6.3.4.1 Inleiding

Vraag is of de EEX-Verordening van toepassing is als in het geding bij de gewone rechter de vraag aan de orde komt of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat. Op dit punt zie ik twee mogelijkheden: (i) de eisende partij legt de vraag aan de rechter voor als zij een verklaring van recht vordert dat tussen partijen al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 6.3.4.2); (ii) de verweerder werpt in een bij de rechter aanhangig gemaakt geding de vraag op of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat als hij zich erop beroept dat de rechter onbevoegd is uit hoofde van een tussen partijen bestaande geldige overeenkomst tot arbitrage (zie 6.3.4.3).

Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Marc Rich/Società Italiana Impianti geeft enig houvast op dit punt. Het Hof van Justitie overweegt daarin dat het EEX ingevolge art. 1(4) EEX (art. 1 lid 2 (d) EEX-Verordening) niet van toepassing is op het geding bij de gewone rechter als het een geding bij de gewone rechter tot het voeren van een arbitraal geding betreft, zelfs niet indien bij de gewone rechter (prealabel) de vraag aan de orde komt of al dan niet een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat (zie 6.3.2). Volgens het Hof van Justitie is het onderwerp van het geding bepalend. Indien het onderwerp buiten het toepassingsgebied van het verdrag valt (zoals het geding tot het voeren van een arbitraal geding), dan kan het bestaan van een prealabele vraag waarop de rechter een antwoord moet geven om het geding te kunnen beslissen, ongeacht de inhoud ervan, de toepassing van het verdrag niet rechtvaardigen.1

Ik merk op dat als onderwerp van het geding volgens ons nationaal procesrecht niet alleen de eis van de eisende partij, doch ook het verweer van de verweerder kan worden aangemerkt.2 Het zijn dan eiser en verweerder tezamen die het onderwerp van het geding bepalen. Uit het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Marc Rich/Società Italiana Impianti moeten wij kennelijk afleiden dat het Hof met het onderwerp van het geding kennelijk slechts ziet op het onderwerp van de gevraagde maatregel.3Immers, het verweer dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, wordt niet gerekend tot het onderwerp van het geding, doch aangemerkt als zogenaamde prealabele vraag.4