Einde inhoudsopgave
De kosten van de enquêteprocedure (VDHI nr. 177) 2022/1.2.3
1.2.3 Afbakening van het onderzoek en gebruikte terminologie
mr. P.H.M. Broere, datum 12-05-2022
- Datum
12-05-2022
- Auteur
mr. P.H.M. Broere
- JCDI
JCDI:ADS652512:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Art. 3 lid 3 Uitvoeringswet Verordening tot instelling van Europese economische samenwerkingsverbanden.
Op grond van art. 9 lid 1 sub c onder ii Verordening (EG) nr. 2157/2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), PbEU 2001, L 294 gelden voor de SE ten aanzien van aangelegenheden die niet bij deze verordening worden geregeld – waaronder de toepasselijkheid van het enquêterecht – de wettelijke voorschriften van de lidstaten welke zouden gelden voor een NV die is opgericht overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de SE haar statutaire zetel heeft. Nu het enquêterecht van toepassing is op de NV (art. 2:344 sub a BW), geldt het ook voor de SE.
Op grond van art. 8 lid 1 sub c onder ii Verordening (EG) nr. 1435/2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE), PbEU 2003, L 207 gelden voor de SCE ten aanzien van aangelegenheden die niet bij deze verordening worden geregeld – waaronder de toepassing van het enquêterecht – de wettelijke voorschriften van de lidstaten welke zouden gelden voor een coöperatie die is opgericht overeenkomstig het recht van de lidstaat waar de SCE haar statutaire zetel heeft. Nu het enquêterecht van toepassing is op de coöperatie (art. 2:344 sub a BW), geldt het ook voor de SCE.
Zie hierover bijv. Van Solinge 2022, in het bijzonder p. 1272 en p. 1283-1286, met verwijzingen.
Aan de onderzoeker betaalde btw kan dan ook worden verhaald op de voet van art. 2:354 BW, zie par. 7.5.1.
Daaronder ook te verstaan de door de Ondernemingskamer benoemde niet uitvoerende bestuurder, zie bijv. OK 8 april 2014 (r.o. 3.19), ARO 2014/94 (AAA Auto Group); OK 31 oktober 2019, ARO 2019/193 (Bosal Nederland), of een lid van de raad van toezicht, zie bijv. OK 29 april 2010 (r.o. 4.8), JOR 2010/187, m.nt. L.G. Verburg (onder JOR 2010/188) (Zorgcentra de Betuwe); OK 20 mei 2010 (r.o. 3.10), JOR 2010/188, m.nt. L.G. Verburg (Sherpa); OK 26 september 2019 (r.o. 3.18-3.20), ARO 2019/177 (Residentie Buitenzorg).
Zie bijv. OK 9 juni 1994, TVVS 1994, p. 217, m.nt. Th.S. IJsselmuiden (Kluft); OK 23 juni 1994, NJ 1995/456; TVVS 1994, p. 277, m.nt. Th.S. IJsselmuiden (ITP); OK 14 november 2006 (r.o. 3.9-3.10), ARO 2006/185 (TCA).
Zie voor dit laatste bijv. OK 21 oktober 1999, JOR 2000/5 (Navemar); OK 22 december 2000, JOR 2001/29, m.nt. S.M. Bartman (Navemar); OK 17 maart 2005, ARO 2005/39 (Masa Transportation). Vgl. ook OK 16 juni 1994, TVVS 1994, p. 250, m.nt. Th.S. IJsselmuiden (Heron), waarin de Ondernemingskamer de curator van Heron benoemde tot OK-bestuurder van een zustervennootschap. Van Thiel (onder 7) in zijn annotatie bij Rb. Rotterdam (vzr.) 2 maart 2020, JOR 2020/142 (Pavema Viride/Aliquam Investments) acht een en ander kennelijk niet mogelijk. Vgl. verder OK 30 augustus 2021, ARO 2021/157 (Fiscal Rep), waarin de Ondernemingskamer een door de voorzieningenrechter op de voet van art. 2:15 lid 4 BW benoemde bijzonder vertegenwoordiger benoemde tot OK-commissaris.
Ter besparing van kosten is een dergelijke constructie denkbaar, zie bijv. OK 4 augustus 2014 (r.o. 3.12), ARO 2014/173 (Best Green); OK 5 maart 2015 (r.o. 3.5), ARO 2015/101 (Global Middleware Consultancy). Overigens blijkt uit die beschikkingen niet dat partijen om deze constructie hadden verzocht, noch dat de rechtspersoon over onvoldoende middelen zou beschikken om de kosten van twee OK-functionarissen en een onderzoeker te dragen. Zie ook Te Winkel & Van de Graaff 2015, p. 235. In Global Middleware Consultancy is de beoogde kostenbesparing wel ter terechtzitting aan de orde gesteld. De vereniging van verschillende OK-functionarissen in één persoon past overigens minder goed in een juist vormgegeven corporate governance, zie Van Emden & Wareman 2020, p. 3.
Zie OK 4 juni 2015 (r.o. 3.6), ARO 2015/159 (Suncycle); OK 13 november 2017 (r.o. 3.12), ARO 2018/35 (Aptitude). Een dergelijke constructie is wel bepleit door Josephus Jitta 2016, p. 462-463. Zie hiertegen, mijns inziens op goede gronden, Eikelboom 2017, p. 581-582; Van Wees & Eikelboom 2018, p. 126; Van Emden & Wareman 2020, p. 16, die o.m. opmerken dat de kosten als gevolg hiervan toenemen.
Zie bijv. OK 11 februari 2005, ARO 2005/28 (ACI Beheer).
Zie bijv. OK 20 oktober 2011, ARO 2011/171 (Faxgids Nederland).
Zie bijv. OK 20 januari 2012, ARO 2012/16 (Mulix); OK 4 juli 2012, ARO 2012/112 (Königsberg); OK 3 december 2019, JOR 2020/85, m.nt. P.H.M. Broere (ZED+).
Dat een ander dan de rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure financiert betekent niet noodzakelijk dat die ander ook schuldenaar is. Daartoe dient die ander tot financiering te zijn verplicht door de Ondernemingskamer, waarover ook par. 6.4.3, althans dient schuldoverneming (art. 6:155 BW) te zijn overeengekomen tussen partijen.
Het onderzoek ziet primair op de juridische aspecten van de kosten van de enquêteprocedure. Financieel-economische vraagstukken omtrent bijvoorbeeld de hoogte van het honorarium van de onderzoeker en de beloning van OK-functionarissen belicht ik slechts summier.
De focus in deze studie ligt op het ondernemingsrecht, meer specifiek op het enquêterecht. Het onderzoek raakt hiernaast op plaatsen aan verbintenisrechtelijke, procesrechtelijke en insolventierechtelijke vraagstukken.
De wettelijke regeling van de kosten van de enquêteprocedure heeft relevantie voor de in art. 2:344 BW genoemde rechtspersonen, waarop het enquêterecht van toepassing is. Dat zijn de coöperatie, de onderlinge waarborgmaatschappij, de NV en de BV (sub a), alsmede de stichting en vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die een ondernemingsraad in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld (sub b).
Dit onderzoek strekt zich uit tot deze rechtspersonen. Waar ik hierna schrijf over de geënquêteerde rechtspersoon, betreft dat de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:344 BW. Onderdelen van dit proefschrift zijn slechts relevant voor NV’s en BV’s, bijvoorbeeld de overdracht van aandelen ten titel van beheer. Deze onderdelen worden onderscheiden door het gebruik van de term ‘vennootschap’.
Het enquêterecht is overigens ook van toepassing op het Europese economische samenwerkingsverband (EESV),1 de Europese naamloze vennootschap (SE)2 en de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) met zetel in Nederland.3 Mij zijn geen enquêteverzoeken die betrekking hebben op de EESV, SE en SCE met zetel in Nederland bekend. Aan deze rechtspersonen en hiermee samenhangende vragen schenk ik hierom geen aandacht. Ook op (de kosten van) de enquêteprocedure betrekking hebbende vragen van internationaal privaatrecht laat ik onbeantwoord.4
Over de kosten van het onderzoek kan btw zijn verschuldigd.5 Tenzij anders vermeld, bedoel ik hierna steeds de kosten van het onderzoek exclusief verschuldigde btw. De Ondernemingskamer pleegt de kosten van het onderzoek ook steeds uit te drukken zonder de daarover eventueel verschuldigde btw. Fiscaalrechtelijke vragen die hiermee verband houden laat ik onbesproken.
Van de onderzoeker onderscheid ik in dit onderzoek ‘OK-functionarissen’ – een term die hiervoor ook al eens viel. Onder OK-functionarissen versta ik in dit onderzoek een door de Ondernemingskamer bij onmiddellijke voorziening of eindvoorziening in een enquêteprocedure benoemde bestuurder (‘OK-bestuurder’) of commissaris6 (‘OK-commissaris’) bij een rechtspersoon en/of beheerder van aandelen (‘OK- beheerder’) bij een NV of BV. Een OK-functionaris kan ook een rechtspersoon zijn.7 Ik breng geen onderscheid aan tussen de benoeming van een buitenstaander als OK-functionaris en, bij uitzondering, de benoeming van een reeds bij de rechtspersoon betrokkene als OK-functionaris.8 In beginsel gaat bovendien geen afzonderlijke aandacht uit naar de vereniging van verschillende OK-functionarissen in één persoon,9 of de meer uitzonderlijke benoeming van twee OK-functionarissen met eenzelfde functie naast elkaar – bijvoorbeeld de benoeming van twee OK- beheerders.10 De positie van de door de Ondernemingskamer in een enquêteprocedure benoemde arbiter,11 bindend adviseur12 en vereffenaar13 blijven in dit onderzoek grotendeels buiten beschouwing.
Dit onderzoek heeft slechts betrekking op kosten die specifiek verband houden met de aard van de enquêteprocedure en voortvloeien uit de benoeming van een onderzoeker of OK-functionaris door de Ondernemingskamer. De door partijen bij de enquêteprocedure eigen gemaakte kosten, bijvoorbeeld advocaatkosten en verschuldigde griffierechten voor de indiening van het enquêteverzoek, zijn niet onderzocht.
Waar ik hierna schrijf over financiering van de kosten van de enquêteprocedure, doel ik daarmee op de financiering van de kosten van het onderzoek en/of de beloning van OK-functionarissen. Onder financiering versta ik in dit onderzoek steeds zowel de zekerheidstelling voor als de betaling van de kosten.14