Hof 's-Hertogenbosch, 09-02-2021, nr. 200.249.268, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 17 oktober 1986 op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [de man] (hierna: [de man] ), geboren op [geboortedatum] 1946.

Uit hun huwelijk is geboren [kind 1] . Uit een eerder huwelijk van [de man] zijn geboren [kind 2] en [kind 3] . [kind 3] is op 6 juni 2017 overleden.

Het huwelijk tussen [geïntimeerde] en [de man] is op 12 augustus 2011 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 27 april 2011.

[de man] is op 26 januari 2017 overleden. Bij testament van 8 december 2009 heeft [de man] over zijn nalatenschap beschikt en heeft hij zijn drie kinderen tot erfgenamen benoemd. De erfgenamen hebben allen op 6 februari 2017 de nalatenschap beneficiair aanvaard. Bij beschikking van de rechtbank Breda van 19 oktober 2017 is mr. A.A.M. van der Steen benoemd tot vereffenaar van de nalatenschap van [de man] .

[appellante] is een pensioen B.V. Tot 17 oktober 2012 was [de vennootschap 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] . Bestuurder en enig aandeelhouder van [de vennootschap 2] was [de Stichting] . Vanaf 17 oktober 2012 is [de Stichting] aandeelhouder en bestuurder van [appellante] . Tot zijn overlijden op 26 januari 2017 was [de man] bestuurder van [de Stichting] . Sinds het overlijden van [de man] is zijn levenspartner tot dat moment, [levenspartner van de man] , bestuurder van zowel [de Stichting] als van [appellante] .

Op 22 november 2003 hebben [de vennootschap 2] als werkgever en [de man] als werknemer een pensioenovereenkomst gesloten, die ook is ondertekend door [geïntimeerde] . In artikel 5 van deze pensioenovereenkomst is onder meer vermeld:

“Alle toegezegde pensioenen zullen in beginsel door de werkgever in eigen beheer worden uitgevoerd, hetzij door de werkgever zelf, hetzij door een houdstermaatschappij dan wel directiepensioenlichaam, met inachtneming van artikel 19a Wet LB, artikel 2, lid 3 PSW en de Regeling van voorwaarden voor pensioentoezeggingen aan direct- en indirect-grootaandeelhouders.”.

In het kader van de financiële afwikkeling van hun huwelijk is tussen [geïntimeerde] en [de man] onenigheid ontstaan over de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] . Op 8 februari 2011 zijn [de man] en [geïntimeerde] tijdens de behandeling van een tussen hen gevoerd kort geding overeengekomen dat twee bindend adviseurs worden benoemd ter beoordeling van de vraag welke de aanspraken zijn van [geïntimeerde] op het ouderdoms- en partnerpensioen, ondergebracht in [appellante] , alsmede welke waarden aan die aanspraken moeten worden toegekend. De overeenstemming hierover is vastgelegd in een proces-verbaal van de zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 8 februari 2011.

Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2014 is [de man] op vordering van [geïntimeerde] veroordeeld om een bedrag van € 352.987,- op een geblokkeerde rekening op naam van [appellante] te storten tot de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] definitief zijn vastgesteld en partijen het eens zijn over hoe de pensioenkwestie verder zal worden afgewikkeld, dan wel een rechter daarover in hoogste instantie heeft geoordeeld.

Op 27 maart 2017 is een bindend advies uitgebracht door [naam 1] en [naam 2] . Daarin is onder meer bepaald dat [geïntimeerde] recht heeft op een bijzonder partnerpensioen van minimaal € 41.447,00 bruto per jaar, en dat op ( [de man] als dga van) [appellante] in beginsel de verplichting rust tot externe afstorting bij een pensioenverzekeraar. In het bindend advies is de koopsom om bij een externe verzekeraar voornoemd pensioen aan te kopen naar alle redelijkheid vastgesteld op € 378.531,00.

[geïntimeerde] en [de man] hebben tijdens hun huwelijk overeenkomsten van geldlening gesloten met [appellante] .

[geïntimeerde] en [de man] hebben van [appellante] € 315.000,- ter leen ontvangen voor de financiering van hun echtelijke woning. Dat is vastgelegd in een overeenkomst van geldlening van 24 november 2002 en een addendum van 20 april 2004.

Op 4 september 2001 heeft [geïntimeerde] een overeenkomst van geldlening gesloten met [appellante] , op grond waarvan zij € 94.518,- heeft ontvangen voor de financiering van een woning in Frankrijk. [geïntimeerde] verhuurt deze woning aan derden. Bij arrest van 18 oktober 2016 heeft dit hof [geïntimeerde] veroordeeld om dit bedrag aan [appellante] terug te betalen alsmede € 14.980,16 zijnde de contractuele rente, en verder te vermeerderen met rente. [geïntimeerde] is veroordeeld om dat te voldoen op een ten name van [appellante] gestelde geblokkeerde rekening bij Rabobank Breda. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 22 december 2017 is de tenuitvoerlegging van dit arrest geschorst totdat in een bodemprocedure de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] onherroepelijk zijn vastgesteld.

Het geschil en de beoordeling daarvan in eerste aanleg

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg de volgende partijen gedagvaard:

1. [de Stichting]

2. [de vennootschap 2]

3. [appellante] B.V.

4. [kind 2]

5. de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [de man]

6. [kind 1] .

[geïntimeerde] heeft, na eisvermeerdering, gevorderd (samengevat) dat de rechtbank:

I. voor recht verklaart dat de [de Stichting] en [appellante] en de erfgenamen een bedrag van € 800.000,00 aan [geïntimeerde] verschuldigd zijn ter zake haar recht op bijzonder partnerpensioen;

II. alle gedaagde partijen veroordeelt om voornoemd bedrag vanuit [appellante] af te storten naar een door [geïntimeerde] aan te wijzen pensioenverzekeraar, subsidiair hen te veroordelen om mee te werken aan omzetting van de aanspraak van [geïntimeerde] in een ODV, meer subsidiair hen te veroordelen mee te werken aan afstorting van het partnerpensioen voor zover [appellante] hiertoe de middelen heeft, waarbij het reeds verschuldigde partnerpensioen wordt verrekend met de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] en de resterende schuld van [geïntimeerde] in mindering wordt gebracht op de pensioenaanspraak, alles op straffe van dwangsommen;

III. voor het geval de gedaagden het recht op verrekening betwisten, voor recht verklaart dat de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] op grond van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 16 oktober 2016, moet worden verrekend met de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] inzake het partnerpensioen;

IV. [de Stichting] , [de vennootschap 2] en [appellante] veroordeelt in de kosten van het geding.

[appellante] heeft in reconventie gevorderd (samengevat) dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt om alles te doen en niets na te laten om de gelden op de geblokkeerde rekening (ook het opheffen van gelegde beslagen) ter vrije beschikking te geven en te laten van [appellante] , alsmede de lening (vermeerderd met contractuele rente) aan [appellante] te voldoen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

De rechtbank heeft (in conventie) [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens de erfgenamen, omdat de vereffenaar bij uitsluiting bevoegd is in rechte namens de nalatenschap op te treden.

De rechtbank heeft de vorderingen jegens [de Stichting] en tegen [de vennootschap 2] als niet feitelijk onderbouwd afgewezen.

De rechtbank heeft de vordering primair II jegens [appellante] toegewezen. De rechtbank heeft aan die veroordeling een dwangsom verbonden. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] . De rechtbank heeft de andere vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen.

De rechtbank heeft (in reconventie) de vorderingen van [appellante] jegens [geïntimeerde] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

De omvang van het principaal en incidenteel hoger beroep

[appellante] is in hoger beroep gekomen en [geïntimeerde] is in incidenteel hoger beroep gekomen. De in eerste aanleg verder in deze procedure betrokken partijen, zijn niet in dit hoger beroep betrokken.

[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] jegens haar.

[appellante] heeft niet geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen in reconventie en zij heeft tegen die afwijzing ook geen grieven aangevoerd. Dat betekent dat de vorderingen in reconventie van [appellante] geen onderwerp zijn van het hoger beroep.

[geïntimeerde] is in incidenteel hoger beroep gekomen en zij heeft haar vordering gewijzigd. Zij heeft geconcludeerd (samengevat) dat het hof in aanvulling op het vonnis:

i. voor recht verklaart dat [appellante] , althans [de vennootschap 2] , € 800.000,- aan haar verschuldigd is ter zake het recht op bijzonder partnerpensioen, welk bedrag dient te worden voldaan aan Aegon;

ii. bepaalt dat het zijn arrest in de plaats stelt van de ontbrekende wilsverklaring en handtekening van [appellante] , benodigd voor de afstorting van het pensioen,

en, voor het geval het hof vaststelt dat de pensioenaanspraken bij [de vennootschap 2] zijn ondergebracht, dat het hof [de vennootschap 2] veroordeelt om € 800.000,- af te storten aan Aegon, op straffe van een dwangsom en wanneer een dwangsom is verbeurd van € 50.000,- het hof zijn arrest in de plaats stelt van de ontbrekende wilsverklaring en handtekening;

iii. voor het geval dat blijkt dat [appellante] , althans [de vennootschap 2] , niet voldoende middelen heeft om de pensioenafspraak af te storten, [appellante] , althans [de vennootschap 2] , veroordeelt om mee te werken aan de omzetting van de aanspraak van [geïntimeerde] in een ODV, op straffe van een dwangsom, onder bepaling dat bij het verbeuren van het maximum, het arrest in de plaats treedt van de ontbrekende wilsverklaring / handtekening;

subsidiair:

wanneer aan voornoemde optie nadelige financiële consequenties voor [geïntimeerde] zijn verbonden, [appellante] , althans [de vennootschap 2] , veroordeelt om mee te werken aan de afstorting van het partnerpensioen, voor zover [appellante] , althans [de vennootschap 2] , hiertoe de middelen heeft, waarbij het reeds verschuldigde partnerpensioen vanaf 26 januari 2017 wordt verrekend met de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] , op straffe van een dwangsom, waarbij voor [appellante] geldt dat indien een maximum van € 50.000,- aan dwangsom is verbeurd, het hof zijn arrest in de plaats stelt van de ontbrekende wilsverklaring en handtekening die nodig is voor de afstorting van het pensioen;

iv. voor recht verklaart dat de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] op grond van het arrest van dit hof van 16 oktober 2016 dient te worden verrekend met de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] inzake het partnerpensioen;

v. [appellante] veroordeelt in de proceskosten.

[appellante] heeft geen processueel bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op basis van de gewijzigde eis.

Het hof constateert dat de aanvullende vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep gedeeltelijk zijn gericht tegen [de vennootschap 2] Nu [de vennootschap 2] geen partij is in hoger beroep, zal het hof [geïntimeerde] , voor zover de aanvullende vorderingen zijn gericht tegen [de vennootschap 2] , daarin niet-ontvankelijk verklaren.

Grief 1 principaal hoger beroep

Volgens Grief 1 moet [geïntimeerde] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen jegens [appellante] , althans moeten die vorderingen worden afgewezen, omdat niet [appellante] partij is bij de pensioenovereenkomst, maar [de vennootschap 2] Verder staat volgens [appellante] niet vast dat de pensioenaanspraken bij haar zijn ondergebracht.

Het hof is van oordeel dat de grief faalt. Immers, uit artikel 5 van de pensioenovereenkomst volgt dat het [de vennootschap 2] vrij stond om de pensioenaanspraken onder te brengen in een houdstermaatschappij dan wel in een directiepensioenlichaam. Directiepensioenlichamen zijn, naar de in dit verband ten tijde van het sluiten van de pensioenovereenkomst gebruikelijke betekenis daarvan, lichamen waarvan de werkzaamheden hoofdzakelijk bestaan uit de uitvoering van pensioenregelingen van – kort samengevat – directeur-grootaandeelhouders (art. 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, waarover HR 21 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC8110). Dat [de vennootschap 2] (of [appellante] of [de man] ) hierbij een andere betekenis op het oog had (hadden), is gesteld noch gebleken. Uit hetgeen het hof hierna in rov. 3.4.2 overweegt, volgt veeleer het tegendeel, dus dat partijen wél de gebruikelijke betekenis op het oog hadden. Anders dan [appellante] heeft aangevoerd, behoefde [de vennootschap 2] voor het onderbrengen van de pensioenaanspraken in [appellante] geen instemming van [de man] en [geïntimeerde] , omdat die toestemming al bij voorbaat, in de pensioenovereenkomst, was gegeven.

Evenmin kan het hof [appellante] volgen in haar verweer dat niet vast staat dat [de vennootschap 2] van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Daartoe overweegt het hof het volgende.

- [appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat zij een pensioen B.V. is. Dat is als feit vastgesteld door de rechtbank. Daar is geen grief tegen gericht en in hoger beroep heeft [levenspartner van de man] , bestuurder van [appellante] , dat nog eens bevestigd. Wanneer de pensioenaanspraken van [de man] en [geïntimeerde] niet zouden zijn ondergebracht bij [appellante] , dan is ook niet duidelijk wat het doel is van [appellante] . [appellante] heeft met name niet aangevoerd dat zij voor andere personen pensioen beheert en dat ligt overigens ook niet voor de hand. Weliswaar heeft [levenspartner van de man] verklaard dat [appellante] ook beleggen als doel heeft, maar aangezien [appellante] een pensioenvennootschap is, gaat het hof er van uit dat de beleggingen zijn bedoeld om de pensioenaanspraken te financieren. Wanneer dat niet het geval is, dan had het op de weg van [appellante] gelegen om dat nader met stukken te onderbouwen, hetgeen [appellante] heeft nagelaten.

- Uit de jaarstukken van 2014 en 2015 van [appellante] blijkt dat de pensioenaanspraken van [de man] en [geïntimeerde] in [appellante] zijn ondergebracht.

- In de tussen [de man] en [geïntimeerde] gesloten vaststellingsovereenkomst van 8 februari 2011 wordt [appellante] vermeld als de partij op wie [geïntimeerde] pensioenaanspraken heeft.

- Over de vraagstelling aan de bindend adviseurs is gecorrespondeerd tussen verscheidene deskundigen, waaronder pensioendeskundigen. In de vraagstelling is [appellante] genoemd als de vennootschap waarop de aanspraak bestaat. Wanneer de pensioenaanspraken niet in [appellante] waren ondergebracht, dan is aannemelijk dat dit door die deskundigen was onderkend.

- De bindend adviseurs zijn uitgegaan van de pensioenbrief van 22 november 2003 ‘uitgegeven door [appellante] ’. Die pensioenbrief was niet uitgegeven door [appellante] , maar door [de vennootschap 2] Kennelijk heeft dat bij de bindend adviseurs tot geen enkele onduidelijkheid geleid. Voor hen was het blijkbaar vanzelfsprekend dat de pensioenaanspraken waren ondergebracht bij [appellante] .

- [appellante] heeft niet betwist dat de [accountant] de vaste accountant was van [de man] en zijn vennootschappen en dat [accountant] aan de bank heeft gevraagd of [appellante] een financiering kon krijgen om de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] te kunnen afstorten. Het is niet aannemelijk dat de vaste accountant zich zou vergissen in de vennootschap waarin de pensioenaanspraken waren ondergebracht.

Voor zover de hiervoor weergegeven argumenten zijn terug te voeren op confraternele correspondentie, mag het hof daarop volgens [appellante] geen acht slaan. [appellante] verwijst daartoe naar het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU9204). Het standpunt van [appellante] berust op een verkeerde lezing van dat arrest. Het oordeel van de Hoge Raad in dat arrest komt erop neer dat partijen niet kunnen volstaan met de mededeling dat zij beschikken over vertrouwelijke correspondentie, maar dat zij die correspondentie uit zichzelf in het geding moeten brengen (dus ook als het om confraternele correspondentie gaat).

[appellante] verwijst naar notulen van 16 december 1998 van een vergadering van aandeelhouders van [de vennootschap 2] , waaruit volgens haar blijkt dat het pensioen is ondergebracht bij [de vennootschap 2] . Het hof is van oordeel dat dit niet uitsluit dat het pensioen nadien is ondergebracht bij [appellante] . Dit laatste ligt overigens ook voor de hand omdat de pensioenovereenkomst is gesloten op 22 november 2003 (zie 3.1.3) dus ná deze vergadering.

[appellante] verwijst ook naar jaaropgaven van [de vennootschap 2] over de jaren 2012 tot en met 2016 en naar een beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 2 oktober 2012 waarin is vermeld dat [de man] volgens de loonstroken een pensioenuitkering ontving van [de vennootschap 2] Dat leidt niet tot een ander oordeel. [de vennootschap 2] was de werkgever van [de man] . Daarbij past dat de premiebetalingen door [de vennootschap 2] werden voldaan en het is niet ongebruikelijk om een uitkering te ontvangen via de werkgever die ook de wederpartij bij de pensioenovereenkomst was, dus via [de vennootschap 2]

Verder voert [appellante] nog aan dat in artikel 5 van de pensioenovereenkomst wordt vermeld dat de pensioenen in beginsel door de werkgever in eigen beheer zullen worden uitgevoerd. Dat komt naar het oordeel van het hof overeen met het onderbrengen van het pensioen in een aparte vennootschap, dus bij [appellante] , en niet bij een verzekeraar.

Kortom, deze argumenten van [appellante] zijn onvoldoende om de standpunten van [geïntimeerde] te ontkrachten en leiden niet tot een ander oordeel dan hetgeen in 3.4.2 is overwogen.

Het hof is van oordeel dat [appellante] , tegenover de uitvoerige en gedocumenteerde stellingen van [geïntimeerde] , haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof komt aan bewijslevering niet toe.

Verder heeft [appellante] in haar toelichting op de grief nog aangevoerd dat [geïntimeerde] haar aanspraken op [de vennootschap 2] en op de erfgenamen heeft verspeeld. Het hof begrijpt niet wat de relevantie is van dit standpunt. Uitsluitend [appellante] is partij in dit hoger beroep. Zij treedt niet op namens [de vennootschap 2] en ook niet namens de erfgenamen.

Grief 2 principaal hoger beroep

De rechtbank heeft in 3.12 van het bestreden vonnis overwogen dat [appellante] niet betwist dat de aanspraak van [geïntimeerde] op het bijzonder partnerpensioen minimaal € 41.447,00 bruto per jaar bedraagt. Grief 2 is gericht tegen dat oordeel met de volgende argumenten:

- artikel 2 lid 1 en lid 2 WVPS;

- in het bindend advies is een ouderdomspensioen van € 17.476,- per jaar als uitgangspunt genomen;

- alle pensioeninkomsten staan onder druk;

- de redelijkheid en billijkheid.

Deze grief faalt om de volgende redenen.

Volgens [appellante] hebben [de man] en [geïntimeerde] in hun huwelijkse voorwaarden pensioenverevening uitgesloten. Het hof is van oordeel dat dit niet volgt uit de door [appellante] aangehaalde zinsnede: “Registergoederen alsmede effecten en vorderingen op naam zijn het eigendom van de echtgenoot te wiens naam deze staan. Hij moet aan de andere echtgenoot vergoeden hetgeen laatstgenoemde tot het verwerven van die zaken heeft bijgedragen.” Dit is eenvoudigweg een (nadere) regeling van zogenoemde vergoedingsrechten. Het standpunt dat verevening is uitgesloten, is ook nimmer ingenomen door [de man] en rijmt ook niet met het feit dat [de man] met [geïntimeerde] is overeengekomen een bindend advies te laten opstellen. De vraagstelling was specifiek gericht op de kwestie wat de aanspraken waren van [geïntimeerde] op grond van de pensioenbrief van 22 november 2003. Aan die vraag zou niet zijn toegekomen bij een uitsluiting van pensioenverevening in de huwelijkse voorwaarden. Daarenboven heeft een uitsluiting van pensioenverevening welke ziet op het ouderdomspensioen, geen gevolgen voor het recht op bijzonder partnerpensioen.

[appellante] erkent dat [geïntimeerde] tijdig mededeling aan haar heeft gedaan als bedoeld in artikel 2 lid 2 Wet VPS. Volgens [appellante] is die mededeling echter niet tijdig gedaan aan [de vennootschap 2] . Los van het feit dat niet valt in te zien waarom in de memorie van grieven wordt opgekomen voor de belangen van [de vennootschap 2] , is het hof van oordeel dat [appellante] het uitvoeringsorgaan is.

In de toelichting op de grief verwijst [appellante] naar hetgeen is vermeld in het bindend advies over het ouderdomspensioen van [de man] en over het bedrag dat [de man] aan alimentatie moest betalen aan [geïntimeerde] . Klaarblijkelijk wil [appellante] hiermee betogen dat de hoogte van het bijzonder partnerpensioen vanwege deze bedragen niet juist kan zijn. Het hof verwerpt dat standpunt. De pensioenovereenkomst is bepalend voor de hoogte van het bijzonder partnerpensioen van [geïntimeerde] . Op welk bedrag dat moet uitkomen, is vastgesteld door de bindend adviseurs. [appellante] heeft niet aangevoerd waarom zij niet aan de uitkomsten van het onderzoek van de adviseurs gebonden zou zijn, maar los daarvan zijn de hier gebezigde argumenten niet een steekhoudende onderbouwing van het standpunt dat € 41.447,00 onjuist is.

Verder voert [appellante] nog aan dat uit een CPB-rapport van 2016 blijkt dat de pensioenen overal onder druk staan door lage rente en dat uit het advies niet blijkt of hiermee rekening is gehouden. Het hof verwerpt ook dit standpunt. Dat er in Nederland bij pensioenfondsen problemen bestaan met de dekkingsgraad, zegt niets over de hoogte van het bijzonder partnerpensioen van [geïntimeerde] . Zoals hiervoor al is overwogen, is de pensioenovereenkomst bepalend.

Tot slot voert [appellante] in de toelichting op deze grief aan dat de alimentatie die [de man] betaalde veel minder was dan het bedrag aan bijzonder partnerpensioen en dat niet valt in te zien waarom [geïntimeerde] nu het dubbele zou moeten ontvangen en dat dit in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof stelt wederom voorop dat het recht op en de hoogte van het bijzonder partnerpensioen wordt bepaald door de pensioenovereenkomst. Volgens [appellante] is de maatstaf: strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dat is niet juist. Het moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat [geïntimeerde] zich beroept op de pensioenovereenkomst. Dat de door [de man] te betalen alimentatie lager was, is daarvoor onvoldoende, daargelaten dat het bedrag slechts een voorlopige alimentatie betrof.

Grief 3 principaal hoger beroep

Grief 3 is gericht tegen de hoogte van de benodigde afkoopsom bij afstorting. Volgens [geïntimeerde] is € 800.000,00 benodigd en de rechtbank heeft haar daarin gevolgd. Volgens [appellante] heeft zij niet de financiële middelen om dit bedrag af te storten en moet het bindend advies doorslaggevend zijn. In het bindend advies wordt volgens [appellante] een aanzienlijk lager bedrag vermeld, te weten € 301.434,- en [geïntimeerde] heeft geen goede verklaring gegeven voor het enorme verschil.

Voorts heeft [appellante] nogmaals aangevoerd dat de door [de man] te betalen alimentatie veel lager was dan het bijzonder partnerpensioen van [geïntimeerde] .

De bindend adviseurs hebben over de hoogte van de koopsom geen stellige uitspraken gedaan. Integendeel. Zij hebben vermeld dat de beantwoording van deze vraag is gebaseerd op een opgave van slechts één verzekeraar. De deskundigen hebben over de koopsom van € 378.531,- (dus niet € 301.434,- zoals [appellante] stelt) vermeld:

“Dit is slechts een globale en louter theoretische indicatie. Als de verzekeraar bereid zou zijn uitsluitend het nabestaandepensioen te verzekeren, zou de koopsom hiervoor een risico opslag bevatten gezien het feit dat bij een overlijden het sterfteverlies voor de verzekeraar dan niet wordt gecombineerd met een sterftewinst vanwege de vrijval van de pensioenverplichting voor het ouderdomspensioen.

Tevens dient bij deze opgave aangetekend te worden dat de benodigde koopsom wordt gebaseerd op actuele rentevoeten waardoor de geldigheid van offertes en opgaven slechts zeer beperkt is. Als er uiteindelijk tot afstorting wordt overgegaan kan de alsdan door de verzekeraar berekende koopsom afwijken van het hiervoor genoemde bedrag.”

Gelet op hetgeen de bindend adviseurs hebben vermeld over de hoogte van het bedrag, hoefde [geïntimeerde] geen verklaring te geven voor het enorme verschil tussen het door de bindend adviseurs genoemde bedrag en het volgens [geïntimeerde] benodigde bedrag. Die verklaring hebben de bindend adviseurs al gegeven.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd toegelicht waarom een koopsom van € 800.000,00 nodig is. Zij heeft daartoe inmiddels vier offertes overgelegd van verzekeraars en een advies van [medewerker Pensioenconsultancy] Pensioenconsultancy. [appellante] heeft geen offertes in het geding gebracht waaruit kan volgen dat met een lager bedrag kan worden volstaan. Daarmee is de stelling van [geïntimeerde] dat een koopsom van € 800.000,00 nodig is, als onvoldoende gemotiveerd betwist, vast komen te staan.

[appellante] heeft aangevoerd dat zij niet in staat is om de koopsom € 800.000,- te betalen. Het hof is van oordeel dat [appellante] dat standpunt onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd heeft toegelicht. Van [appellante] had mogen worden verlangd dat zij al haar jaarstukken en de bijbehorende toelichting (en dus niet slechts uittreksels) in het geding had gebracht en dat zij met name met recente gegevens inzichtelijk had gemaakt waarom dit voor haar niet mogelijk is. Ook had van haar mogen worden verlangd dat zij met stukken inzichtelijk had gemaakt waarom het niet mogelijk is om liquide middelen vrij te maken of van elders te verkrijgen (vgl. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276). Gelet op deze stand van zaken had de rechtbank geen aanleiding een deskundige te benoemen om te onderzoeken of [appellante] in staat is tot externe afstorting van de koopsom en ook het hof ziet hiertoe geen aanleiding.

In dit verband is nog het volgende van belang. [de man] en [geïntimeerde] zijn al op 8 februari 2011 overeengekomen om bindend adviseurs te benoemen en toen was al sprake van afstorting door [appellante] . Op dat moment en tot het overlijden van [de man] was nog van belang dat de afstorting van de koopsom ten behoeve van [geïntimeerde] niet mocht betekenen dat er onvoldoende kapitaal in [appellante] zou achterblijven om het pensioen van [de man] te kunnen voldoen. Die situatie is sinds het overlijden van [de man] niet meer aan de orde. [appellante] hoeft niet meer met de pensioenbelangen van [de man] rekening te houden, zodat er meer ruimte en mogelijkheid moet zijn om de koopsom te voldoen. [appellante] heeft niet aangevoerd dat zij nog met andere belangen rekening dient te houden. Dat ligt overigens ook niet voor de hand (zie 3.4.2 eerste liggende streepje). Deze wijziging in de feitelijke situatie had eens te meer reden moeten zijn voor [appellante] om goed gemotiveerd en gedocumenteerd aan te voeren waarom zij niet in staat is tot afstorting van de koopsom. Dat heeft zij nagelaten.

Het hof begrijpt het betoog met betrekking tot de alimentatie niet. Zoals hiervoor al is overwogen, is de alimentatie niet bepalend voor het bijzonder partnerpensioen. De koopsom voor het bijzonder partnerpensioen houdt daar op geen enkele wijze verband mee. De alimentatie kan niet bepalend zijn voor de hoogte van de koopsom.

Voor zover [appellante] in haar memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep nog heeft bedoeld een beroep te doen op verrekening van de koopsom met haar vordering op [geïntimeerde] ter zake de terugbetaling van de geldlening, dan is dat in strijd met de twee-conclusie-regel. Het hof verwijst naar hetgeen daarover nader wordt overwogen in 3.15. Los daarvan is het hof van oordeel dat deze vorderingen niet voor verrekening vatbaar zijn. Dat zal nader gemotiveerd worden bij de bespreking van grief 4 in incidenteel hoger beroep. Het hof verwijst daar kortheidshalve naar.

Grief 4 principaal hoger beroep

Grief 4 luidt als volgt: ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat tussen partijen vast staat dat er op een correcte wijze een bindend advies tot stand is gekomen.

Het hof is van oordeel dat uit de toelichting op de grief niet blijkt waarom dit oordeel van de rechtbank niet juist is. Het is het hof een raadsel wat [appellante] met deze grief bedoelt. In de toelichting op de grief worden als kanttekeningen bij het rapport vermeld dat zes jaar na de overeenstemming tussen [de man] en [geïntimeerde] om een bindend advies te laten uitbrengen, het bindend advies is uitgebracht en dat in het rapport wordt verwezen naar [appellante] terwijl [de vennootschap 2] het uitvoerend pensioenlichaam is. Het hof ziet niet in waarom het tijdsverloop zou maken dat het bindend advies niet op correcte wijze tot stand is gekomen. De stelling van [appellante] dat [de vennootschap 2] het uitvoerend pensioenlichaam is, heeft het hof bij de beoordeling van grief 1 al verworpen.

Grief 5 principaal hoger beroep

[appellante] komt met grief 5 op tegen de opgelegde dwangsom. De rechtbank heeft [appellante] veroordeeld om

“binnen een maand na heden een bedrag van € 800.000,00 (achthonderdduizend euro) vanuit [appellante] af te storten naar een door [geïntimeerde] aan te wijzen pensioenverzekeraar, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat [appellante] in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van €400.000,00 is bereikt”.

Volgens [appellante] had de rechtbank geen dwangsom mogen verbinden aan de veroordeling tot afstorting, omdat dit in strijd zou zijn met eerdere uitspraken tussen partijen.[appellante] verwijst daartoe naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam van 3 maart 2014 waarin is beslist:

“veroordeelt [de man] (…) om in zijn hoedanigheid van dga van (…) [appellante] ) (…) een bedrag van EUR 352.987,32 te storten, welke rekening geblokkeerd zal blijven tot de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] definitief zijn vastgesteld en partijen het eens zijn hoe de pensioenkwestie verder zal worden afgewikkeld, dan wel een rechter daarover in hoogste instantie heeft geoordeeld”

en naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 22 december 2017 waarin is beslist:

“schorst de tenuitvoerlegging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 oktober 2016 totdat in een bodemprocedure de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] onherroepelijk zijn vastgesteld”.

Verder heeft [appellante] een beroep gedaan op de artikelen 611d en 611f Rv.

Het hof stelt voorop dat het geld dat op de geblokkeerde rekening staat, was en is bedoeld om de betaling van pensioen (in welke vorm dan ook) veilig te stellen. Dat was zowel in het belang van [geïntimeerde] als in het belang van [de man] . Uit de uitspraak van 3 maart 2014 blijkt dat [de man] dat aanvankelijk ook zo had toegezegd.

Het hof verwijst naar hetgeen al is overwogen in 3.6.3. [appellante] is een pensioen B.V. Er waren geen andere te dienen belangen dan de pensioenbelangen van [de man] en [geïntimeerde] . Aangenomen mag worden dat tot aan zijn overlijden, de aan [de man] toekomende pensioenuitkeringen zijn voldaan (in die zin ook de eigen stelling van [appellante] , rov. 3.4.4). Sinds het overlijden van [de man] , heeft het geld op de geblokkeerde rekening dan ook niet meer de functie om tevens de pensioenbelangen van [de man] veilig te stellen en kan dat geld volledig ten goede komen voor de voldoening van aan [geïntimeerde] toekomende pensioenaanspraken. In zoverre heeft [appellante] geen belang meer om zich erop te beroepen dat een belangrijk deel van haar vermogen op een geblokkeerde rekening staat en heeft zij er ook geen belang meer bij om te benadrukken dat de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] nog niet onherroepelijk zijn vastgesteld. In ieder geval heeft [appellante] niet toegelicht welk ander belang zij thans nog zou moeten dienen dan de betaling van pensioen aan [geïntimeerde] .

Kortom, tot het overlijden van [de man] kon en moest [appellante] ook met het belang van [de man] rekening houden en mocht en moest zij zich erop beroepen dat het geld op de geblokkeerde rekening niet kon worden gebruikt tot er overeenstemming over bestond tussen [de man] en [geïntimeerde] of totdat onherroepelijk was beslist over de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] . Vanaf het overlijden van [de man] kon en kan [appellante] zich daar om de hiervoor weergegeven redenen niet meer op beroepen. Dat had [appellante] eenvoudigweg duidelijk kunnen maken aan de bank (vgl. HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1783). [appellante] heeft slechts aangevoerd dat de rekening is geblokkeerd. [appellante] heeft als onderdeel van productie 25 een e-mail overgelegd van de advocaat van de bank waarin deze aangeeft kennis te hebben genomen van het vonnis (waarvan beroep) en waarin hij vraagt om verduidelijking van de stand van zaken. Hoe [appellante] daarop heeft gereageerd, blijkt niet. In ieder geval had [appellante] hetgeen hiervoor is overwogen over het weggevallen belang van [de man] , aan de bank kunnen verduidelijken. Daartoe was des te meer aanleiding, nu (de advocaat van) [geïntimeerde] wel aan de bank heeft gemeld dat de betreffende afspraak is komen te vervallen. Dat was niet een correcte formulering van hetgeen in 3.8.1 is overwogen, maar had wel die strekking. Kortom, [appellante] had in ieder geval het bedrag dat op de geblokkeerde rekening stond, kunnen aanwenden voor het onderbrengen van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] bij een verzekeraar en eventueel daarna nog een aanvullende storting kunnen doen.

Het voorgaande laat overigens onverlet dat het hof er niet van uit kan gaan dat [appellante] het geld op de geblokkeerde rekening nodig had om aan de hoofdveroordeling te kunnen voldoen. [appellante] heeft immers geen enkel inzicht gegeven in haar financiële positie en in de (on)mogelijkheid om liquide middelen elders te verkrijgen (zie 3.6.3).

Het hof is van oordeel dat [appellante] kort na het overlijden van [de man] al tot de conclusie had kunnen komen dat het niet zinvol was om zich te beroepen op de geblokkeerde rekening en dat het geen enkel doel meer diende om zich te verzetten tegen de vordering van [geïntimeerde] . Nu [appellante] niet uit zichzelf bereid is gebleken om een koopsom te storten, ook niet het gereserveerde bedrag, was het noodzakelijk om een dwangsom te verbinden aan die veroordeling. Blijkbaar vormde de dwangsom echter onvoldoende prikkel voor [appellante] . Om die reden faalt het beroep op artikel 611d Rv (en artikel 611f Rv, dat sowieso niet van toepassing kan zijn).

Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellante] nog betoogd dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd is getreden door een hogere maximum dwangsom op te leggen dan [geïntimeerde] had gevorderd. Het hof is van oordeel dat dit een nieuwe grief betreft die te laat naar voren is gebracht. [appellante] en [geïntimeerde] hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen het aanvoeren van nieuwe grieven en nieuwe verweren. [appellante] heeft niet aangevoerd dat of waarom sprake is van een uitzondering op de twee-conclusie-regel.

Overigens is het hof van oordeel dat de opgelegde dwangsom moet worden aangemerkt als toewijzing van het mindere dan de eis (reële executie). De rechtbank is dus niet buiten de rechtsstrijd getreden.

Grief 6 principaal hoger beroep

Volgens grief 6 had de rechtbank de proceskosten moeten compenseren, waarbij zij wijst op de betrekkingen van familierechtelijke aard.

Ook deze grief faalt. [appellante] is een vennootschap. Zij heeft geen familierechtelijke betrekking met [geïntimeerde] . [appellante] is door de rechtbank in het ongelijk gesteld en het hoger beroep van [appellante] leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal de proceskostenveroordeling daarom in stand laten.

Grief 1 incidenteel hoger beroep

Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte niet tevens [de vennootschap 2] veroordeeld tot afstorting van de koopsom.

Zoals hiervoor al is vermeld is [de vennootschap 2] niet in dit hoger beroep betrokken (zie 3.3.5). Het hof kan dus niet [de vennootschap 2] alsnog veroordelen. Het hof zal [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaren in haar vorderingen in hoger beroep jegens [de vennootschap 2]

Grief 2 incidenteel hoger beroep

De vordering van [geïntimeerde] om het vonnis in de plaats te stellen van een ontbrekende wilsverklaring en handtekening van [appellante] , benodigd voor de afstorting van de koopsom, is afgewezen, omdat volgens de rechtbank geen wilsverklaring of handtekening is vereist voor die afstorting.

De in artikel 3:300 BW neergelegde discretionaire bevoegdheid van de rechter moet met voorzichtigheid worden gehanteerd. Deze voorzichtigheid brengt niet alleen met zich dat de gehoudenheid om een rechtshandeling jegens een ander te verrichten vast moet komen te staan, maar ook dat de inhoud van de rechtshandeling met voldoende mate van nauwkeurigheid moet worden vastgesteld. Daarvan is hier geen sprake. Wat thans de voorwaarden voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar (vgl. HR 21 februari 2020, hiervoor reeds aangehaald) zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende duidelijk gemaakt. Weliswaar heeft [geïntimeerde] een offerte van Aegon overgelegd, maar de geldigheid daarvan is al lang verstreken, namelijk op 7 oktober 2018. De grief faalt dus.

Grief 3 incidenteel hoger beroep

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] vordering II zodanig geformuleerd dat dit bestond uit een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering (zie hiervoor 3.2.2). De rechtbank heeft het primair gevorderde toegewezen en is zodoende niet toegekomen aan het subsidiair en meer subsidiaire gedeelte. Volgens grief 3 had de rechtbank het subsidiaire en meer subsidiaire deel moeten opvatten als zelfstandige onderdelen.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de subsidiaire en meer subsidiaire onderdelen van vordering II zodanig waren geformuleerd dat de rechtbank daar na toewijzing van de primaire vordering niet aan toe kon komen. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep dit subsidiaire (thans primaire) en meer subsidiaire (thans subsidiaire) alsnog gevorderd, onafhankelijk van het primaire. Om die reden dient het hof daar alsnog op te beslissen. Het in hoger beroep primaire gedeelte is niet toewijsbaar nu [geïntimeerde] zelf heeft verklaard dat omzetting in een ODV niet meer mogelijk is (sinds 1 januari 2020).

Met het subsidiaire deel vordert [geïntimeerde] opnieuw om [appellante] te veroordelen om mee te werken aan afstorting op straffe van een dwangsom. Die vordering is reeds door de rechtbank toegewezen en [geïntimeerde] heeft geen grief gericht tegen de maximering van de dwangsommen. Uit de toelichting op haar grief blijkt ook niet dat zij wil bereiken dat het hof de dwangsom ongemaximeerd toewijst. Zij wil dat het hof bepaalt dat dit arrest in de plaats wordt gesteld van een ontbrekende wilsverklaring of handtekening die benodigd is voor de afstorting. Waarom die vordering hier wordt herhaald is het hof niet duidelijk. Verder is onderdeel van deze subsidiaire vordering dat het reeds vanaf 26 januari 2017 verschuldigde partnerpensioen wordt verrekend met de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] heeft deze grief onvoldoende toegelicht. Uit deze zeer onduidelijk geformuleerde vordering kan niet worden afgeleid dat, of in welke situatie, zij haar schuld aan [appellante] mag verrekenen met bedragen aan pensioenuitkeringen die vanaf het overlijden van [de man] aan haar betaald hadden moeten worden door [appellante] . Uit de memorie van antwoord blijkt dat [appellante] de vordering niet op die manier heeft opgevat. [appellante] gaat wel in op verrekening, maar hetgeen [appellante] aanvoert, gaat over een verrekening met de koopsom. Dat is echter niet mogelijk, zoals hierna zal blijken bij de beoordeling van grief 4 in incidenteel hoger beroep.

Verder is het hof van oordeel dat de voorwaarde waaronder de vordering is ingesteld (‘wanneer aan voornoemde optie nadelige fiscale consequenties zijn verbonden’), te vaag is.

Dat betekent dat grief 3 faalt en dat het hof de als nummer 4 in het petitum van de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep opgenomen vordering zal afwijzen.

Grief 4 incidenteel hoger beroep

Grief 4 heeft betrekking op de afwijzing van de verklaring voor recht. Volgens [geïntimeerde] moet deze vordering alsnog door het hof worden toegewezen. [geïntimeerde] vordert: “voor recht te verklaren dat (…) [appellante] (…) een bedrag aan de vrouw verschuldigd is van € 800.000,-- ter zake van haar recht op bijzonder partnerpensioen, welk bedrag dient te worden voldaan aan Aegon”.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze vordering niet toewijsbaar is. Het hof kan niet voor recht verklaren dat [appellante] € 800.000,-- aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Uit de hiervoor in 3.6.3 reeds genoemde vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat [appellante] gehouden is om te zorgen voor afstorting van de te verevenen pensioenaanspraak bij een externe verzekeraar. In dit geval is daartoe nodig dat [appellante] € 800.000,- afstort. [appellante] is dat bedrag niet verschuldigd aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet zelf recht op dat bedrag. Zij heeft slechts het recht om te verlangen dat [appellante] dat bedrag aan een verzekeraar betaalt.

Grief 5 incidenteel hoger beroep

De rechtbank heeft de gevraagde verklaring voor recht dat de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] verrekend dient te worden met de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] inzake het partnerpensioen, afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [geïntimeerde] aan deze vordering een afspraak met de erfgenamen ten grondslag heeft gelegd, maar dat de erfgenamen geen bestuurders waren van [appellante] en dat dus niet is gesteld op grond waarvan de erfgenamen bevoegd waren om namens [appellante] een afspraak te maken.

[geïntimeerde] wil dat het hof deze vordering in hoger beroep alsnog toewijst.

Voor de toelichting op de grief verwijst [geïntimeerde] naar nummer 15 van haar op 8 mei 2018 in eerste aanleg genomen conclusie. Uit hetgeen zij daar heeft aangevoerd volgt dat [geïntimeerde] een beroep doet op verrekening van hetgeen zij ter zake de terugbetaling van de geldlening aan [appellante] is verschuldigd, met hetgeen [appellante] aan haar verschuldigd is sinds het overlijden van [de man] . Het door haar in die conclusie genoemde bedrag (ruim € 51.000,00) betrof het totaal van de op dat moment inmiddels door [appellante] verschuldigde uitkeringen aan [geïntimeerde] ter zake bijzonder partnerpensioen. Inmiddels is dat bedrag al weer veel hoger en hoe langer [appellante] wacht met afstorten, des te verder loopt die vordering op. Het beroep op verrekening tussen die schuld en die vordering slaagt, tot het moment dat [appellante] overgaat tot afstorting.

Het beroep van [appellante] op artikel 6:101 BW faalt. Die bepaling heeft betrekking op schadevergoeding. Daarvan is hier geen sprake. Ook het beroep op lid 3 van artikel 6:127 BW faalt. Het gaat hier niet om een vordering en een schuld die in gescheiden vermogens vallen. Dat is wel het geval met de koopsom die aan de verzekeraar moet worden betaald, maar niet voor wat betreft de reeds verschuldigde uitkeringen die [appellante] al aan [geïntimeerde] had moeten voldoen vanaf de datum van het overlijden van [de man] . Het hof zal de gevraagde verklaring voor recht wel beperken tot het moment dat afstorting plaats zal vinden. Vanaf dat moment zal [appellante] geen uitkering meer verschuldigd zijn aan [geïntimeerde] , zodat vanaf dat moment niet meer verrekend kan worden. In die zin zal het hof minder toewijzen dan gevorderd.

Slotsom

In de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellante] nieuwe vorderingen geformuleerd. Ook zijn in die memorie nieuwe standpunten ingenomen. Dat geldt ook voor [geïntimeerde] in haar akte overlegging producties die zij heeft genomen ter gelegenheid van het pleidooi. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel, in geval van incidenteel hoger beroep, in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Partijen hebben als wederpartij van elkaar, niet ondubbelzinnig erin toegestemd dat de nieuwe grieven alsnog in de rechtsstrijd in hoger beroep worden betrokken. Beide partijen hebben nagelaten uiteen te zetten dat en waarom (en op welke onderdelen) sprake is van een uitzondering op de twee-conclusie-regel. Het hof heeft de nieuwe standpunten en vorderingen daarom niet in de beoordeling betrokken. In het voorgaande is dat al op enkele onderdelen zo vermeld.

Het principaal hoger beroep faalt. Het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.

Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en in aanvulling daarop nog een vordering van [geïntimeerde] toewijzen zoals hiervoor besproken.

Het hof zal [appellante] veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep (als de in het ongelijk gestelde partij) en ook in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep (als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij).