Rb. 's-Hertogenbosch, 22-12-2011, nr. 782542

[eiseres] heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. Em-Té is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens is een comparitie van partijen bepaald. De comparitie heeft plaatsgevonden op 12 december 2011. Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] vordert:

primair:

Em-Té heeft, kort weergegeven, het volgende verweer gevoerd.

[eiseres] heeft zelf aangegeven niet bij de huidige vestiging van Em-Té te willen blijven werken. Zij wenste geen gebruik te maken van het toilet bij een collega ondernemer. Ook tot overplaatsing naar een ander filiaal was zij niet bereid. Om die reden is doorgeschakeld naar spoor 2. Omdat [eiseres] zelf uitdrukkelijk heeft aangegeven niet binnen Em-Té te willen worden gere-integreerd, behoefde Em-Té daar niet verder op in te gaan. Dat [eiseres] dat niet wilde blijkt uit het rapport van de arbeidsdeskundige, mevrouw Th. Hulleman, van 22 februari 2010. Op geen enkel moment heeft [eiseres] aangegeven dat zij wilde terugkeren naar Em-Té. Bovendien heeft het UWV onderschreven dat van Em-Té niet hoeft te worden verwacht dat zij een traplift plaatst.

Bij Agens is een uitvoerig traject 2e spoor gevolgd. De re-integratie-inspanningen van Em-Té zijn daarom voldoende geweest, zo blijkt ook uit de UWV-rapporten van 21 april 2010 en 28 april 2010.

Indien sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag betwist Em-Té de hoogte van de gestelde schade.

Hetgeen partijen ter comparitie hebben verklaard zal, indien en voor zover relevant, in het navolgende aan de orde komen.

Voor de beantwoording van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiseres] kennelijk onredelijk is, moet met name worden beoordeeld of Em-Té in het kader van de opzegging heeft gehandeld als goed werkgever Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag.

Tussen partijen staat het volgende vast.

[eiseres] is op 21 september 1998 bij (de rechtsvoorganger van) Em-Té in dienst getreden in de functie van caissière. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 782,04 bruto per maand bij een dienstverband van 16 uur per week. Zij werkte (laatstelijk) in het filiaal van Em-Té te [plaats].

Op 8 juli 2008 is zij uitgevallen in verband met enkelproblemen. Na een operatie en revalidatie is zij volledig hersteld, echter met een blijvende beperking met lopen. Zij is niet meer in staat om trappen te lopen.

[eiseres] is volledig geschikt voor het verrichten van haar werk als caissière. Zij was echter in het filiaal van Em-Té te [plaats] niet in staat om het toilet en de kantine te bereiken, die beide op de eerste verdieping zijn gelegen. Deze verdieping is alleen bereikbaar middels een trap. Deze belemmering zou op te heffen zijn geweest door het plaatsen van een traplift. Dat is echter niet gebeurd.

In haar rapport van 22 februari 2010 heeft de arbeidsdeskundige mevrouw Th. Hulleman, verbonden aan Achmea Vitale, geadviseerd de re-integratie vorm te geven door plaatsing van [eiseres] te bevorderen in het eigen werk bij een andere werkgever. In het rapport geeft zij als visie van de werknemer weer: "Werknemer heeft werkgever verzocht om een traplift voor haar te plaatsen, zodat zij weer volledig kan functioneren." Als visie van de werkgever is daarin vermeld: "Werkgever ziet geen mogelijkheden, financieel gezien, om tegemoet te komen aan de wens van werknemer om een traplift te plaatsen." Als 'visie arbeidsdeskundige' is onder andere vermeld: "De oplossingsrichtingen zijn doorgenomen en werkgever en werknemer kiezen voor een traject gericht op het vinden van ander passend werk bij een andere werkgever."

In zijn rapport van 21 april 2010 naar aanleiding van het door [eiseres] en Em-Té aangevraagde deskundigenoordeel inzake de re-integratie-activiteiten, heeft de arbeidsdeskundige van het UWV, de heer R. Molders, geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van de werkgever als voldoende zijn aan te merken. Als weergave van een gesprek met [eiseres] is onder andere vermeld: "Werknemer heeft verzocht om een aanpassing in de vorm van een traplift maar dit wordt door de werkgever tegengehouden (te duur, probleem met Gemeente i.v.m. vergunning)." Als weergave van een gesprek met Em-Té is onder andere vermeld: "Het is de werkgever bekend dat werknemer graag zou willen zien dat door werkgever een traplift wordt aangebracht in het winkelpand te [plaats] zodat werknemer op de eerste verdieping het toilet (plus garderobe en kantine) kan bereiken. De werkgever vindt dit te ver gaan en vraagt zich af of dit van een ondernemer verwacht mag worden. Dit staat los van het aantal te werken uren per week. Uit intern onderzoek is verder gebleken dat het aanbrengen van een traplift technisch niet mogelijk zou zijn. De ruimte zou ook te beperkt zijn."

De arbeidsdeskundige vermeldt in zijn beschouwing: "over deze kwestie is door ondergetekende intern uitvoerig overleg geweest. De konklusie is dat een dergelijke inspanning in het kader van de reintegratie niet van een werkgever verlangd mag worden." De deskundige concludeert dat de re-integratie-inspanningen van Em-Té als voldoende zijn aan te merken.

In zijn rapport van 28 april 2010, in verband met de beoordeling van het re-integratieverslag, heeft de heer Molders inhoudelijk dezelfde standpunten vermeld, zowel van [eiseres] als van Em-Té als van hemzelf, en heeft hij dezelfde conclusie verwoord.

Em-Té heeft op 13 september 2010 een ontslagvergunning voor [eiseres] gevraagd aan het UWV-Werkbedrijf. Namens [eiseres] is daartegen verweer gevoerd, waarin onder meer bezwaar is gemaakt tegen de beslissing van het UWV dat de re-integratie-inspanningen van Em-Té voldoende zijn geweest, nu zij het plaatsen van een traplift heeft afgewezen. Bij beslissing van 15 oktober 2010 heeft het UWV-Werkbedrijf de toestemming voor het ontslag verleend. Bij brief van 21 oktober 2010 heeft Em-Té de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd per 13 januari 2011.

[eiseres] heeft bezwaar gemaakt tegen de beslissing van het UWV om haar geen WIA-uitkering toe te kennen. Bij beslissing van 14 oktober 2010 heeft het UWV de beslissing gehandhaafd, doch aangegeven dat, gelet op het rapport van de bezwaararbeidsdeskundige, een loondoorbetalingsverplichting aan Em-Té had moeten worden opgelegd, omdat de re-integratiemogelijkheden in het eerste spoor nog niet volledig waren benut. De betreffende arbeidsdeskundige, B. Altena, heeft in zijn rapport van 28 september 2010 geoordeeld dat de mogelijkheden in het eerste spoor nog niet volledig zijn benut, en dat daarvan pas sprake is als een traplift is geplaatst dan wel onomstotelijk is komen vast te staan dat dat niet mogelijk is. De arbeidsdeskundige is van oordeel dat het plaatsen van een traplift niet te ver voert en geen onevenredige belasting is voor de werkgever.

Uit het rapport d.d. 22 februari 2010 van de arbeidsdeskundige mevrouw Th. Hulleman blijkt niet dat [eiseres] heeft aangegeven niet bij de huidige vestiging van Em-Té te willen blijven werken. Er blijkt uit dat zij heeft verzocht om het plaatsen van een traplift, maar dat Em-Té niet aan die wens kon/wilde tegemoet komen. De arbeidsdeskundige vermeldt in de 'visie arbeidsdeskundige' slechts dat werkgever en werknemer 'kiezen' voor een ander traject.

Ook uit de rapporten van de arbeidsdeskundige [X] blijkt dat [eiseres] heeft verzocht om het plaatsen van een traplift, maar dat de werkgever dat 'te ver vindt gaan' en stelt dat het technisch niet mogelijk zou zijn.

Omdat uit deze rapporten duidelijk blijkt dat [eiseres] heeft te kennen gegeven dat zij wenst dat er een traplift ten behoeve van haar wordt geplaatst, gaat de kantonrechter voorbij aan het verweer van Em-Té dat [eiseres] in het gesprek met de arbeidsdeskundige mevrouw [Y] op 4 februari 2010 heeft aangegeven niet bij de betreffende vestiging van Em-Té te willen blijven werken. Dat zij dat heeft aangegeven blijkt nergens uit. De vermelding van de arbeidsdeskundige in het rapport van 22 februari 2010 dat werkgever en werknemer 'kiezen' voor een traject in het 2e spoor, kan niet serieus worden genomen, nadat eerder is vermeld dat [eiseres] wenst dat een traplift wordt geplaatst en dat Em-Té (financieel) geen mogelijkheden ziet om aan die wens tegemoet te komen. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat zij op dat moment geen andere mogelijkheid meer had dan om mee te gaan in het 2e spoor. Terecht was zij van mening dat van haar niet kon worden verwacht dat zij zou instemmen met het voorstel aan de overkant bij een collega-winkelier van het toilet gebruik te maken en in het kantoortje van Em-Té op de begane grond te pauzeren. De 'keuze' van [eiseres] voor het 2e spoor kan dan geen vrijwillige meer worden genoemd.

Waar het dan om gaat is of Em-Té een traplift ten behoeve van [eiseres] heeft dienen te plaatsen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

In artikel 2 van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte is bepaald: "Het verbod van onderscheid houdt mede in dat degene, tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen."

Het plaatsen van een traplift moet in dit geval als een zodanige doeltreffende aanpassing worden aangemerkt. De vraag is nog slechts of dat voor Em-Té een onevenredige belasting vormde.

[eiseres] was al sinds 1998 in dienst en was begin 2010 47 jaar oud. Zij zou derhalve in beginsel nog vele jaren voor Em-Té hebben kunnen werken.

Nergens uit blijkt dat Em-Té heeft onderzocht wat de mogelijkheden of onmogelijkheden en de kosten van het plaatsen van een traplift langs de trap in de vestiging van Em-Té te [plaats] zouden zijn. Vaststaat wel dat het voor Em-Té als werkgever mogelijk is om subsidie voor een dergelijke aanpassing ten behoeve van een (gehandicapte) werknemer te krijgen.

Nergens uit blijkt voorts dat de kosten van het plaatsen van een traplift voor Em-Té, in aanmerking genomen dat subsidie mogelijk was, onevenredig hoog zouden zijn, dan wel dat de eigenaar van het pand daarvoor geen toestemming zou geven, dan wel dat het technisch niet mogelijk zou zijn geweest langs de betreffende trap een traplift te plaatsen, dan wel dat er onevenredig grote (andere) bezwaren tegen het plaatsen van een traplift bestonden.

Em-Té heeft niet als goed werkgever gehandeld door geen onderzoek naar de (on)mogelijkheden en kosten van het plaatsen van een traplift in te stellen. Dat twee arbeidsdeskundigen in hun rapporten ervan zijn uitgegaan dan wel hebben geoordeeld dat het plaatsen van een traplift niet van Em-Té kon worden gevergd, dient voor risico van Em-Té als werkgever te komen, indien komt vast te staan dat dat wel van haar kon worden verlangd. [eiseres] verdient als werknemer in dit opzicht bescherming: zij mag niet de dupe worden van de onjuiste oordelen van de arbeidsdeskundigen.

Em-Té zal in de gelegenheid worden gesteld alsnog een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheden en kosten (subsidiemogelijkheden in aanmerking genomen) van het plaatsen van een traplift en onderbouwd aan te geven of het plaatsen van een traplift destijds voor haar wel of niet een onevenredige belasting zou hebben gevormd. Em-Té dient haar gegevens te onderbouwen met stukken.

De zaak zal worden verwezen naar de rol voor een nadere conclusie aan de zijde van Em-Té.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 26 januari 2012 voor een nadere conclusie aan de zijde van Em-Té als hiervoor onder 3.7. bedoeld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2012.

Zaaknummer: 782542 blad 5

vonnis