3.3.5 Samenhang tussen de vordering en de verplichting tot afgifte

85. In het voorgaande kwamen twee van de drie vereisten voor het retentierecht ter sprake. In deze paragraaf bespreek ik ten slotte het derde. Er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering van de retentor en zijn schuld: de verplichting tot afgifte.

Voor de algemene regeling van opschortingsrechten is er de maatstaf van art. 6:52 BW, die een ruime samenhang tussen de verplichting tot afgifte en de vordering van de retentor toestaat. Volgens art. 6:52 lid 1 BW dient voldoende samenhang te bestaan tussen de opeisbare vordering van de schuldeiser en de verplichting tot afgifte van de zaak, om de opschorting te kunnen rechtvaardigen. Art. 6:52 lid 1 BW brengt tot uitdrukking dat het niet altijd noodzakelijk is dat de twee verbintenissen voortvloeien uit dezelfde overeenkomst. Art. 6:52 lid 2 BW geeft enige toepassingen van het eerste lid.1 Uit de woorden ‘onder meer’ blijkt al dat de daarin omschreven situaties slechts een illustratie zijn van gevallen waarin samenhang kan worden aangenomen. In het geval de twee verbintenissen voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding, bijvoorbeeld uit dezelfde overeenkomst, betekent dat niet dat aanstonds de bevoegdheid tot opschorting kan worden aangenomen. Nog steeds kan dan een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid aangewezen zijn.2 De tweede zinsnede van art. 6:52 lid 2 BW, ‘zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan’ is afkomstig uit het Duitse en het Zwitserse recht.3 Als partijen losse, opvolgende overeenkomsten met elkaar sluiten kan in het algemeen een bevoegdheid tot terughouding worden aangenomen, ook al betreft het steeds nieuwe overeenkomsten.4 De manier waarop partijen hun verhouding precies vormgeven is niet doorslaggevend.5

86. Het vereiste van voldoende samenhang kan worden gezien als een toepassing van de maatstaf van redelijkheid en billijkheid.6Art. 6.1.6.19 lid 1 in het Ontwerp BW luidde: “De bevoegdheid tot opschorting is aanwezig indien tussen vordering en verplichting tot afgifte zodanige samenhang bestaat dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door afgifte te vorderen zonder zelf na te komen”.7 Net als de redelijkheid en billijkheid, is art. 6:52 BW een open norm.8 De vraag wanneer voldoende samenhang bestaat om de verplichting tot afgifte op te schorten, is moeilijk in algemene zin te beantwoorden. Het antwoord is in zeer sterke mate afhankelijk van de omstandigheden.9 Streefkerk oppert dat men wellicht het best een algemene maatstaf voor de samenhang vindt door te onderzoeken of de verbintenissen, gelet op hun ontstaan, over en weer gebruikt mogen worden als pressiemiddel en ter dekking van het risico van insolventie van de wederpartij.10 Streefkerk zegt er direct bij dat ook deze maatstaf vaag is. Inderdaad is niet goed in te zien wat deze toets verder oplevert. Indien bevoegdelijk wordt opgeschort, kan dat in beginsel worden gehandhaafd in insolventie van de wederpartij.11 Bij het retentierecht is het effect in faillissement daarentegen juist zeer beperkt vanwege de opeisingsbevoegdheid van de curator. Maar daaruit moet zeker niet de conclusie worden getrokken dat de eisen die moeten worden gesteld aan de samenhang strenger zijn voor het retentierecht dan voor het algemene opschortingsrecht. Het vereiste van ‘voldoende samenhang om opschorting te rechtvaardigen’ moet een dam opwerpen tegen een te ruime uitoefening van het opschortingsrecht. De strikte samenhang die is vereist bij het eigendomsvoorbehoud biedt een goed contrast met art. 6:52 BW: een eigendomsvoorbehoud kan alleen worden gemaakt voor vorderingen tot betaling van de koopprijs en daarmee samenhangende werkzaamheden of schadevergoedingsvorderingen (art. 3:92 lid 2 BW). De leverancier onder eigendomsvoorbehoud heeft meer vergaande bevoegdheden dan een retentor. Zolang de koper niet heeft betaald, behoudt de leverancier immers ‘het meest omvattende recht’ op de zaken, de retentor heeft – behalve een feitelijk pressiemiddel – ‘slechts’ een verhaalsrecht met voorrang. Daarmee correspondeert dat de eisen die worden gesteld aan de samenhang, hoger zijn bij het eigendomsvoorbehoud dan bij het retentierecht.

Een proportionaliteitstoets kan onderdeel zijn van de toets van samenhang. Indien de teruggehouden zaak de waarde van de vordering van de retentor onevenredig overtreft, kan goed zijn dat tussen de vordering van de retentor en zijn plicht tot afgifte voldoende samenhang bestaat, maar het maakt wellicht wel dat niet voldoende samenhang bestaat om de opschorting te kunnen rechtvaardigen. Juridisch gezien kan dan wel voldoende samenhang aanwezig zijn, maar de omstandigheden rechtvaardigen in dat geval de opschorting niet, althans niet oneindig. Opschorting van de verplichting tot afgifte kan in dat geval sneller in strijd met redelijkheid en billijkheid worden geacht. Uiteraard moet daarbij terughoudendheid in acht worden genomen: het is immers goed mogelijk dat de waarde van de vordering van de retentor en de waarde van de teruggehouden zaak sterk uiteen lopen.