komt. Het hof gaat na dit oordeel in op de onderhandse overeenkomst uit 1998, maar die overeenkomst gaf belanghebbende slechts een tijdelijke ‘bevoegdheid’ (onderdeel 1 van de overeenkomst, weergegeven in overweging 2.6.), een tijdelijk recht, om de erfpachtfinanciering op alternatieve wijze af te wikkelen. Dat recht kon hij ook ongebruikt aan zich voorbij laten gaan en kan derhalve op zichzelf onmogelijk afdoen aan het economisch belang dat belanghebbende toekomt op basis van het terugkooprecht uit de akte van levering.
Ten tweede: dat het terugkooprecht op zichzelf nog niet met zich meebracht dat het economisch belang bij de grond belanghebbende ten volle aanging onderkende ook uw raad wel met zoveel woorden in overweging 3.7. in BNB 1996/274. Maar dan vervolgt uw raad:
‘Dit neemt echter niet weg dat het economische belang bij het land voor een groot deel bij belanghebbende bleef berusten. Immers, indien ervan wordt uitgegaan, gelijk het Hof heeft gedaan, dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, moet worden aangenomen dat het land te gelegener tijd in het vermogen van belanghebbendes onderneming zal terugkeren, tegen betaling van het bedrag dat hij in 1988 heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast.’
Uw raad ‘heelt’ hier het onvolkomen economisch belang met de veronderstelling dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden. Dat is het geval als de (markt)waarde van de grond bij gebruikmaking van het terugkooprecht hoger ligt dan het bedrag van de geïndexeerde lening/terugkoopsom. De kans dat dit niet het geval is, is op voorhand zeer klein: de waardeontwikkeling van de grond gedurende de looptijd van het erfpachtrecht zou dan wel aanzienlijk achter moeten blijven bij de indexatie van de lening/terugkoopsom en ook nog eens het ‘aanvangsverschil’ tussen 70% en 100% teniet moeten doen. De veronderstelling van uw raad is derhalve begrijpelijk en plausibel.
Aldus veronderstellende dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, gaat het belang bij de waardeveranderingen van de grond de erfpachter (belanghebbende) dus toch volledig aan. Hij krijgt de eigendom van de grond na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht immers terug tegen betaling van een koopsom die geheel los staat van de waarde(ontwikkeling) van de grond. Dat is ook de basis voor uw raad om de financiering te verwerken als geïndexeerde lening en de grond tegen handhaving van de boekwaarde geactiveerd te houden (BNB 1958/84).
Het hof heeft dit alles schijnbaar niet onderkend.
Ad.b. geen ‘doorbetaling’ aan [B] van de aan belanghebbende toekomende meerwaarde
Enkel op basis van het ‘betalingsverkeer’ bij de afwikkeling van de gezamenlijke verkoop van de grond met [B] in 2008 op de voet van de onderhandse overeenkomst uit 1998 concludeert het hof dat geen sprake was van doorbetaling aan [B] van een deel van de aan belanghebbende toekomende meerwaarde.
De hier bedoelde ‘doorbetaling’ is echter niet bedoeld in letterlijke zin. Ook hier gaat het weer om de economische werkelijkheid.
Belanghebbende ging op basis van het terugkooprecht uit de akte van levering en de (hiervoor beschreven) veronderstelling dat dit recht tijdens de duur van het erfpachtrecht haar waarde zal behouden, het volledige belang bij de waardeveranderingen aan. Hij kon dit belang te gelde maken door zelf na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht gebruik te maken van het terugkooprecht. Ook zonder de onderhandse overeenkomst was het voor hem echter óók mogelijk het met het terugkooprecht samenhangende economisch belang anderszins, tussentijds, te gelde te maken en wel door het erfpachtrecht, inclusief het terugkooprecht uit de erfpachtvoorwaarden, aan een derde te verkopen. Bezien vanuit het concept van de geïndexeerde lening uit BNB 1996/274 zou hij dan in economische zin feitelijk de (economisch eigendom van de) grond hebben verkocht tegen overname van de lening/schuld die besloten ligt in de jaarlijkse canonverplichting en het terugkooprecht door de koper.
Dat [B] toestemming zou moeten geven voor die overdracht doet daar niet aan af, evenmin als het voorkeursrecht van [B], omdat bij gebruikmaking van dat voorkeursrecht de door [B] verschuldigde koopsom dan evenzeer zou zijn de marktwaarde van het erfpachtrecht (incl. het terugkooprecht): zie overweging 2.5. van het hof).
Belanghebbende had met de onderhandse overeenkomst uit 1998 voor zichzelf nog een andere, tijdelijke mogelijkheid tot tussentijdse afwikkeling van erfpachtfinanciering bedongen, namelijk het recht tot aanbieding van het erfpachtrecht aan [B] of gezamenlijke verkoop van de volle eigendom van de grond aan een derde. In deze gevallen zou, economisch bezien, belanghebbende aan [B] niet slechts verschuldigd zijn de geïndexeerde hoofdsom van de lening, maar de nominale (niet-geïndexeerde) hoofdsom vermeerderd 50% van de meerwaarde van de grond boven die nominale hoofdsom. Anders gezegd: voor de indexatie van de hoofdsom komt dan in de plaats een 50% deling van [B] in de meerwaarde van de grond boven die nominale hoofdsom.
Belanghebbende heeft in alle vrijheid gebruik gemaakt van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst en heeft daarmee een extra last over zichzelf afgeroepen om van de financiering af te komen, namelijk het verschil tussen de indexatie van de hoofdsom en 50% van de meerwaarde van de grond boven de nominale hoofdsom. Dit extra offer om (vervroegd) van de lening/schuld af te komen is alsdan volgens belanghebbende als zodanig aftrekbaar van de winst.
Het feitelijke betalingsverkeer in 2008 is hierbij niet relevant: de gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 tot verkoop van de volle eigendom van de grond samen met [B] in 2008 en verdeling van de opbrengst volgens afspraken uit de onderhandse akte heeft financieel dezelfde uitkomst als denkbeeldige terugkoop van de eigendom van de grond van [B] door belanghebbende tegen betaling aan [B] van wat haar op grond van de onderhandse overeenkomst toekomt gevolgd door onmiddellijke doorverkoop van de grond.
Ook dit alles heeft het hof miskent.
Ad.c. geen terugkeer in het vermogen van belanghebbende
Het hof doet haar afwijzing van het primaire standpunt van belanghebbende mede gronden op de ‘feitelijkheid’ dat door de verkoop van het erfpachtrecht middels gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 de grond niet meer zal terugkeren in zijn onderneming.
Deze bewoordingen ‘terugkeren in de onderneming van belanghebbende’ zijn ook door uw raad gebruikt in BNB 1996/274: zie het citaat hierboven.
Ik meen echter dat het feitelijk terugkeren in de onderneming van de persoon die de erfpachtfinanciering is aangegaan, door uw raad niet bedoeld is als zijnde de kern van de economische analyse. Die kern is het terugkooprecht zelf en de mogelijkheid om dit recht te gelde te maken. Zoals hiervoor aangegeven kan dit laatste niet alleen door ‘zelf de rit uit te zitten’ om vervolgens ook zelf van het terugkooprecht gebruik te maken, maar ook door het erfpachtrecht te verkopen aan een derde inclusief het aan dat recht verbonden terugkooprecht dat van rechtswege mee over gaat op die koper; vanuit het concept van de geïndexeerde lening is dan feitelijk sprake van verkoop van het economisch eigendom van de grond in combinatie met het overnemen van de lening door de koper. Zo bezien doet de mogelijkheid om het erfpachtrecht met het terugkooprecht tussentijds te verkopen aan een derde niets af aan dat concept en het heeft er voor uw raad ook in de zaak van BNB 1996/274 niet aan in de weg gestaan.
Zoals ook hierboven al aangegeven heeft belanghebbende zich met de onderhandse overeenkomst uit 1998 nóg een tijdelijke, extra mogelijkheid verschaft tot tussentijdse afwikkeling van de erfpachtfinanciering. Het staat hem volkomen vrij van die extra mogelijkheid gebruik te maken of niet. Hij kan er ook voor kiezen het erfpachtrecht zelf te behouden en te blijven exploiteren of het erfpachtrecht zelf, met het terugkooprecht, te verkopen aan een derde. Kiest hij er vanuit het ‘lopende concept’ van de geïndexeerde lening voor om gebruik te maken van de bijzondere afwikkelingsmogelijkheid uit de onderhandse overeenkomst —gezamenlijke verkoop met [B] van het erfpachtrecht en het bloot eigendom aan een derde— in plaats van zelfstandige verkoop van het erfpachtrecht aan een derde, dan is het enige financiële verschil daartussen dat de indexatie van de hoofdsom van de lening vervangen wordt door deling van 50% van de meerwaarde van de grond ten opzichte van de (nominale) hoofdsom met [B].
Namens belanghebbende wordt bepleit dat dit verschil, als in economische zin extra last om van de lening/schuld af te komen, als zodanig aftrekbaar is van de winst.
De feitelijke ‘volgorde van handelingen’ is hierbij niet relevant. Het maakt niet uit of het erfpachtrecht gelijktijdig met overdracht van de bloot eigendom door [B] wordt verkocht aan een derde of dat belanghebbende eerst de eigendom van [B] had teruggekocht met uitbetaling aan [B] van de nominale hoofdsom vermeerderd met 50% van bedoelde meerwaarde, gevolgd door doorverkoop door belanghebbende zélf aan een derde. De financiële uitkomst was hetzelfde geweest.
Ad.d. in 2008 is ter zake van het recht van terugkoop niet enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen
Uit voorgaand betoog volgt dat ook deze overweging van hof feitelijk niet juist is. Voorafgaand aan de afwikkeling in 2008 kwam aan belanghebbende als erfpachter de waarde van het terugkooprecht uit de erfpachtvoorwaarden volledig toe. Hij kon dat recht te gelde maken door na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht zelfvan het terugkooprecht gebruik te maken óf door tussentijds het erfpachtrecht mét het daaraan verbonden terugkooprecht te verkopen aan een derde.
De waarde van het terugkooprecht zit feitelijk in het verschil tussen de koopsom die verschuldigd is bij uitoefening van het terugkooprecht enerzijds en de (markt)waarde van de grond ten tijde van de uitoefening van het terugkooprecht anderzijds. Concreet gaat het dan om het verschil tussen de geïndexeerde koopsom voor de bloot eigendom (lees: de geïndexeerde hoofdsom van de lening) en de waarde van de grond.
Cijfers in 2008
Uit de feiten als beschreven in de overwegingen 2.4., 2.9. en 3.2. kan worden opgemaakt dat ten tijde van de afwikkeling in 2008 van de 42.66.03 hectare erfpacht die resteerde na de terugkoop van 5 hectare in 2001 (overweging 2.8.), de nominale koopsom van de bloot eigendom uit 1998 (lees: de hoofdsom van de geïndexeerde lening zonder indexatie) bedroeg: 42.66.03 × fl. 37.500 = fl. 1.599.761 = € 725.940. Deze hoofdsom is tussen 1998 en 2008 geïndexeerd met € 162.879 tot € 888.819. De marktwaarde/opbrengst van deze grond in 2008 is € 3.308.500.
De waarde van het terugkooprecht uit de akte van erfpacht bedraagt derhalve op dat moment vanwege de grondwaardestijging al € 3.308.500 — € 888.819 = € 2.419.681.
De keuze van belanghebbende om —in alle vrijheid— gebruik te maken van de afwikkelingsmogelijkheid uit de onderhandse overeenkomst betekent voor hem feitelijk dat de waarde van het terugkooprecht beperkt wordt tot 50% van het verschil tussen de nominale hoofdsom van de lening en de waarde van de grond, zijnde € 1.217.585 (overweging 3.2.). Ter zake van het terugkooprecht komt deze ‘50% van de meerwaarde’ derhalve nog altijd —in de woorden van het hof— ‘aan belanghebbende ten goede’.
Vanuit de economisch eigendom van de grond en de geïndexeerde lening die belanghebbende ‘in handen heeft’ is deze beperking van de waarde van het terugkooprecht niets anders dan een extra last om af te komen van de lening/schuld en als zodanig als financieringslast aftrekbaar van de winst.
Conclusie middel I
Het hof heeft de (economische) betekenis van de overwegingen van uw raad uit BNB 1996/274 miskent en in het verlengde daarvan ook de gevolgen van de gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 in het licht van het ‘lopende’ concept van de geïndexeerde geldlening niet op juiste wijze doorgrond. Ik meen dat uw raad zonder (terug)verwijzing op basis van alle vastgestelde feiten de zaak zelf kan afdoen.
Middel II
Schending van het recht op de voet van artikel 79, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de rechterlijke organisatie doordat het hof oordeelt dat bij de toepassing van de landbouwvrijstelling van artikel 3.12 Wet inkomstenbelasting 2001 de voorwaardelijke contractuele deling van de meerwaarde boven de aankoopprijs in verpachte staat met een derde zonder meer niets anders is dan een voorwaardelijke deling van de toekomstige verkoop opbrengst van de grond, of verzuim van vormen in de zin van artikel 79, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de rechterlijke organisatie, doordat het hof haar andersluidende oordeel onvoldoende motiveert daar dit oordeel niet door de vastgestelde feiten worden gedragen.
Toelichting middel II
Inleiding
Voor het geval vast zou komen te staan dat het primaire standpunt van belanghebbende aangaande de verwerking van de afwikkeling van de erfpachtfinanciering onjuist is en de financiële afwikkeling met [B] zich dus niet geheel aan de passiefkant van de balans afspeelt, is namens belanghebbende subsidiair het standpunt ingenomen dat hij als gevolg van de meerwaardedeling met [B] ingevolge de onderhandse overeenkomst slechts 50% van het pachtersvoordeel heeft gerealiseerd.
De oordelen van het hof en de motivering daarvan
Het hof maakt op dit punt de overwegingen van de rechtbank tot de hare, zie overweging 4.7.
Rechtbank en hof stellen dat bij belanghebbende een volledig pachtersvoordeel is opgekomen ter grootte van € 670.213 en dat dit voordeel bij de verkoop en afwikkeling van de erfpachtfinanciering in 2008 volledig door belanghebbende is gerealiseerd. Kernoverweging van de rechtbank (en daarmee ook het hof) is hierbij:
- ‘19.
Aan het voorgaande doet niet af dat op grond van de in de onderhandse overeenkomst gemaakte afspraak bij een gezamenlijke verkoop van de volle eigendom van de grond binnen 12 jaar aan een derde de waarde van het erfpachtrecht per hectare is bepaald op ½ × (vrije waarde — fl. 37.500). Deze afspraak houdt immers niet de overdracht in, door eiser aan [naam2] , van de helft van het pachtersvoordeel dat hij bij de verwerving van de grond in 1998 had behaald, maar slechts hoe de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar tussen hen wordt verdeeld.’
Rechtbank en hof zien de 50-50 meerwaardedeling uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 als een verdeling van de verkoop opbrengst van de grond. Uitgaande van het aldus aan belanghebbende toekomende deel van die opbrengst en de boekwaarde concluderen zij vervolgens dat het pachtersvoordeel volledig is gerealiseerd.
In beginsel is de redenering van rechtbank en hof niet onbegrijpelijk. Als een landbouwondernemer zich jegens een derde verbindt om, voorwaardelijk, van de opbrengst van zijn grond bij toekomstige verkoop een gedeelte af te staan aan die derde wordt voor de fiscale winstbepaling het voor hem resterende gedeelte van de opbrengst afgezet tegen de boekwaarde van de grond. Vervolgens kan dan geconstateerd worden dat het bij aankoop van de grond opgekomen pachtersvoordeel, ondanks het afstaan van een deel van de opbrengst aan een derde, nog steeds volledig gerealiseerd is.
Echter, in het onderhavige geval is méér aan de hand dan het afstaan van een gedeelte van de verkoopopbrengst. Het sluiten van de onderhandse overeenkomst in 1998 direct bij de aankoop van de gepachte grond behelst niet meer en niet minder dan het direct ‘vooraan de rit’ voorwaardelijk (namelijk: als binnen de termijn feitelijk gebruik wordt gemaakte van de bevoegdheid uit de overeenkomst) afstaan van een gedeelte van zijn economisch belang bij de grond.
Dit belang betreft:
de reeds aanwezige, maar nog niet gerealiseerde meerwaarde van de grond, zijnde het bij realisatie niet onder de landbouwvrijstelling vallende pachtersvoordeel
toekomstige waardeveranderingen van de grond.
Als in deze omstandigheden naderhand van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst gebruik wordt gemaakt en aldus de betreffende voorwaarde wordt vervuld, realiseert belanghebbende alleen het door hem behouden gedeelte (50%) van het economisch belang bij de na 1998 opgetreden waardeveranderingen van de grond en heeft hij aanspraak op volledige toepassing van de landbouwvrijstelling op dit behouden gedeelte van het economisch belang. Het andersluidende oordeel van het hof heeft tot gevolg dat het 50%-aandeel van belanghebbende in de meerwaarde boven de aankoopprijs in verpachte staat eerst volledig wordt toegerekend aan het bij de aankoop opgekomen, niet onder de landbouwrijstelling vallende pachtersvoordeel, terwijl hij dit voordeel niet volledig zou hebben gerealiseerd als de grond na de aankoop in 1998 niet in waarde zou zijn gestegen.
Ik meen dat dit in strijd is met het recht.
Zo er aan het gestelde hiervoor nog te twijfelen zou zijn meen ik dat de hier verdedigde toepassing van de landbouwvrijstelling in ieder geval de juiste is als de voorwaardelijke deling van de meerwaarde van de grond boven de aankoopprijs in verpachte staat overeengekomen is direct in samenhang met de aankoop van de grond, in het kader van de financiering van die aankoop. Het staat niet ter discussie dat belanghebbende rondom de aankoop van de grond en de financiering daarvan zakelijk heeft gehandeld en het fiscaal recht is ‘volgend’ waar het gaat om de keuze van belanghebbende om gebruik te maken van de mogelijkheid tot aankoop van de eigendom van de grond én de wijze van financiering van die aankoop. Het kunnen financieren is een voorwaarde voor het kunnen aankopen.
Uit de overwegingen 2.2. tot en met 2.4. blijkt dat de hier bedoelde directe samenhang in de onderhavige zaak aanwezig is. Op dezelfde dag, 28 augustus 1998, heeft de levering van de grond door de Staat der Nederlanden plaatsgevonden én is de grond in het kader van de financiering van die aankoop direct doorgeleverd aan [B] waarbij tegelijkertijd de onderhandse overeenkomst met de voorwaardelijke meerwaardedeling met [B] gesloten.
Ik meen dat in deze context gesteld kan worden dat bij belanghebbende nimmer onvoorwaardelijk het volledige pachtersvoordeel is opgekomen of, in de woorden van de rechtbank, is ‘behaald’. Het volledige pachtersvoordeel is slechts voorwaardelijk bij belanghebbende opgekomen, namelijk onder de voorwaarde dat hij geen gebruik zou maken van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst.
Dit laatste heeft belanghebbende echter wél gedaan, zodat bij hem nooit meer dan de helft van het pachtersvoordeel is opgekomen en, bij realisatie daarvan bij de afwikkeling in 2008, tot zijn fiscale inkomen kan worden gerekend.
Het andersluidende oordeel van het hof is daar vanuit bezien tenminste onvoldoende gemotiveerd, zo niet rechtens onjuist.
Vergoeding proceskosten en griffierechten
Indien uw raad de uitspraak van het hof casseert verzoek ik u de Staat der Nederlanden te veroordelen in vergoeding van de door belanghebbende in alle instanties betaalde griffierechten en gemaakte proceskosten, te weten de kosten van door een deskundige verleende bijstand, overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Hoogachtend,
Conclusie 02‑08‑2022
Inhoudsindicatie
A-G Niessen heeft een conclusie genomen inzake een geschil over de vraag wat de fiscale gevolgen zijn van de tussentijdse afwikkeling van een erfpachtfinanciering. De afwikkeling vindt plaats conform een in een onderhandse overeenkomst opgenomen afspraak op grond waarvan beide partijen binnen twaalf jaar de grond aan een derde kunnen verkopen, waarbij de opbrengst 50-50 wordt verdeeld. Belanghebbende heeft in 1998 als pachter een perceel cultuurgrond geleverd gekregen en daarbij een pachtersvoordeel behaald. Ter financiering van deze aankoop heeft hij de grond direct geleverd aan een belegger, onder gelijktijdige uitgifte van tijdelijke (40 jaar) erfpacht op dezelfde grond ten behoeve van belanghebbende. Belanghebbende heeft daarbij een terugkooprecht bedongen. Belanghebbende en de belegger zijn daarnaast in een onderhandse akte overeengekomen dat zij gedurende de eerste twaalf jaar de grond gezamenlijk aan een derde kunnen verkopen. Daarin is tevens afgesproken dat de opbrengst in de verhouding 50-50 zal worden verdeeld (hierna: de meerwaarderegeling). In 2008 is gebruik gemaakt van laatstgenoemde mogelijkheid. In het eerste middel komt belanghebbende met motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordeel dat het deel van de opbrengst dat de belegger op grond van de onderhandse overeenkomst toekomt, niet als financieringslast in aanmerking genomen mag worden. Aan belanghebbendes standpunt ligt ten grondslag het uitgangspunt dat hij de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als geïndexeerde lening overeenkomstig het arrest HR BNB 1996/274 (voetnoot 1) (hierna: het Fagoed-arrest). Belanghebbende betoogt in cassatie dat het Hof de betekenis van dat arrest heeft miskend. De A-G vat dit op als een rechtsklacht. Volgens de A-G is het oordeel van het Hof feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan belanghebbende betoogt, heeft het Hof de betekenis van het Fagoed-arrest wel onderkend. Het Hof heeft dat arrest klaarblijkelijk geplaatst in de context van de – aan de orde zijnde – totaalwinstbepaling. De wijze waarop de grond op de – jaarwinstbepalende – balans is geactiveerd, is niet bepalend voor de toepassing van de landbouwvrijstelling. Volgens de A-G is daarvoor bepalend de wijze waarop die gronden feitelijk worden geëxploiteerd en op welke wijze en tot welke hoogte de waardeverandering van de grond in het vermogen van belanghebbende tot uiting komt. Middel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs verwerping van het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het pachtersvoordeel slechts voor 50% is gerealiseerd, omdat belanghebbende in 2008 vanwege de meerwaarderegeling met [B] slechts recht heeft op 50% van de meerwaarde. Het Hof heeft vastgesteld dat de tussen belanghebbende en de belegger gemaakte afspraken niet de overdracht inhouden door belanghebbende aan de belegger van de helft van het bij de verwerving van de grond in 1998 behaalde pachtersvoordeel, maar slechts zien op de verdeling van de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar. Dit oordeel van het Hof is volgens de A-G feitelijk en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard. 1. R 10 april 1996, nr. 30637, ECLI:NL:HR:1996:BI5514, BNB 1996/274 met noot Juch, FED 1996/436 met noot Cornelisse, V-N 1996/1521 met noot redactie.
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/04781
Datum 2 augustus 2022
Belastingkamer III
Onderwerp/tijdvak IB/PVV 2008
Nr. Gerechtshof 20/00650
Nr. Rechtbank LEE 17/1734
CONCLUSIE
R.E.C.M. Niessen
in de zaak van
[X]
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
A-G Niessen heeft een conclusie genomen inzake een geschil over de vraag wat de fiscale gevolgen zijn van de tussentijdse afwikkeling van een erfpachtfinanciering. De afwikkeling vindt plaats conform een in een onderhandse overeenkomst opgenomen afspraak op grond waarvan beide partijen binnen twaalf jaar de grond aan een derde kunnen verkopen, waarbij de opbrengst 50-50 wordt verdeeld.
1. Inleiding
1.1
Aan belanghebbende is een aanslag IB/PVV1.voor het jaar 2008 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.727.842 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767. Bij beschikking is heffingsrente in rekening gebracht.
1.2
Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur2.bij uitspraak op bezwaar van 2 mei 2017 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 791.059 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767.
1.3
Belanghebbende is in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Inspecteur. De Rechtbank3.heeft het beroep ongegrond verklaard.4.
1.4
Belanghebbende is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof5.heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.6.
1.5
Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris7.heeft een verweerschrift ingediend. Hierop heeft belanghebbende gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft laten weten niet te zullen dupliceren.
2. De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten zoals vastgesteld door het Hof
2.1
Belanghebbende exploiteerde van 1 januari 1975 tot 24 december 2008 een akkerbouwbedrijf. Bij akte van levering van 28 augustus 1998 heeft belanghebbende, als pachter met gebruikmaking van zijn voorkeursrecht, van de Staat der Nederlanden (hierna: Domeinen) een perceel cultuurgrond ter grootte van 47.79.79 hectare geleverd gekregen. De koopsom bedroeg fl. 1.677.706 (€ 761.310). In de akte is een anti-speculatiebeding opgenomen van fl. 23.400 per hectare, derhalve in totaal fl. 1.118.471 (€ 507.540), aflopend met 1/10e van dat bedrag tot nihil na ommekomst van 10 jaar. De waarde in vrij opleverbare staat bedroeg fl. 66.000 per hectare, derhalve in totaal fl. 3.154.661 (€ 1.431.523).
2.2
Bij de verkrijging is een pachtersvoordeel ontstaan van fl. 1.476.955 (€ 670.213), welk voordeel bestaat uit het verschil tussen de aan Domeinen betaalde koopsom en de waarde van de grond in vrij opleverbare staat op 28 augustus 1998.
2.3
Bij akte van levering en uitgifte van erfpacht van 28 augustus 1998 heeft belanghebbende – ter financiering van de aankoop van het perceel van Domeinen – de eigendom van het perceel cultuurgrond ter grootte van 47.79.79 hectare geleverd aan [A] NV (nu: [B] NV, hierna: [B] ). In diezelfde akte is ten behoeve van belanghebbende het recht van erfpacht op dezelfde grond voor de duur van 40 jaar, derhalve tot 28 augustus 2038, gevestigd. De koopsom voor de (bloot) eigendom bedraagt fl. 37.500 per hectare, derhalve in totaal fl. 1.782.421,25 (€ 813.365). De jaarlijkse te betalen erfpachtcanon bedraagt fl 59.030,41 en wordt jaarlijks aangepast op basis van de consumentenprijsindex werknemers laag, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek.
2.4
In de hiervoor bij 2.3 genoemde akte van levering en uitgifte van erfpacht is – voor zover hier van belang – onder meer bepaald:8.
Artikel 8.
1. (…)
2. Slechts na voorafgaande schriftelijke toestemming van de grondeigenaar, - aan welke toestemming voorwaarden kunnen worden verbonden – is het erfpachter toegestaan:
a. het erfpachtrecht of enig deel daarvan te vervreemden, onverminderd het hierna lid 7 van dit artikel vermelde voorkeursrecht tot koop voor grondeigenaar en het hierna in artikel 19 lid 2 bepaalde. Onder vervreemding wordt mede verstaan de inbreng van het recht in een rechtspersoon of samenwerkingsverband.;
(…)
7. Teneinde de grondeigenaar de gelegenheid te bieden zijn landbouwbedrijf in zijn totaliteit bij elkaar te houden, verleent de erfpachter aan de grondeigenaar een voorkeursrecht tot koop van het onderhavige erfpachtrecht, evenwel onverminderd het hierna in artikel 19 lid 2 bepaalde. Indien de erfpachter het erfpachtrecht – anders dan op de wijze als bedoeld in artikel 19 – geheel of gedeeltelijk wenst te vervreemden, dan dient hij de grondeigenaar daarvan kennis te geven middels een aangetekend schrijven met bericht van ontvangst.
Bij passering van dit voorkeursrecht verbeurt de erfpachter een direct opeisbare boete van tien maal de laatst geldende jaarcanon, zonder dat daartoe enige ingebrekestelling nodig is. Deze boete laat onverlet het recht van de grondeigenaar op vergoeding van de door hem geleden en/of te leiden schade.
De grondeigenaar dient binnen één maand na ontvangst van gemeld aangetekend schrijven aan de erfpachter te kennen te geven of hij van zijn voorkeursrecht gebruik wil maken.
Indien de grondeigenaar van zijn voorkeursrecht gebruik wil maken, wordt de koopsom in onderling overleg tussen partijen vastgesteld en bij gebrek van overeenstemming daaromtrent door drie deskundigen, welke worden benoemd op de wijze als bedoeld in artikel 24. De deskundigen dienen de waarde van het erfpachtrecht vast te stellen tegen de alsdan geldende marktwaarde.
(…)
Artikel 23.
Na ommekomst van de erfpachttermijn heeft de erfpachter het recht de erfpachtzaak terug te kopen. In dat geval zal de koopprijs van de erfpachtzaak worden bepaald door de canon, welke per jaar verschuldigd zou zijn na herziening per de datum waarop de erfpachter gebruik maakt van het recht van wederinkoop, te vermenigvuldigen met een factor, waarvan de teller bestaat uit honderd (100) en de noemer gevormd wordt door het canonpercentage ad drie drie/tiende procent (3,3%).
De koopsom is minimaal de oorspronkelijke transactiesom, doch indien de dan berekende koopprijs de waarde overtreft van het registergoed, vrij van gebruikrecht onder enige titel, dan wordt de koopprijs vastgesteld op deze vrije waarde.
De kosten van overdracht en levering van deze terugkoop, waaronder overdrachtsbelasting en notariskosten en kadastraal recht zijn voor rekening van de kopende partij.
Indien de erfpachter van dit recht van wederinkoop gebruik wenst te maken dient hij dit uiterlijk vier maanden voor het einde van de erfpachttermijn schriftelijk, middels aangetekend schrijven, aan de grondeigenaar kenbaar te maken.
(…)
2.5
Op 28 augustus 1998 hebben [B] , als grondeigenaar, en belanghebbende, als erfpachter, eveneens een overeenkomst gesloten, vastgelegd in een onderhandse akte (hierna: de onderhandse akte), waarin onder meer het volgende is bepaald:9.
De ondergetekenden:
1.(...) hierna te noemen: “erfpachter”, en
2. (...) hierna te noemen: “grondeigenaar”.
In aanmerking nemend:
dat grondeigenaar bij akte- van verkoop, koop en levering en vestiging erfpacht aan erfpachter in erfpacht heeft uitgegeven voor de duur van 40 jaar:
EEN PERCEEL CULTUURGROND gelegen aan de [a-straat 1] te [Q] , kadastraal bekend als gemeente [Q] , sectie [...] , nummer [001] , groot zevenenveertig hectare negenenzeventig are en negenenzeventig centiare (47.79.79 ha),
hierna te noemen het verkochte,
onder de bepalingen en bedingen, zoals in die akte nader vastgelegd,
komen overeen:
1. Gedurende de eerste twaalf (12) jaar van de erfpachttermijn is erfpachter op ieder door hem gewenst moment bevoegd het erfpachtrecht te koop aan te bieden aan grondeigenaar,
2. Erfpachter en grondeigenaar kunnen besluiten de gehele onroerende zaak te verkopen aan een ander.
3. Indien grondeigenaar het erfpachtrecht koopt, danwel indien van gezamenlijke verkoop sprake is, zal de waarde van het erfpachtrecht als volgt worden bepaald:
De vrije waarde op het moment van verkoop binnen de twaalf jaar minus een bedrag van zevenendertigduizend vijfhonderd gulden (f 37.500,00) (vrij op naam) per hectare. Het aldus ontstane verschil delen beide partijen, ieder de helft.
Aan de hand van het hierna omschreven voorbeeld is een en ander nader geconcretiseerd:
Vrije waarde per hectare op moment x bijvoorbeeld
f 90.000,00 - f 37.500,00 = f 26.250,00
2
Grondeigenaar koopt in dit voorbeeld derhalve voor f 26.250,00 per hectare het erfpachtrecht terwijl bij gezamenlijke verkoop van het totaal het verschil wordt gedeeld en derhalve ontvangt grondeigenaar bij verkoop van f 90.000, 00 per hectare:
f 37.500,00 +f 26.250,00 = f 63.750,00
en erfpachter f 26.250,00
4. Op het aandeel van erfpachter in het verkoopresultaat zal altijd in mindering worden gebracht de “boete” welke hij verschuldigd zal zijn aan de oorspronkelijke eigenaar van de erfpachtgrond, te weten de Staat der Nederlanden (Domeinen), zulks krachtens het speculatiebeding, voorkomend in de akte tussen erfpachter en de Staat.
2.6
Het perceel behoorde bij de aankoop tot het verplichte ondernemingsvermogen. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 10 april 1996, nr. 30 637, ECLI:NL:HR:BI5514, BNB 1996/27410.(hierna: het Fagoed-arrest) heeft belanghebbende ervoor gekozen om op de balans de boekwaarde van de volle eigendom (€ 761.310) te handhaven en ter zake van de overdracht aan [B] een schuld te boeken ter grootte van de prijs waarvoor de grond op de voet van artikel 23 van de onder 2.4 genoemde akte kon worden teruggekocht.
2.7
Bij akte van levering van 28 december 2001 heeft [B] de bloot eigendom van 5 hectare van de onder 2.4 genoemde 47.79.79 hectare aan belanghebbende voor in totaal fl. 712.500 (€ 323.318) geleverd. Belanghebbende verkreeg hiermee de volle eigendom van deze 5 hectare.
2.8
Bij akte van levering van 24 december 2008 hebben [B] en belanghebbende gezamenlijk respectievelijk de bloot eigendom en het recht van erfpacht van 42.66.03 hectare cultuurgrond aan een derde geleverd. Deze 42.66.03 hectare betreft het, na de onder 2.7 genoemde transactie, resterende deel van de onder 2.3 genoemde cultuurgrond. Het verschil van 0.13.76 hectare is niet nader verklaard. Overeenkomstig de bij de onderhandse akte gemaakte afspraak is in de akte van levering van 24 december 2008 bepaald dat ter zake van de levering van voornoemd perceel aan de derde-koper, aan [B] een bedrag van € 1.943.525 van de met de derde-koper overeengekomen totale koopprijs toekomt en aan belanghebbende een bedrag van € 1.364.975. Belanghebbende heeft bij de onderhavige akte ook 5.04.26 hectare cultuurgrond aan dezelfde derde geleverd voor een bedrag van € 385.000. Dat betreft volgens het Hof de onder 2.7 genoemde 5 hectare.
2.9
Met de levering van de gronden aan de derde heeft belanghebbende zijn akkerbouwonderneming gestaakt.
2.10
Belanghebbende heeft aangifte IB/PVV voor het jaar 2008 gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 345.460 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767.
2.11
De Inspecteur heeft op de aangifte diverse correcties aangebracht en met dagtekening 23 maart 2012 een aanslag in de IB/PVV voor het jaar 2008 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.727.842 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767.
2.12
Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 2 mei 2017 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 791.059 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 32.767. Het belastbaar inkomen uit werk en woning is als volgt berekend (in euro’s):
Winst volgens aangifte | 2.095.932 | |
Bij: correctie ondergrond windturbine | 118.365 | |
Bij: in aftrek beperkte kosten | 835 | |
Af: landbouwvrijstelling | 1.115.145 | |
Af: investeringsaftrek | 7.040 | |
Af: ondernemersaftrek/stakingsaftrek | 8.042 | |
Af: MKB-winstvrijstelling | 108.491 | |
Af: saldo eigen woning | 22.123 | |
Af: premies inkomensvoorzieningen | 163.232 | |
Nader vastgesteld belastbaar inkomen uit werk en woning | 791.059 |
Daarbij is de landbouwvrijstelling als volg berekend (in euro’s):
Opbrengst bij verkoop | 1.749.975 | |
Af: aankoopprijs | 8.042 | |
Vrijval schuld [B] | 887.000 | |
Bruto boekwinst | 1.869.702 | |
Af: pachtersvoordeel | 670.213 | |
Af: waardestijging bloot eigendom | 162.879 | |
Bruto vrijgesteld bedrag | 1.036.610 | |
Af: kostenaftrek (pro rata) | 40.595 | |
Landbouwvrijstelling onder 2.8 genoemde cultuurgrond | 996.015 | |
Landbouwvrijstelling bedrijfserf | 119.130 | |
Landbouwvrijstelling totaal | 1.115.145 |
Rechtbank Noord-Nederland
2.13
Zowel voor de Rechtbank als voor het Hof was in geschil of de aanslag – zoals deze luidde na uitspraak op bezwaar – tot de juiste hoogte is vastgesteld. Het geschil spitste zich toe op twee punten; (i) de hoogte van de landbouwvrijstelling en (ii) het antwoord op de vraag of de landbouwvrijstelling ook van toepassing is op de waardeverandering van de bloot eigendom over de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008. Niet in geschil was dat de landbouwvrijstelling van toepassing is op de waardeaangroei van het recht van erfpacht tussen 28 augustus 1998 en 24 december 2008, alsmede van het bedrijfserf.
2.14
Met betrekking tot het eerste punt heeft belanghebbende zich voor de Rechtbank primair op het standpunt gesteld dat de landbouwvrijstelling € 2.318.693 bedraagt, waarbij hij er vanuit gaat dat het in 1998 ontstane pachtersvoordeel volledig door hem in 2008 gerealiseerd wordt. Daarbij gaat hij er ook vanuit dat een deel van het door [B] in het kader van de verkoop van de 42.66.03 hectare grond ontvangen bedrag een doorbetaling betreft met het karakter van een financieringslast. Belanghebbende stelt dit gedeelte op € 1.217.585, zijnde het gedeelte van de verkoopsom van de 42.66.03 hectare dat [B] toekwam ad € 1.943.525 -/- de prijs waarvoor dat gedeelte van de grond op de voet van artikel 23 van de akte van 28 augustus 1998 (zie onderdeel 2.4) zou kunnen worden teruggekocht ad € 725.940. Volgens belanghebbende is de landbouwvrijstelling ook van toepassing op de waardeverandering van de bloot eigendom over de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008.
2.15
Naar het oordeel van de Rechtbank kan het deel van de verkoopsom dat aan [B] als (mede)verkoper toekwam niet als financieringslast aangemerkt worden. Daartoe overweegt de Rechtbank dat [B] op grond van de onderhandse overeenkomst aanspraak op dat deel had en niet op grond van de (als erfpachtfinanciering geduide) overeenkomsten van verkoop, koop, levering en vestiging van het recht van erfpacht. De in die nadere overeenkomst gemaakte afspraken staan ook haaks op de gekozen boekhoudkundige verwerking van het Fagoed-arrest. [B] heeft ook rechtstreeks (via de derdenrekening van de notaris) van de koper het bedrag ontvangen dat haar in verband met de verkoop van de bloot eigendom van de grond toekwam.
2.16
Belanghebbende heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de landbouwvrijstelling € 1.405.565 bedraagt. Daarbij gaat belanghebbende er vanuit dat het in 1998 ontstane pachtersvoordeel, voor zover dat toe te rekenen is aan de 42.66.03 hectare waarvan de meerwaarde gedeeld wordt met [B] , voor niet meer dan 50% door hem gerealiseerd is. Ook hierbij gaat belanghebbende ervan uit dat de landbouwvrijstelling ook van toepassing is op de waardeverandering van de bloot eigendom over de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008. Met betrekking tot de tweede vraag overweegt de Rechtbank dat de kern van het geschil daarbij is of belanghebbende het pachtersvoordeel volledig heeft gerealiseerd. Het pachtersvoordeel is het verschil in de waarde van de grond in vrije en verpachte staat, op het moment van verkrijging. Een pachtersvoordeel ontstaat op het moment van de aankoop door de pachter, het spruit niet voort uit (latere) waardeverandering van de gronden. Het pachtersvoordeel is in feite een stille reserve (op de fiscale balans) die op een later moment – bij de realisatie – in de heffing van de inkomstenbelasting zal worden betrokken.
2.17
Naar het oordeel van de Rechtbank wordt een pachtersvoordeel gerealiseerd indien en voor zover bij (latere) verkoop van de grond een voordeel wordt behaald, hetgeen het geval is wanneer de zuivere opbrengst meer bedraagt dan de boekwaarde. Belanghebbende heeft bij de verkoop van de grond € 1.749.975 ontvangen. Gelet daarop, alsmede de boekwaarde van de grond ad € 767.273 en de verkoopkosten, heeft belanghebbende een voordeel behaald dat uitkomt boven het pachtersvoordeel van € 670.213. Naar het oordeel van de Rechtbank heeft belanghebbende daarmee het pachtersvoordeel van € 670.213 volledig gerealiseerd.
2.18
Daaraan doet niet af dat op grond van de in de onderhandse overeenkomst gemaakte afspraak bij een gezamenlijke verkoop van de volle eigendom van de grond binnen 12 jaar aan een derde de waarde van het erfpachtrecht per hectare is bepaald op ½ x (vrije waarde – fl. 37.500). Deze afspraak houdt volgens de Rechtbank immers niet de overdracht in, door eiser aan [B] , van de helft van het pachtersvoordeel dat hij bij de verwerving van de grond in 1998 had behaald, maar slechts hoe de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar tussen hen wordt verdeeld. Niet gezegd kan worden dat belanghebbende de helft van zijn pachtersvoordeel aan [B] heeft overgedragen. Het is belanghebbende die met zijn aankoop pachtersvoordeel heeft behaald, en dat met de verkoop aan de derde ook volledig heeft gerealiseerd.
2.19
Met betrekking tot de vraag of de landbouwvrijstelling ook van toepassing is op de waardeaangroei van de bloot eigendom overweegt de Rechtbank dat belanghebbende door de gezamenlijke verkoop van de gronden op 24 december 2008 geen gebruik meer kan maken van zijn terugkooprecht na ommekomst van de erfpachtperiode. Voorts heeft belanghebbende blijkens de vaste verdeelsleutel uit de onderhandse akte ten tijde van de gezamenlijke verkoop ook geen voordeel gerealiseerd uit hoofde van zijn terugkooprecht. In de verdeelsleutel wordt immers op geen enkele wijze rekening gehouden met de waarde van belanghebbendes terugkooprecht. Gelet daarop kan volgens de Rechtbank niet worden gezegd dat belanghebbende in de periode 28 augustus 1998 tot 24 december 2008 ook de waardeontwikkeling van de bloot eigendom aanging. Naar het oordeel van de Rechtbank is de landbouwvrijstelling niet van toepassing op de waardeaangroei van de bloot eigendom in die periode. Het beroep is ongegrond.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
2.20
Belanghebbende heeft bij het Hof primair het standpunt ingenomen dat hij ter zake van de met [B] in 1998 overeengekomen transactie een beroep kon doen op de verwerking daarvan in zijn fiscale balans op de wijze zoals in het Fagoed-arrest was toegestaan. In dit verband heeft belanghebbende aangevoerd dat hij feitelijk het volledige economische belang bij de gronden heeft behouden en dat feitelijk sprake is van het aangaan van een geïndexeerde geldlening.
2.21
Naar het oordeel van het Hof volgt uit de feiten onder 2.3 tot en met 2.5 dat belanghebbende de eigendom van de cultuurgrond in 1998 heeft overgedragen aan [B] , en daartegenover op die grond voor de duur van 40 jaar het zakelijk recht van erfpacht, dat tevens een recht van terugkoop na ommekomst van die termijn omvat, heeft verkregen en op dezelfde dag – bij onderhandse akte – met [B] is overeengekomen dat belanghebbende gedurende de eerste 12 jaar van de erfpachttermijn bevoegd is het erfpachtrecht aan [B] te koop aan te bieden dan wel dat belanghebbende en [B] kunnen besluiten de cultuurgrond gezamenlijk te verkopen aan een derde, waarbij voor die gevallen is vastgelegd hoe de waarde van het erfpachtrecht zal worden bepaald. Vaststaat dat van die laatstgenoemde mogelijkheid gebruik is gemaakt.
2.22
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op de vaststaande feiten, niet aannemelijk gemaakt dat hem na de transactie in 1998 het volledige belang bij de waardeontwikkeling van de cultuurgrond aanging, zodat belanghebbende mitsdien niet de economische eigendom van de cultuurgrond bezat. Uit de bepalingen van de onderhandse akte volgt dat [B] bij verkoop aan een derde de (afgesproken) waarde van de bloot eigendom toekomt. In de akte van levering van 24 december 2008 is overeenkomstig deze bepalingen, bepaald dat ter zake van de levering van de (42.66.03 hectare) cultuurgrond aan [B] een bedrag van € 1.943.525 van de met de derde-koper overeengekomen totale koopprijs toekomt. Dit bedrag is ook rechtstreeks door de derde (via de derdenrekening van de notaris) aan [B] overgemaakt. Van de door belanghebbende gestelde doorbetaling van aan hem toekomende meerwaarde is derhalve geen sprake. Reeds om deze reden volgt het Hof belanghebbende niet in lijn stelling dat hij een bedrag van € 1.054.706 als financieringslast ten laste van de winst mag brengen.
2.23
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende daarnaast geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot de conclusie kunnen leiden dat de hier aan de orde zijnde situatie overeenkomt met die waarin een geïndexeerde lening zou zijn aangegaan. Bij de – hier aan de orde zijnde – bepaling van de totaalwinst van de onderneming van belanghebbende is van belang dat gebruik is gemaakt van de in de onderhandse akte opgenomen mogelijkheid de cultuurgrond (respectievelijk de bloot eigendom en het erfpachtrecht) binnen 12 jaar gezamenlijk te verkopen aan een derde. Door de verkoop van het erfpachtrecht door belanghebbende in 2008 is van een mogelijke terugkeer van de cultuurgrond in de onderneming van belanghebbende na ommekomst van de erfpachttermijn, als bedoeld in artikel 23 van de akte van levering en uitgifte van erfpacht, geen sprake meer. Evenmin is ter zake van het recht op terugkoop in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen. Gelet op het voorgaande verwerpt het Hof het primaire standpunt van belanghebbende. De vraag of belanghebbende voor de jaarwinstbepaling op grond van het Fagoed-arrest is uitgegaan van een juiste verwerking, behoeft gelet hierop niet te worden beantwoord, aldus het Hof.
2.24
Belanghebbende heeft bij het Hof subsidiair het standpunt ingenomen dat hij in 2008 uiteindelijk door de meerwaarderegeling slechts 50% van de meerwaarde (bovenop het bedrag van fl. 37.500 per hectare) en derhalve ook slechts 50% van het pachtersvoordeel, voor zover dit ziet op de 42.66.03 hectare cultuurgrond, dat in die meerwaarde begrepen is, realiseert. Naar de mening van belanghebbende valt voor het overige zijn (50%) aandeel in de meerwaarde geheel onder de landbouwvrijstelling.
2.25
Het Hof neemt met betrekking tot dit geschilpunt de overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Het Hof ziet noch in de zogenoemde meerwaarderegeling noch anderszins aanleiding om het pachtersvoordeel, wat betreft de 42.66.03 hectare cultuurgrond, slechts voor 50% aan belanghebbende toe te rekenen. Dat de verkoop op een ander moment mogelijk had geleid tot een andere cijfermatige uitkomst, doet aan het voorgaande niet af.
2.26
Omdat belanghebbende in de onderbouwing van zijn meer subsidiaire standpunt eveneens ervan uit is gegaan dat hij – economisch feitelijk – met [B] een overeenkomst van geïndexeerde geldlening heeft gesloten, verwerpt het Hof, gelet op het ten aanzien van het primaire standpunt overwogene, ook dit meer subsidiaire standpunt. Het hoger beroep is ongegrond.
3. Het geding in cassatie
3.1
Belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor, die ik samenvat als volgt:
3.2
Middel 1 komt met motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordeel in r.o. 4.3 en 4.4 dat hetgeen belanghebbende door de gebruikmaking door hem van de mogelijkheid tot afwikkeling van de erfpachtfinanciering op de voet van de onderhandse overeenkomst van 28 augustus 1998 extra aan [B] verschuldigd is, niet als financieringslast in aftrek kan worden gebracht. Dit omdat de gronden die het Hof voor dat oordeel in die onderdelen aandraagt dat oordeel niet kunnen dragen, ook omdat zij niet begrijpelijk zijn of onvoldoende zijn gemotiveerd.
Belanghebbende betoogt voorts dat het Hof de economisch feitelijke noties uit het Fagoed-arrest miskent.
3.3
Middel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs verwerping van het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het pachtersvoordeel slechts voor 50% is gerealiseerd, omdat belanghebbende in 2008 vanwege de meerwaarderegeling met [B] slechts recht heeft op 50% van de meerwaarde.
4. Literatuur
Juridisch kader
4.1
Art. 3.8 Wet IB 2001 bepaalt dat winst uit onderneming het bedrag is van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Daarmee wordt gedoeld op de totaalwinst. Op grond van art. 3.12 Wet IB 2001 wordt niet tot deze totaalwinst gerekend, de voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van de waardeverandering van gronden voor zover de waardeverandering van de grond is toe te rekenen aan de ontwikkeling van de waarde in het economische verkeer bij een voortgezet agrarisch gebruik (hierna: de WEVAB). De tekst van art. 3.12, lid 1, Wet IB 2001 luidde in 2008 als volgt:
1. Tot de winst behoren niet voordelen uit landbouwbedrijf ter zake van waardeveranderingen van gronden – daaronder begrepen de ondergrond van gebouwen – voorzover de waardeverandering van de grond is toe te rekenen aan de ontwikkeling van de waarde in het economische verkeer bij voortzetting van de aanwending van de grond in het kader van een landbouwbedrijf, en niet is ontstaan in de uitoefening van het bedrijf.
4.2
De waardeveranderingen van tot een ondernemingsvermogen behorende gronden, ook voor zover deze op grond van art. 3.12 Wet IB 2001 niet in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken, vormen naar hun aard voordelen die worden verkregen uit onderneming. Zij vallen onder de omschrijving van art. 3.8 Wet IB 2001 en zijn derhalve onderworpen aan de regels van goed koopmansgebruik bedoeld in art. 3.25 Wet IB 2001, aldus de Hoge Raad in HR BNB 2015/180.11.
Erfpachtfinanciering
4.3
M. de Koe heeft in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2015 de agrarische erfpachtfinanciering uitgebreid uiteengezet.12.Men spreekt volgens De Koe van erfpachtfinanciering of financieringserfpacht als een agrariër bij de financiering van de aankoop van landbouwgrond gebruikmaakt van een erfpachtconstructie. Ik beperk deze uiteenzetting tot de variant waarbij de agrariër de grond eerst zelf koopt en (direct) weer doorverkoopt aan een belegger tegen betaling van een koopsom die is gebaseerd op een percentage (doorgaans 70%13.) van de marktwaarde in vrij opleverbare staat14.(de hoofdsom), onder gelijktijdige uitgifte van tijdelijke erfpacht op dezelfde grond aan de agrariër.
4.4
In de erfpachtvoorwaarden kan daarnaast een terugkooprecht worden opgenomen om tussentijds of na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht de grond te terug te kopen. De berekeningsmethode van de terugkoopprijs wordt in de akte opgenomen. In de praktijk zijn twee methodes te onderscheiden om de terugkoopsom te bepalen. In de onderhavige zaak is gebruik gemaakt van de methode die De Koe de ‘geïndexeerde hoofdsom’ noemt (zie onderdeel 2.3). Terugkoop vindt daarbij plaats tegen een prijs gelijk aan de bij aanvang betaalde koopsom van 70%, geïndexeerd over de periode tussen de aanvang van de erfpachtfinanciering en het tijdstip van uitoefening van het terugkooprecht.15.Indien op het moment van terugkoop de marktwaarde in vrij opleverbare staat lager is dan de geïndexeerde hoofdsom, wordt de koopprijs vastgesteld op de waarde in vrij opleverbare staat met een minimum van de oorspronkelijke hoofdsom. Een belangrijk kenmerk van deze financieringsconstructie is dat de erfpachter een belang behoudt bij de waardeontwikkeling van de landbouwgrond, te weten: het verschil tussen de geïndexeerde hoofdsom (= de terugkoopprijs) en de marktwaarde in vrij opleverbare staat op dat moment.
4.5
Naast deze voorwaarden, kunnen ook nog andere afspraken gemaakt worden, bijvoorbeeld dat de erfpachtfinanciering onder bepaalde tijdgebonden voorwaarden ook tussentijds kan worden afgewikkeld. Zo is in de onderhavige zaak bij onderhandse akte voorzien in een extra mogelijkheid tot voortijdige afwikkeling van de erfpachtfinanciering. Daarin is opgenomen dat belanghebbende bevoegd is het erfpachtrecht aan [B] te koop aan te bieden dan wel dat belanghebbende en [B] kunnen besluiten de cultuurgrond gezamenlijk te verkopen aan een derde. In de onderhavige zaak draait het uiteindelijk om de vraag wat de gevolgen zijn van het gebruikmaken van deze extra voorwaarde voor de fiscale verwerking van de erfpachtfinanciering.
Fiscale verwerking erfpachtfinanciering
4.6
In het arrest van de Hoge Raad van 8 april 196416.is geoordeeld dat het in overeenstemming met de strekking van de landbouwvrijstelling is deze toe te passen ten aanzien van de waardeverandering van in erfpacht uitgegeven gronden, waarop door de erfpachter een landbouwbedrijf wordt uitgeoefend, voor zover de waardeverandering haar invloed doet gelden op de waarde van zijn zakelijk recht.
4.7
Naar aanleiding van het Fagoed-arrest worden in de literatuur twee mogelijke fiscale verwerkingen onderscheiden.17.Bij de juridische verwerking wordt het erfpachtrecht als activum op de bedrijfsbalans geplaatst voor de verkrijgingsprijs. De verkrijgingsprijs is – uitgaande van een koopsom van 70% van de marktwaarde – gelijk aan 30% van de marktwaarde. Dat is immers opgeofferd voor de verkrijging van het erfpachtrecht. Of, en zo ja, hoeveel er op het erfpachtrecht mag worden afgeschreven, is afhankelijk van de looptijd en de eventuele restwaarde. Restwaarde ontstaat als de erfpachter een (terug)kooprecht heeft tegen een prijs die lager ligt dan de vrije marktwaarde.18.De bewijslast aannemelijk te maken dat en zo ja hoeveel mag worden afgeschreven op het erfpachtrecht rust op de belastingplichtige.19.Meer in het bijzonder zal de belastingplichtige aannemelijk dienen te maken dat het erfpachtrecht en het terugkooprecht, samen beschouwd, in waarde zullen dalen.
4.8
De economische verwerking volgt uit het Fagoed-arrest. De belanghebbende (hierna: landbouwer) in die zaak verkocht op 18 mei 1988 onder voorbehoud van het zakelijk recht van erfpacht een stuk grond voor 70% van de waarde in vrij opleverbare staat. De landbouwer heeft de opgeofferde 30% van de waarde in vrij opleverbare staat vervolgens geactiveerd en wenste daar op af te schrijven gedurende het erfpachttermijn.
Voor het Gerechtshof Leeuwarden stelde de inspecteur zich primair op het standpunt dat de overeenkomst tussen de landbouwer en A BV (de partij aan wie de landbouwer de grond verkocht) aldus dient te worden uitgelegd, dat hetgeen aan belanghebbende is opgekomen als koopsom voor het bouwland, dient te worden aangemerkt als een geïndexeerde geldlening, en dat de economische eigendom van het land bij belanghebbende bleef berusten.
Het Gerechtshof Leeuwarden heeft dat primaire standpunt verworpen, omdat de waardeveranderingen van het bouwland na 18 mei 1988, gelet de op de wijze waarop in geval van terugkoop de prijs wordt vastgesteld, bepaald niet alleen de erfpachter aangaan. De Hoge Raad oordeelde dat deze overweging op zichzelf bezien juist is, maar dat het niet wegneemt:20.
dat het economische belang bij het land voor een groot deel bij belanghebbende bleef rusten. Immers, indien ervan wordt uitgegaan, gelijk het Hof heeft gedaan, dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, moet worden aangenomen dat het land te gelegener tijd in het vermogen van belanghebbendes onderneming zal terugkeren, tegen betaling van het bedrag dat hij in 1988 heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast. De aldus ontstane situatie komt zozeer overeen met die waarin een geïndexeerde geldlening zou zijn aangegaan, dat belanghebbende niet in strijd zou handelen met goed koopmansgebruik, indien hij bij de berekening van de jaarlijkse winst het land zonder verandering van de boekwaarde in de fiscale balans zou opnemen, het door hem ontvangen bedrag, vermeerderd met de te zijnen laste gebrachte kosten, als een geldlening zou aanmerken, en jaarlijks de uit de indexering voortvloeiende wijziging van dit bedrag in aanmerking zou nemen.
Tussentijdse gezamenlijke verkoop
4.9
De Hoge Raad heeft zich nog niet eerder uitgelaten over de fiscale verwerking van een erfpachtfinanciering die tussentijds wordt afgewikkeld. In de procedure die heeft geleid tot de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het gerechtshof) van 20 mei 201421.kwam het bijna zover. De Staatssecretaris heeft echter zijn beroepschrift in cassatie tegen de desbetreffende uitspraak ingetrokken.22.In die zaak had de belanghebbende (hierna: de landbouwer) haar landbouwgrond verkocht aan een financier onder voorbehoud van een recht van erfpacht voor de duur van 26 jaar. In de erfpachtvoorwaarden was een terugkooprecht opgenomen om na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht de grond terug te kopen. In afwijking daarvan is de erfpachtfinanciering tussentijds in samenspraak met de financier afgewikkeld. De landbouwer en de financier hebben respectievelijk het recht van erfpacht en de blote eigendom van de landbouwgrond geleverd aan een derde.
4.10
Het gerechtshof oordeelde dat de omstandigheid dat de landbouwer in het kader van haar jaarwinstbepaling, op grond van goedkoopmansgebruik – in afwijking in zoverre van de omvang van haar zakelijke gerechtigheid tot de gronden – de volle eigendom van de grond is blijven activeren, niet met zich brengt dat bij de beoordeling van de toepasselijkheid van de landbouwvrijstelling – en derhalve bij de bepaling van de totaalwinst van de onderneming van belanghebbende – vereist is dat belanghebbende de volledige waardeverandering van die gronden, voor zowel het bloot-eigendom-deel als het erfpacht-deel, aangaan.
4.11
Naar het oordeel van het gerechtshof was de wijze waarop de landbouwgronden op de – jaarwinstbepalende – balans van belanghebbende zijn geactiveerd, niet bepalend voor de toepassing van de landbouwvrijstelling, doch de wijze waarop die gronden feitelijk worden geëxploiteerd.
4.12
Over de fiscale consequenties van de tussentijdse afwikkeling oordeelde het gerechtshof als volgt:23.
(…) Blijkens de akte van 4 december 2007 is een deel van de gronden die op 23 maart 2000 door belanghebbende zijn verkocht en waarop belanghebbende een erfpachtrecht heeft gevestigd, groot één hectare, verkocht aan een derde. Artikel 23 van de akte van 23 maart 2000 geeft aan belanghebbende slechts een recht op terugkoop na ommekomst van de erfpachtperiode van 26 jaar, zodat niet zonder meer valt in te zien dat belanghebbende reeds in 2007, uit dien hoofde enig voordeel zou hebben kunnen realiseren. Artikel 8 van de bedoelde akte bepaalt juist dat gedurende de erfpachtperiode de grondeigenaar een voorkeursrecht tot koop van het erfpachtrecht heeft, en dat de erfpachter gedurende die periode slechts na voorafgaande toestemming van de bloot-eigenaar zijn erfpachtrecht aan een derde mag verkopen. Blijkens de leveringsakte van 4 december 2007 heeft belanghebbende – alleen – het erfpachtrecht aan de derde verkocht, en wel voor een bedrag van € 25.125. Naar het Hof aannemelijk acht is dit bedrag bepaald als de resultante van de formule (WEVAB erfpachtrecht ten tijde van de verkoop (€ 11.725) gedeeld door WEVAB volle eigendom ten tijde van de verkoop (€ 35.000)) vermenigvuldigd met de verkoopprijs (€ 75.000) = € 25.125, zodat niet gezegd kan worden dat ter zake van het recht van wederinkoop tegen een vooraf vastgestelde prijs reeds bij de verkoop in 2007 enig bedrag tot uiting is gekomen in het vermogen van de belastingplichtige.
Het gerechtshof oordeelde dus dat, aangezien belanghebbende haar terugkooprecht niet tussentijds te gelde kon maken, zij uit dien hoofde ook geen voordeel heeft kunnen realiseren bij de tussentijdse verkoop van het erfpachtrecht aan een derde. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende slechts recht op de landbouwvrijstelling voor zover de stijging van de WEVAB toerekenbaar is aan haar erfpachtrecht. Uit r.o. 4.12 – een overweging ten overvloede – volgt dat het gerechtshof van oordeel was dat, indien belanghebbende van een regulier terugkooprecht gebruik had gemaakt, de landbouwvrijstelling van toepassing zou zijn op het gehele voordeel dat belanghebbende zou realiseren bij terugkoop:
4.12
Belanghebbende heeft aldus een koopoptie op de gronden verkregen, uit te oefenen na ommekomst van de erfpachtperiode. De uitoefenprijs van de optie is gelijk aan het bedrag dat zij in 2000 heeft ontvangen, nadat daarop de overeengekomen indexering is toegepast dan wel de lagere vrije waarde van de gronden, zodat belanghebbende afhankelijk van de waardeontwikkeling van de gronden in de tijd per saldo slechts een kans op voordeel bij de optie heeft. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het Hof de overnameprijs zodanig vastgesteld, dat het te zijner tijd door belanghebbende bij het uitoefenen van haar recht van wederinkoop mogelijk te realiseren voordeel wordt veroorzaakt door een waardeverandering van gronden, dat tot de hoogte van het te realiseren voordeel in haar vermogen tot uiting komt. Belanghebbende heeft – in lijn van het arrest van de Hoge Raad van 4 februari 1970 – in beginsel voor dit deel te zijner tijd recht op toepassing van de landbouwvrijstelling.
5. Beoordeling
Middel 1
5.1
Belanghebbende komt in cassatie met motiveringsklachten op tegen ’s Hofs verwerping van zijn primaire standpunt. Dat primaire standpunt is door het Hof als volgt omschreven:
Primair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat hij na de transactie met [B] in 1998, overeenkomstig het Fagoed-arrest, de boekwaarde van de volle eigendom van de gronden op de balans mocht handhaven en dat hij ter zake van de overdracht aan [B] een schuld mocht boeken ter grootte van de prijs waarvoor de gronden zouden kunnen worden teruggekocht. Daartoe voert belanghebbende – samengevat – aan dat hij feitelijk het volledige economisch belang bij de gronden heeft behouden en dat feitelijk sprake is van het aangaan van een geïndexeerde geldlening. Gebruikmaking van het terugkooprecht van artikel 23 van de akte van levering en uitgifte van erfpacht na ommekomst van de erfpachttermijn is feitelijk niets anders dan de aflossing van de geldlening. De in de onderhandse akte opgenomen mogelijkheid om het erfpachtrecht gedurende de eerste 12 jaar van de erfpachttermijn te verkopen behélst feitelijk een vervroegde aflossing van de geldlening en verkoop van de grond, en het op grond van deze overeenkomst aan [B] betaalde extra bedrag behelst een boeterente welke als financieringslast ten laste van de winst mag worden gebracht.
5.2
Aan dat voor het Hof ingenomen standpunt ligt ten grondslag het uitgangspunt dat belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als geïndexeerde lening overeenkomstig het Fagoed-arrest. Belanghebbende heeft dat uitgangspunt in zijn beroepschrift in cassatie als volgt nader toegelicht.
5.3
Belanghebbende betoogt dat hij in juridisch-feitelijke zin samen met [B] de (volle) eigendom van de grond verkocht aan een derde, maar in economisch-feitelijke zin de boekwinst op de economische eigendom heeft genomen (welke winst gedeeltelijk is vrijgesteld op de voet van art. 3.12 Wet IB 2001) en hetgeen aan [B] toekwam ingevolge afspraken uit de onderhandse overeenkomst heeft verwerkt als afwikkeling van de geïndexeerde lening. Dat laatste heeft tot gevolg dat hetgeen dat méér aan [B] toekomt dan de (stand van de) geïndexeerde lening, een extra financieringslast is (vergelijkbaar met boeterente) die als zodanig op de winst in mindering komt.
5.4
De motiveringsklachten zijn uiteindelijk gericht tegen een viertal ‘gronden’ (a t/m d) op basis waarvan het Hof volgens belanghebbende zijn primaire standpunt heeft verworpen. Het middel van belanghebbende houdt in dat deze ‘gronden’ en de daaraan verbonden conclusies van het Hof niet begrijpelijk zijn, dan wel onvoldoende gemotiveerd. De beoordeling van deze klachten wordt bemoeilijkt door het feit dat het Hof in r.o. 4.4 expliciet heeft geoordeeld dat de vraag of belanghebbende voor de jaarwinstbepaling op grond van het Fagoed-arrest is uitgegaan van een juiste verwerking, geen antwoord behoeft. De juistheid van die verwerking ligt echter wel ten grondslag aan belanghebbendes primaire standpunt.
5.5
Belanghebbende vindt een opening voor zijn betoog aangaande de juistheid van zijn uitgangspunt door op te merken dat het Hof weliswaar in het midden heeft gelaten of belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als een geïndexeerde geldlening, maar dat r.o. 4.3 en 4.4 weinig aan de verbeelding over laten. In een viertal motiveringsklachten (a t/m d) wordt in meer of mindere mate teruggegrepen op de juistheid van zijn primaire standpunt en het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt dat belanghebbende de erfpachtfinanciering voor de jaarwinstbepaling heeft mogen verwerken als geïndexeerde lening overeenkomstig het Fagoed-arrest.
Ik begrijp het eerste middel van belanghebbende derhalve aldus dat het niet enkel motiveringsklachten behelst, maar tevens een rechtsklacht behelst. Belanghebbende betoogt namelijk dat het Hof de betekenis van het Fagoed-arrest heeft miskend en in het verlengde daarvan ook de gevolgen van de gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 in het licht van de geïndexeerde geldlening (aldus belanghebbende) niet op de juiste wijze heeft doorgrond. Gelet op de verwevenheid van belanghebbendes motiveringsklachten en rechtsklacht, behandel ik deze tegelijkertijd.
a. Belanghebbende ging niet na 1998 het volledige belang bij de waardeveranderingen van de grond aan, zodat hij niet de economische eigendom van de grond bezat.
Belanghebbende meent dat het niet duidelijk wordt op basis van welke feiten het Hof tot dat oordeel komt.
5.6
Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, gelet op de vaststaande feiten, niet aannemelijk heeft gemaakt dat hem na de transactie in 1998 het volledige belang bij de waardeontwikkeling van de cultuurgrond aanging, zodat belanghebbende mitsdien niet de economische eigendom van de cultuurgrond bezat. Het Hof betrekt bij dit oordeel dat uit de bepalingen van de onderhandse akte volgt dat [B] bij verkoop aan een derde de (afgesproken) waarde van de bloot eigendom toekomt. In de akte van levering van 24 december 2008 is overeenkomstig deze bepalingen bepaald dat ter zake van de levering van de cultuurgrond aan [B] een bedrag van € 1.943.525 van de met de derde-koper overeengekomen totale koopprijs toekomt. Het Hof benoemt daarbij ook dat dit bedrag rechtstreeks door de derde (via de derdenrekening van de notaris) aan [B] is overgemaakt. Daarmee is volgens het Hof geen sprake van de door belanghebbende gestelde doorbetaling van aan hem toekomende meerwaarde.
5.7
Voor economische eigendom is onder meer vereist dat de economische eigenaar het risico van waardeverandering ten volle draagt.24.Gelet op het feit dat het Hof het oordeel onder meer heeft gebaseerd op het feit dat aan [B] ter zake van de levering van de cultuurgrond aan de derde-koper een bedrag toekomt, is dat oordeel mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
5.8
Daarnaast betoogt belanghebbende in het kader van het economische belang dat de Hoge Raad in het Fagoed-arrest het onvolkomen economische belang ‘heelt’, gelet op de veronderstelling dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden. Deze veronderstelling acht belanghebbende begrijpelijk en plausibel. Het terugkooprecht zal zijn waarde behouden als de (markt)waarde van de grond bij gebruikmaking van het terugkooprecht hoger ligt dan het bedrag van de geïndexeerde terugkoopsom. De kans dat dit niet het geval is, is volgens belanghebbende op voorhand heel klein; de waardeontwikkeling van de grond gedurende de looptijd van het erfpachtrecht zou dan wel aanzienlijk achter moeten blijven bij de indexatie van de terugkoopsom en ook zou het ‘aanvangsverschil’ tussen 70% en 30% teniet moeten worden gedaan. Belanghebbende meent dat, aangezien mag worden verondersteld dat het terugkooprecht zijn waarde zal behouden, het belang bij de waardeveranderingen van de grond belanghebbende volledig aangaat. Hij krijgt de eigendom van de grond na ommekomst van de duur van het erfpachtrecht immers terug tegen betaling van een koopsom die geheel los staat van de waarde(ontwikkeling) van de grond. Het Hof heeft dit alles schijnbaar niet onderkend, aldus belanghebbende.
5.9
Het Hof laat in r.o. 4.4 het antwoord op de vraag of belanghebbende voor de jaarwinstbepaling op grond van het Fagoed-arrest is uitgegaan van een juiste verwerking expliciet in het midden. Mijns inziens is ’s Hofs verwerping van belanghebbendes stelling dat hij een financieringslast ten laste van de winst mag brengen (r.o. 4.3) met name gebaseerd op een aan het Hof voorbehouden uitleg van hetgeen belanghebbende en [B] zijn overeengekomen en het feit dat van de door belanghebbende gestelde doorbetaling van aan hem toekomende meerwaarde (de financieringslast) geen sprake is. Dat oordeel is gelet op de vastgestelde feiten mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
5.10
Het Hof heeft de betekenis van het Fagoed-arrest daarbij wel degelijk onderkend, maar plaatst deze in de context van de – aan de orde zijnde – totaalwinstbepaling. De wijze waarop de grond op de – jaarwinstbepalende – balans van belanghebbende is geactiveerd, is niet bepalend voor de toepassing van de landbouwvrijstelling. Bepalend daarvoor is mijns inziens de wijze waarop die gronden feitelijk worden geëxploiteerd en op welke wijze en tot welke hoogte de waardeverandering van de grond in het vermogen van belanghebbende tot uiting komt.
5.11
Dat het Hof de betekenis van het Fagoed-arrest niet heeft miskend, volgt onder meer uit het oordeel dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt die tot de conclusie kunnen leiden dat de hier aan de orde zijnde situatie overeenkomt met die waarin een geïndexeerde lening zou zijn aangegaan. Het Hof wijst vervolgens op het feit dat belanghebbende gebruik heeft gemaakt van de in de onderhandse akte opgenomen mogelijkheid de cultuurgrond binnen 12 jaar gezamenlijk te verkopen aan een derde. Daardoor is van een mogelijke terugkeer van de cultuurgrond in de onderneming van belanghebbende na ommekomst van de erfpachttermijn geen sprake meer, aldus het Hof. Het Hof sluit daarmee aan bij de bewoordingen in het Fagoed-arrest. Evenmin is ter zake van het recht op terugkoop in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen, aldus het Hof. Gelet op het voorgaande verwerpt het Hof het primaire standpunt van belanghebbende. Daarbij is het Hof niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
b. geen ‘doorbetaling’ aan [B] van de aan belanghebbende toekomende meerwaarde
5.12
Belanghebbende meent dat het Hof louter op basis van het ‘betalingsverkeer’ bij de afwikkeling van de gezamenlijke verkoop van de grond met [B] in 2008 op de voet van de onderhandse overeenkomst uit 1998 concludeert dat geen sprake was van doorbetaling aan [B] van een deel van de aan belanghebbende toekomende meerwaarde. Belanghebbende merkt in het beroepschrift in cassatie op dat ‘doorbetaling’ niet in letterlijke zin bedoeld was, maar dat het ook hier weer gaat om de economische werkelijkheid.
5.13
Belanghebbende betoogt dat het voor hem ook zonder de onderhandse overeenkomst mogelijk was om het met het terugkooprecht samenhangende economische belang anderszins tussentijds te gelde te maken en wel door het erfpachtrecht, inclusief het terugkooprecht uit de erfpachtvoorwaarden, aan een derde te verkopen. Hij betoogt dat hij in alle vrijheid gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst en daarmee een extra last over zichzelf heeft afgeroepen om van de financiering af te komen. Deze extra financieringslast bedraagt het verschil tussen de geïndexeerde hoofdsom en 50% van de meerwaarde van de grond boven de nominale hoofdsom. Belanghebbende meent dat dit extra offer om vervroegd van de lening af te komen aftrekbaar is.
5.14
Belanghebbende betoogt dat de gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst uit 1998 tot verkoop van de volle eigendom van de grond samen met [B] in 2008 en verdeling van de opbrengst volgens afspraken uit de onderhandse akte dezelfde uitkomst heeft als terugkoop van de eigendom van de grond van [B] door belanghebbende tegen betaling aan [B] van wat haar op grond van de onderhandse overeenkomst toekomt gevolgd door onmiddellijke doorverkoop van de grond. Ook dit alles heeft het Hof miskend, aldus belanghebbende.
5.15
Belanghebbendes betoog faalt mijns inziens eenvoudigweg omdat het Hof bij het oordeel terecht is uitgegaan van de feiten zoals deze zich hebben voorgedaan, en niet van de hypothetische situatie zoals belanghebbende deze omschrijft. Het Hof heeft het bedrag dat belanghebbende als financieringslast in aftrek wenst te nemen gekwalificeerd als een betaling voor de blote eigendom van de grond. Dat oordeel is mijns inziens niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
c. Door gebruik te maken van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst tot gezamenlijke verkoop van de grond met [B] zal deze niet meer ‘terugkeren’ in de onderneming van belanghebbende door gebruikmaking van het (reguliere) terugkooprecht.
5.16
Belanghebbende betoogt dat ’s Hofs afwijzing van het primaire standpunt van belanghebbende mede gestoeld is op de ‘feitelijkheid’ dat door de verkoop van het erfpachtrecht middels gebruikmaking van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst de grond niet meer zal terugkeren in zijn onderneming. De woorden ‘terugkeren in de onderneming van belanghebbende’ zijn ook door de Hoge Raad gebruikt in het Fagoed-arrest. Belanghebbende meent dat de Hoge Raad dit niet bedoeld heeft als zijnde de kern van de economische analyse. Die kern is het terugkooprecht zelf en de mogelijkheid om dit recht te gelde te maken, aldus belanghebbende. Belanghebbende betoogt dat hij in alle vrijheid gebruik heeft gemaakt van de ‘extra’ afwikkelingsmogelijkheid uit de onderhandse overeenkomst. Hij had ook gebruik kunnen maken van het terugkooprecht om daarna zelf de grond te verkopen. Het enige verschil daartussen is dat de indexatie van de hoofdsom van de lening vervangen wordt door deling van 50% van de meerwaarde van de grond ten opzichte van de (nominale) hoofdsom met [B] . Dit verschil dient volgens belanghebbende gezien te worden als een extra last om van de lening/schuld af te komen, en is als zodanig aftrekbaar van de winst.
5.17
Ook deze klacht faalt mijns inziens eenvoudigweg omdat het Hof bij het oordeel terecht is uitgegaan van de feiten zoals deze zich hebben voorgedaan, en niet van de hypothetische situatie zoals belanghebbende deze omschrijft.
d. In 2008 is ter zake van het recht van terugkoop niet enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen.
5.18
Belanghebbende betoogt dat deze overweging van het Hof feitelijk niet juist is. Dat motiveert belanghebbende door aan de hand van een berekening erop te wijzen dat op het moment van afwikkeling, de waarde van het terugkooprecht uit de akte van erfpacht vanwege de grondwaardestijging € 2.419.681 bedraagt. De keuze van belanghebbende om – in alle vrijheid – gebruik te maken van de afwikkelingsmogelijkheid uit de onderhandse overeenkomst betekent voor hem feitelijk dat de waarde van het terugkooprecht beperkt wordt tot 50% van het verschil tussen de nominale hoofdsom van de lening en de waarde van de grond, zijnde € 1.217.585, aldus belanghebbende.
5.19
Het feitelijke oordeel van het Hof luidt: “Evenmin is ter zake van het recht op terugkoop in 2008 enig bedrag aan belanghebbende ten goede gekomen.” Vast staat dat belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van het terugkooprecht. Derhalve heeft belanghebbende uit dien hoofde ook geen voordeel kunnen realiseren bij de tussentijdse verkoop van het erfpachtrecht aan een derde. In het licht daarvan is het oordeel van het Hof mijns inziens niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.
Middel 2
5.20
Middel 2 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s Hofs verwerping van het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het pachtersvoordeel slechts voor 50% is gerealiseerd, omdat belanghebbende in 2008 vanwege de meerwaarderegeling met [B] slechts recht heeft op 50% van de meerwaarde.
5.21
Het Hof heeft vastgesteld dat bij de verkrijging van de (47.79.79 hectare) cultuurgrond van Domeinen in 1998 een pachtersvoordeel is ontstaan van fl. 1.476.955 (€ 670.213), welk voordeel bestaat uit het verschil tussen de door belanghebbende aan Domeinen betaalde koopsom en de waarde in vrij opleverbare staat op 28 augustus 1998. Het Hof neemt voorts aangaande dit geschilpunt de overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Belanghebbende wijst op de meest belangrijke overweging van de Rechtbank (en het Hof):
19 Aan het voorgaande doet niet af dat op grond van de in de onderhandse overeenkomst gemaakte afspraak bij een gezamenlijke verkoop van de volle eigendom van de grond binnen 12 jaar aan een derde de waarde van het erfpachtrecht per hectare is bepaald op ½ x (vrije waarde - fl. 37.500). Deze afspraak houdt immers niet de overdracht in, door eiser aan [B] , van de helft van het pachtersvoordeel dat hij bij de verwerving van de grond in 1998 had behaald, maar slechts hoe de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar tussen hen wordt verdeeld.
5.22
Volgens de Rechtbank (en in navolging daarvan het Hof) kan niet gezegd worden dat belanghebbende de helft van zijn pachtersvoordeel aan [B] heeft overgedragen. Het is belanghebbende die met zijn aankoop pachtersvoordeel heeft behaald, en dat met de verkoop aan de derde ook volledig heeft gerealiseerd.
5.23
Belanghebbende betoogt dat er in het onderhavige geval méér aan de hand is dan het afstaan van een gedeelte van de verkoopopbrengst. Het sluiten van de onderhandse overeenkomsten in 1998 direct bij de aankoop van de gepachte grond behelst volgens hem niet meer en niet minder dan het direct ‘vooraan de rit’ voorwaardelijk (namelijk: als binnen de termijn feitelijk gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid uit de overeenkomst) afstaan van 50% van zijn economisch belang bij de grond. Als gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid uit de onderhandse overeenkomst, realiseert belanghebbende alleen het door hem behouden gedeelte (50%) van het economisch belang bij de na 1998 opgetreden waardeveranderingen van de grond.
5.24
Het Hof heeft vastgesteld dat de tussen belanghebbende en [B] gemaakte afspraken niet de overdracht inhouden door belanghebbende aan [B] van de helft van het bij de verwerving van de grond in 1998 behaalde pachtersvoordeel, maar slechts zien op de verdeling van de opbrengst bij gezamenlijke verkoop binnen 12 jaar. Dit oordeel van het Hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.
6. Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 02‑08‑2022
Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen.
De inspecteur van de Belastingdienst.
De Rechtbank Noord-Nederland.
Rechtbank Noord-Nederland 30 maart 2020, nr. LEE 17/1734, ECLI:NL:RBNNE:2020:1416, NTFR 2020/1743 met noot Vis.
Het gerechtshof Arnhem Leeuwarden.
Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 12 oktober 2021, nr. 20/00650, ECLI:GHARL:2021:9553, NTFR 2021/3948 met noot Bruins Slot.
De staatssecretaris van Financiën – Fiscaliteit en Belastingdienst.
Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 12 oktober 2021, nr. 20/00650, ECLI:GHARL:2021:9553, r.o. 2.5, NTFR 2021/3948 met noot Bruins Slot.
Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 12 oktober 2021, nr. 20/00650, ECLI:GHARL:2021:9553, r.o. 2.6, NTFR 2021/3948 met noot Bruins Slot.
HR 10 april 1996, nr. 30637, ECLI:NL:HR:1996:BI5514, BNB 1996/274 met noot Juch, FED 1996/436 met noot Cornelisse, V-N 1996/1521 met noot redactie.
HR 10 juli 2015, nr. 14/03102, ECLI:NL:HR:2015:1780, BNB 2015/180 met noot Lubbers, NTFRB 2015-1689 met noot Rozendal, NTFR 2015/2065 met noot Bruins Slot, V-N 2015/34.15 met noot redactie.
M. de Koe, Agrarische erfpacht, TvAR 2015, afl. 4, p. 212 e.v.
A. Verduijn, Financieringserfpacht fiscaal ontleed, TvAR 2016, afl. 7, p. 353.
Flyer Agrarische Index Erfpacht [B] , https:// [naam] .nl/huren-en-erfpachten/landelijk-vastgoed/producten/agrarische-index-erfpacht.
A. Verduijn, Fiscale kroniek 2021, TvAR 2022, afl. 1, p. 10.
HR 8 april 1964, nr. 15 188, ECLI:NL:HR:1964:AX7645, niet gepubliceerd, BNB 1964/153.
D.J. de Korte e.a. (red.), Handboek voor de fiscaal adviseur in de agrarische sector, Deventer: Wolters Kluwer, par. 6.1.5.3.
D.J. de Korte e.a. (red.), Handboek voor de fiscaal adviseur in de agrarische sector, Deventer: Wolters Kluwer, par. 6.1.5.3.
HR 10 april 1996, nr. 30637, ECLI:NL:HR:1996:BI5514, r.o. 3.5, BNB 1996/274 met noot Juch, FED 1996/436 met noot Cornelisse, V-N 1996/1521 met noot redactie.
HR 10 april 1996, nr. 30637, ECLI:NL:HR:1996:BI5514, r.o. 3.7, BNB 1996/274 met noot Juch, FED 1996/436 met noot Cornelisse, V-N 1996/1521 met noot redactie.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 mei 2013, nr. 13/00037, ECLI:NL:GHARL:2014:4218, FutD 2014-1291 met noot redactie, NTFR 2014/2010 met noot Roerdink.
De redenen daarvoor waren (i) dat het oordeel van het gerechtshof dat belanghebbende recht heeft op de landbouwvrijstelling voor zover de stijging van de WEVAB toerekenbaar is aan haar erfpachtrecht, zijns inziens geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en (ii) het oordeel waar nog discussie over bestond, namelijk de fiscale verwerking van het terugkooprecht (aan het einde van het erfpachttermijn), betrof een oordeel ten overvloede. Zie de Mededeling van 13 augustus 2014, nr. DGB 2014-3981, welke openbaar is gemaakt n.a.v. een WOB-verzoek.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 20 mei 2013, nr. 13/00037, ECLI:NL:GHARL:2014:4218, r.o. 4.13, FutD 2014-1291 met noot redactie, NTFR 2014/2010 met noot Roerdink.
Zie o.m. HR 22 april 2016, nr. 15/04185, ECLI:NL:HR:2016:702, r.o. 2.4.2, BNB 2016/158 met noot Essers, FED 2016/85 met noot Nijssen, FutD 2016-1037 met noot redactie, NTFRB 2016/21 met noot Bruins Slot, NTFR 2016/1265 met noot Bruijsten.