9.1 Samenvatting

1247. Huidige praktijk en verwarring. Van oudsher wordt op de bescherming van intellectuele eigendom de lex loci protectionis toegepast: het recht van het land waarvoor de bescherming wordt ingeroepen. Wordt dus bijvoorbeeld octrooibescherming voor Nederland ingeroepen, dan is Nederlands recht daarop van toepassing. De hegemonie van deze conflictregel, de lex loci protectionis-verwijzing, is tegenwoordig echter niet meer vanzelfsprekend. Volgens critici zou zij niet meer passen in het huidige tijdperk van mondialisering en internet. In de literatuur worden voorstellen gedaan om uitzonderingen op de lex loci protectionis-verwijzing toe te laten, zoals rechtskeuze. Ook worden voorstellen gedaan om de reikwijdte van de lex loci protectionis-verwijzing te verkleinen door bepaalde aspecten van de bescherming af te splitsen en daarop een andere conflictregel van toepassing te verklaren. Dergelijke voorstellen hebben hier en daar ingang gevonden in rechtspraak en regelgeving. Zij zijn echter omstreden. Mág er wel worden getornd aan de hegemonie van de traditionele lex loci protectionis-verwijzing? Daarmee dringt zich onvermijdelijk de vraag op wat op dit terrein het geldende recht is. Hierover verschillen de meningen tegenwoordig sterk.

1248. Berner Conventie en Verdrag van Parijs. De controverse spitst zich met name toe op de vraag of de twee belangrijkste intellectuele-eigendomsverdragen, de Berner Conventie van 1886 en het Verdrag van Parijs van 1883, een conflictregel bevatten. Deze verdragen hebben vrijwel mondiale dekking, en zij prevaleren binnen hun toepassingsgebied boven alle andere verdragen. De vraag of de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs een conflictregel bevatten, is dus van cruciaal belang: als zij een conflictregel bevatten, vormt die conflictregel immers het geldende recht in vrijwel de gehele wereld.

1249. Beginsel van nationale behandeling. De Berner Conventie en het Verdrag van Parijs bevatten ieder, al sinds hun totstandkoming, het zogeheten beginsel van nationale behandeling. Dit beginsel schrijft kort gezegd voor dat vreemdelingen (buitenlandse auteurs, uitvinders, enz.) dezelfde rechten genieten die de nationale wet aan de eigen onderdanen toekent. Wat betekent dat precies? Duidelijk is dat het beginsel van nationale behandeling in ieder geval een (privaatrechtelijk-) vreemdelingenrechtelijke regel bevat, namelijk een discriminatieverbod. De vraag is echter of het, naast dat discriminatieverbod, ook nog een conflictregel bevat. Die vraag geldt tegenwoordig als "heftig omstreden" en "erg moeilijk". En daarmee stuiten wij op iets merkwaardigs. Want voor de negentiende-eeuwse opstellers van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs was deze vraag helemaal niet moeilijk of omstreden — integendeel, voor hen was volkomen vanzelfsprekend dat in het beginsel van nationale behandeling een conflictregel ligt besloten. Zij vonden dat zo evident, onomstreden en logisch dat ze er nauwelijks aandacht aan besteedden. Ziedaar het raadsel van het internationale intellectuele-eigendomsrecht: bevat het beginsel van nationale behandeling in de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs een conflictregel? En als dat zo is, waarom begrijpen wij die conflictregel tegenwoordig dan niet meer? Dit zijn de centrale onderzoeksvragen van deze studie.

1250. Nieuw. Uit het onderzoek blijkt dat het beginsel van nationale behandeling in deze verdragen inderdaad een conflictregel bevat. Hiervoor wordt een verklaring gevonden die, voor zover mij bekend, nieuw is. Deze verklaring maakt een sluitende uitleg van de desbetreffende verdragsbepalingen in al hun onderdelen mogelijk. En meer dan dat: zij verklaart ook waarom wij die conflictregel tegenwoordig niet meer begrijpen; zij verklaart de eenzijdige conflictregels in veel oude nationale intellectuele-eigendomswetten, zoals artikel 47 Auteurswet; en zij verklaart de (verwarring rond de) exclusieve-bevoegdheidsgrond in met name het industriële-eigendomsrecht.

1251. Verklaring. fi la recherche de la règle perdue moet men terug in de tijd: het beginsel van nationale behandeling kan alleen worden begrepen wanneer men zijn wordingsgeschiedenis begrijpt — en die wordingsgeschiedenis is lang en complex. Zij begint met de geboorte van het beginsel van nationale behandeling in het intellectuele-eigendomsrecht in de eerste helft van de negentiende eeuw. In die tijd werd het conflictenrecht beheerst door de statutenleer, welk conflictenrechtelijk systeem de vraag naar het toepasselijke recht beantwoordde door het toepassingsbereik van de eigen wet af te bakenen. Het beginsel van nationale behandeling werd binnen het denkraam van deze statutenleer ontwikkeld als antwoord op een toestand die gaandeweg als problematisch werd ervaren, namelijk de toestand van rechteloosheid waarin het vreemde element (een vreemd werk, een vreemde auteur, enz.) in die tijd gewoonlijk verkeerde. Deze toestand van rechteloosheid was doorgaans het gevolg van een bepaalde, statutistisch-conflictenrechtelijke afbakening van het toepassingsbereik van de nationale wet, waardoor er ten aanzien van dit vreemde element géén toepasselijke wet was. Deze toestand van rechteloosheid heeft dus twee aspecten: een conflictenrechtelijk aspect (er is een rechtsvacuüm) en een vreemdelingenrechtelijk aspect (er is discriminatie). Het beginsel van nationale behandeling hief die toestand op door het vreemde element, als ware het van nationale komaf, onder de hoede van de nationale wet te brengen — door het 'nationaal te behandelen'. Zo bevat dit beginsel twee met elkaar vervlochten regels, een conflictregel en een vreemdelingenrechtelijke regel: enerzijds stelt het, aan de hand van het toen algemeen vigerende formeleterritorialiteitsbeginsel, een toepasselijke wet in de plaats van het eerdere rechtsvacum; anderzijds stelt het non-discriminatie in de plaats van de eerdere discriminatie.

1252. Leidend beginsel in verdragen. Het beginsel van nationale behandeling is in de loop van de negentiende eeuw uitgegroeid tot het leidende beginsel in het internationale intellectuele-eigendomsrecht. Het was een beproefde oplossing die haar deugdelijkheid en effectiviteit volop had bewezen, en als zodanig werd zij in de jaren tachtig van de negentiende eeuw door de opstellers van het Verdrag van Parijs en van de Berner Conventie overgenomen. Daarmee bleven de verdragsopstellers binnen de traditie die in het internationale intellectuele-eigendomsrecht was gegroeid, en die was geworteld in de statutenleer. De paradigmawisseling die zich in de tweede helft van de negentiende eeuw in het conflictenrecht voltrok — de verdringing van de statutenleer door het conflictenrecht van Von Savigny —, ging in die tijd aan het intellectuele-eigendomsrecht voorbij. De Parijse en de Berner verdragsopstellers hielden welbewust vast aan de conflictenrechtelijke oplossing van het beginsel van nationale behandeling. Zo leveren de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs aan ons, in de eenentwintigste eeuw, een vroegnegentiende-eeuwse statutistische conflictregel over. Een uitzonderlijke situatie.

1253. Huidig onbegrip. Ook uitzonderlijk is dat wij deze conflictregel tegenwoordig niet meer begrijpen. Deze begripsverduistering wordt in essentie veroorzaakt doordat wij het rechtsvacuüm in de toestand van rechteloosheid niet onderkennen — en dat is fnuikend: onderkent men het rechtsvacuüm niet, dan begrijpt men de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling niet, want op dat rechtsvacuüm vormde deze conflictregel het antwoord. Deze miskenning van het rechtsvacuüm is het gevolg van een geleidelijke en onopgemerkte verschuiving van het conflictenrechtelijke denken over het intellectuele-eigendomsrecht. Het rechtsvacuüm en het beginsel van nationale behandeling zijn fenomenen uit de statutistisch-conflictenrechtelijke denkwereld, terwijl wij tegenwoordig — ook ten aanzien van het intellectuele-eigendomsrecht — denken binnen een andere conflictenrechtelijke denkwereld, namelijk die van Von Savigny. In het Savigniaanse conflictenrecht gaat het niet, zoals in het statutistische conflictenrecht, om de afbakening van het toepassingsbereik van de eigen wet, maar om het opsporen van (het rechtsgebied van) het rechtsstelsel waar de rechtsverhouding "seiner eigenthümlichen Natur nach angehört oder unterwurfen ist (worin dasselbe seinen Sitz hat)" — dat is dus een wezenlijk ander conflictenrechtelijk systeem. Dit Savigniaanse denken belemmert ons om het rechtsvacuüm in de toestand van rechteloosheid te onderkennen. Dat komt in de eerste plaats door een verborgen premisse in het Savigniaanse conflictenrecht, namelijk de premisse dat er altijd een toepasselijk rechtsstelsel valt aan te wijzen — in de Savigniaanse denkwereld is een rechtsvacuüm eenvoudigweg onbestaanbaar. In de tweede plaats zijn in de Savigniaanse denkwereld conflictenrecht en vreemdelingenrecht strikt gescheiden, waardoor wij de statutistische afbakening van het toepassingsbereik van de nationale wet tot nationale elementen niet als conflictenrecht, maar als vreemdelingenrecht duiden; daardoor miskent men het rechtsvacuüm in de toestand van rechteloosheid. Daar komt bovendien nog bij dat wij vervreemd zijn geraakt van het formele-territorialiteitsbeginsel, waardoor veel negentiende-eeuwse bronnen voor ons onbegrijpelijk zijn geworden.

1254. Zo worden wij dus op verschillende manieren gehinderd door onze Savigniaanse manier van denken. Wij bezien een statutistisch probleem (de toestand van rechteloosheid) en de bijbehorende statutistische oplossing (het beginsel van nationale behandeling) door een Savigniaanse bril, en daardoor valt de conflictregel in het beginsel van nationale behandeling buiten beeld. Ondertussen zijn wij ons er niet eens van bewust dat wij door een Savigniaanse bril kijken en dat die bril ons blikveld vernauwt — en dat maakt deze conflictregel voor ons onbereikbaar.

1255. Breder perspectief. Daarmee is en passant een aantal nieuwe inzichten opgedaan over conflictenrecht, vreemdelingenrecht en hun onderlinge relatie. Zo is een belangrijke ordenende structuur naar voren gekomen (de `driefasen-structuur'), waarmee drie opeenvolgende fasen kunnen worden onderscheiden voor internationale gevallen, te weten de rechtsbevoegdheidsfase, de conflictenrechtelijke fase en de materieelrechtelijke fase. Vreemdelingenrecht, zo blijkt, vormt géén zelfstandige fase, maar kan in elk van deze drie fasen een rol spelen. Daarnaast zijn twee aspecten van het Savigniaanse conflictenrecht blootgelegd die tot op heden on(der)belicht zijn gebleven, te weten de onbestaanbaarheid van een rechtsvacuüm en de Savigniaanse scheiding van conflictenrecht en vreemdelingenrecht. Deze aspecten bepalen ook onze blik op de geschiedenis van het conflictenrecht. Dat inzicht maakt het mogelijk om een nieuwe blik op deze geschiedenis te ontwikkelen, een blik zonder Savigniaanse `Vorverstndnis'. Alsdan blijkt dat het conflictenrecht niet in de middeleeuwen is geboren maar reeds in de oudheid, en blijkt dat het conflictenrecht tot Von Savigny verstrengeld is geweest met het vreemdelingenrecht.

1256. Modernisering. Terug naar het intellectuele-eigendomsrecht. De Berner Conventie en het Verdrag van Parijs leveren, als gezegd, een negentiende-eeuwse statutistische conflictregel aan ons over — en dat is nog steeds het geldende recht. Deze conflictregel behelst (de vervollediging van) het formele-territorialiteitsbeginsel, welk beginsel inhoudt dat het toepassingsbereik van het intellectuele-eigendomsrecht is afgebakend tot het eigen territoir (materiële territorialiteit) en dat de rechter alleen zijn eigen intellectuele-eigendomsrecht toepast (formele territorialiteit). Laatstgenoemde component botst met de hedendaagse rechtsopvattingen en rechtspraktijk, en kan, binnen de marges van het geldende recht, onder bepaalde voorwaarden buiten toepassing worden gelaten op grond van een eensgezind, consistent en alom aanvaard later gebruik in de toepassing van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs waardoor overeenstemming is ontstaan over deze uitlegging van deze verdragen. Alsdan resteert een materieel-territoriale conflictregel. En die materieel-territoriale conflictregel kan worden geconverteerd naar een moderne, Savigniaanse conflictregel: de lex loci protectionis-verwijzing. Deze conflictregel is exclusief, en bestrijkt de intellectuele-eigendomsrechtelijke bescherming in haar geheel. Zo wordt het mogelijk om de kernbepalingen van de Berner Conventie en het Verdrag van Parijs te herformuleren in eigentijdse taal en denktrant — en daartoe is in deze studie een poging gedaan.

selijk recht zou zijn. Naar mijn mening is de lex loci protectionis-verwijzing, ook in de huidige tijd van mondialisering en internet, de meest aangewezen conflictregel. Daarmee is niet gezegd dat het internationale intellectuele-eigendomsrechtelijke landschap met die conflictregel op ideale wijze is ingericht. Ook deze conflictregel kent zwakke kanten. Die problemen kunnen evenwel voor een belangrijk deel worden ondervangen, en zullen uiteindelijk moeten worden opgelost door unificatie of harmonisatie van het intellectuele-eigendomsrecht — dus: door het intellectuele-eigendomsrecht zelf, en niet door het conflictenrecht. Het conflictenrecht kan niet meer doen dan de best mogelijke conflictregel ontwerpen, en dat is m.i. de lex loci protectionis-verwijzing. Wenselijk is naar mijn mening voorts dat de materiële-reciprociteitstoetsen in de Berner Conventie, alsook het concept `land van oorsprong' in die conventie worden afgeschaft. Dat maakt deze conventie zuiverder, helderder en aanzienlijk eenvoudiger toe te passen. Een en ander wordt geconcretiseerd in voorstellen tot hervorming van geldend recht, zoals (artikel 8 van) de Rome II-Verordening en, natuurlijk, de Berner Conventie. Opdat het boek dat de negentiende-eeuwse verdragsopstellers begonnen te schrijven, nog lang niet worde gesloten.1