Hof Den Haag, 09-07-2019, nr. 200.240.614/01

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2. (2.a tot en met 2.d) een aantal feiten vastgesteld, waartegen geen grieven gericht of anderszins bezwaren zijn ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Met inachtneming hiervan en hetgeen partijen over en weer verder nog onweersproken naar voren hebben gebracht, kan in deze zaak worden uit gegaan van het volgende:

Werkgever exploiteert een uitzendbureau. Werknemer is per 28 november 2016 bij werkgever in dienst gekomen op basis van een uitzendovereenkomst fase A. In de uitzendovereenkomst is opgenomen dat werknemer werkzaam zal zijn als “[functienaam 1] in de glastuinbouw ingedeeld in functiegroep B 1 functiejaar, volgens de cao glastuinbouw”. Feitelijk is werknemer te werk gesteld in de woning- en utiliteitsbouw bij Red Betonbouw.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten (cao ABU). In die cao is onder meer bepaald:Artikel 8d

“Een vakkracht in een bouwplaatsfunctie wordt gedefinieerd als de uitzendkracht die binnen een periode van twee jaar in totaal twaalf maanden bouwwerkzaamheden in de zin van de CAO Bouw en Infra heeft verricht (direct voorafgaande aan de aanvang van de uitzendarbeid of –zodra dit het geval is- gedurende het verrichten van uitzendarbeid in de bouw).”

Artikel 9

“Voor de vakkracht in een bouwplaatsfunctie geldt de inlenersbeloning. (…)” Artikel 14 lid 2

“In geval van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding, zal de uitzendonderneming de uitzendkracht tijdig mededeling doen van het ophanden zijn van het einde van de uitzendovereenkomst, zodat de uitzendkracht zich daarop kan instellen, met inachtneming van de navolgende termijn van kennisgeving (…)”

Artikel 14 lid 3

“Indien de uitzendonderneming de in lid 2 vermelde termijn niet of niet geheel in acht neemt, is zij verplicht tot het betalen van een vergoeding aan de uitzendkracht die gelijk is aan het feitelijk loon dat de uitzendkracht gedurende de niet in acht genomen termijn van kennisgeving zou hebben verdiend. (….)”

De inlenersbeloning overeenkomstig artikel 9 lid 1 cao ABU is gebaseerd op de cao Bouw & Infra (hierna: cao bouw), die in de relevante periode algemeen verbindend was verklaard. Op grond van bijlage 9a-1 van die cao behoort tot functiegroep C onder meer de functie met nummer 62 “[functienaam 2] I”, die als volgt is omschreven: “Het zelfstandig verrichten van alle werkzaamheden verband houdende met het boren, zagen, injecteren dan wel repareren van beton, alsmede het bedienen en onderhouden van de voor deze werkzaamheden benodigde machines en gereedschappen”.

In het curriculum vitae van werknemer is onder meer vermeld:

“02.01.2013 – 25.04.2016: Twins Infra B.V. project voor Ballast Nedam –bouw van brug BOTLEK op A15 Timmerman, gieten van beton, beton reparatie

25.04.2016 -04.11.2016 Uitzendbureau Alertec project voor Velser Tunnel Beton reparatie”

Werknemer heeft van werkgever wekelijks betaling van loon ontvangen.

Na 30 juli 2017 heeft werknemer niet meer voor werkgever gewerkt. Omstreeks oktober 2017 is werknemer gaan werken voor Alertec Uitzendbureau in de functie van “[functienaam 2]-opperman”.

Werknemer heeft schriftelijke verklaringen overgelegd van [X] ([X]) en [Y] ([Y]). De verklaring van [X], die is gedateerd op 28 januari 2018, houdt onder meer het volgende in: “(…) i wish to declare that [geïntimeerde] and me were worked I uitzendbureau Aquijilla as beton workers and beton reparators. (…) Conidition of taking us to job was experience in proffesssion of beton worker and reparator and also VCA cursus and certificate. (…) No one from Aquilla office didn’t talk with me or [geïntimeerde] that payments will be monthly, all payments were done weekly. (…) From 28-11-2016 till 26-07-2017 me and [geïntimeerde] worked on the same project on building houses for “Red Beton Bouw” firm. All jobs for me and [geïntimeerde], gives voorman or uitvoerder from Red Beton Bouw firm. Those jobs were strictly connected with our experience as beton workers/reparators. (…) Payments of salary was paid even in 4 sometimes 5 weeks late. Around 15-08-2017 in last week of bouw vacation I ride with [geïntimeerde] and [Y] wich was with us as translator of our talk with Aquilla. (…) Before we left office we hear that will be job for me and [geïntimeerde] in two weeks, so that why we didn’t go for uwv uitkering. In 4 weeks noone form Aquilla office contact me or [geïntimeerde] that is job for us, we couldn’t wait no longer ands we start job in other place.(…)”

De (niet gedateerde) verklaring [Y] luidt voor zover thans van belang als volgt:

“My name is [Y] I testify that in week 33 2017 it was around 15 augustus I were with [geïntimeerde] and his coulege [X] in Aquilla office. I was there as translator (…) Before we go out from Aquilla office office worker said to us that after two weeks from now (around 15 augustus) Aquilla will have job for sure for [geïntimeerde] and [X]. That what I know no one was contact with Mr Tadeusz and Mr [X] by four weeks in case of job form Aquilla office. That why they cannot wait longer and they found new job by themselves.”

In eerste aanleg heeft werknemer, samengevat, gevorderd dat werkgever hem diverse betalingen doet ter zake van (i) achterstallig loon met wettelijke verhoging; (ii) de wettelijke verhoging over te laat betaald loon; (iii) niet uitbetaalde vakantiedagen en vakantiegeld met wettelijke verhoging; (iv) niet uitbetaalde reservering feestdagen met wettelijke verhoging; (v) aanzegvergoeding met wettelijke rente; (vi) buitengerechtelijke incassokosten; (vii) afgifte, op straffe van een dwangsom, van (gecorrigeerde) loonstroken met een deugdelijke bruto/nettoberekening; en (viii) vergoeding van accountantskosten voor het geval werkgever met dit laatste in gebreke blijft. Voorts heeft hij, op straffe van een dwangsom, gevorderd dat werkgever werknemer aanmeldt bij de stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.

Bij het verstekvonnis heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen waarna werkgever (tijdig) in verzet is gekomen. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het verstekvonnis bekrachtigd.

In hoger beroep vordert werkgever de vernietiging van het bestreden vonnis en, alsnog, de afwijzing van de bij verstekvonnis toegewezen vorderingen.

De grieven van werkgever houden, kort gezegd, het volgende in:

De kantonrechter heeft onvoldoende recht gedaan aan het door werkgever gevoerde verweer. Voor wat betreft de hoogte van het loon geldt niet functiegroep C van de bouw cao maar hooguit functiegroep A of B. De kantonrechter kent werknemer te veel kwalificaties toe en heeft geen rekening gehouden met de aard van de aan werknemer in het vooruitzicht gestelde en met de inlener afgesproken – eenvoudige - werkzaamheden. Ten onrechte gaat de kantonrechter ervan uit dat werkgever voor eigen rekening een werknemer heeft uitgezonden die meer kost dan de door de door inlener aan werkgever betaalde vergoeding. Dat uitgangspunt is ongeloofwaardig. In de bewoordingen van werkgever biedt hij “bewijs aan door middel van het horen van de inlener waar werknemer gewerkt zou hebben als getuige” (grieven 1 tot en met 3 en de inleiding van de memorie van grieven). In ieder geval is het beroep van werknemer op het loon volgens functiegroep C van de cao bouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (grief 7).

De kantonrechter is er voorts ten onrechte van uitgegaan dat werknemer zijn loon wekelijks zou ontvangen en dat werknemer na 30 juli 2017 door werkgever niet meer werd opgeroepen voor de werkzaamheden (grieven 4 en 5) en heeft daarnaast ten onrechte de wettelijke verhoging niet gematigd (grief 6).

Werknemer heeft de grieven bestreden en concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

5. Het hof overweegt als volgt.

Voorop staat dat de grieven van werkgever zich beperken tot de bij verstekvonnis toegewezen vorderingen inzake achterstallig loon, de wettelijke verhoging over te late uitbetaling van loon, de aanzegvergoeding van artikel 14 lid 3 cao ABU en de (maximale) wettelijke verhoging. Of werknemer aanspraak heeft op de afgifte van gecorrigeerde loonstroken zal afhangen van het lot van deze vorderingen. Hetzelfde geldt voor de gevorderde (tegemoetkoming in de) kosten van een accountant voor het geval werkgever met die afgifte in gebreke blijft.. Tegen de andere in het verstekvonnis toegewezen en in het bestreden vonnis bekrachtigde vorderingen is niet gegriefd.

Achterstallig salaris

Werknemer stelt met een beroep op de hiervoor onder 2.1.2. aangehaalde bepalingen uit de cao ABU dat op hem de inlenersbeloning van toepassing is. Werkgever betwist dit op zichzelf niet, maar bestrijdt wel dat werknemer voor wat betreft de hoogte van deze beloning moet worden ingeschaald in functiegroep C van de cao bouw. Zij betoogt daartoe (1) dat de ervaring van werknemer niet past bij die functiegroep en ook (2) dat met de werknemer (eenvoudig) opruimwerk en sjouwwerk is afgesproken dat kwalificeert voor functiegroep A en niet voor C.

Beide verweren moeten worden verworpen. Daartoe geldt ten aanzien van het betoog dat werknemer reeds vanwege zijn ervaring niet in aanmerking komt voor Functiegroep C dat werkgever ook in hoger beroep heeft nagelaten dit betoog nader feitelijk en inhoudelijk te onderbouwen. Dit had, gelet op het door werknemer overgelegde curriculum vitae, de (door het overleggen van de arbeidsovereenkomst gestaafde) functie van werknemer bij zijn opvolgende werkgever en de overgelegde verklaring van [X] wel op zijn weg gelegen. Deze stukken rechtvaardigen zonder meer de conclusie dat werknemer kwalificeert als “[functienaam 2] I” in de zin van de cao, zodat werkgever niet meer kon volstaan met een simpele ontkenning, zoals zij in wezen heeft gedaan. De conclusie moet daarmee zijn dat werkgever de stellingen van werknemer op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat het hof als vaststaand aanneemt dat werknemer de vereiste ervaring wel degelijk had.

Ook het daarnaast door de werkgever gevoerde betoog dat zij werknemer, wat er verder zij van diens ervaring, uitdrukkelijk heeft ingehuurd voor eenvoudige werkzaamheden, niet zijnde werkzaamheden passend bij functiegroep C van de cao bouw betreft naar het oordeel van het hof niet meer dan een blote, niet onderbouwde, betwisting van de met stukken onderbouwde stellingen van werknemer. Het hof acht daarbij van belang dat werkgever op grond van artikel 7:655 lid 1 BW gehouden was om werknemer schriftelijke informatie te verstrekken over onder meer zijn functie of de aard van zijn arbeid. Die verplichting heeft hij geschonden omdat in de arbeidsovereenkomst een volstrekt onjuiste functie in de glastuinbouw staat vermeld die niet door werknemer is vervuld. Die onjuiste mededelingen komen voor rekening en risico van werkgever (vgl. art. 7:655 lid 5 BW). Ten minste mag tegen die achtergrond van haar worden verwacht dat zij haar betoog omtrent de beweerdelijk gemaakte afspraken en de op basis daarvan door werknemer verrichte werkzaamheden nader had toegelicht en met feiten had ingevuld. Dit klemt temeer nu zonder nadere toelichting niet aanstonds valt in te zien waarom werknemer, met de passende ervaring voor de functie van [functienaam 2] I, ermee zou hebben ingestemd dat hij te werk werd gesteld als sjouwer en opruimer. Dat hij wel degelijk als [functienaam 2] heeft gewerkt wordt, ten slotte, ook ondersteund door de hiervoor onder 2.1.7. aangehaalde verklaring van [X], waarop werkgever in dit hoger beroep in het geheel niet is ingegaan.

De door werkgever nog aangevoerde omstandigheid dat zij voor het uitlenen van werknemer aan de inlener een lager bedrag heeft ontvangen dan het bedrag dat zij gelet op de cao bouw aan werknemer dient te betalen, verandert dit niet. Ook als dit juist is, komt dat voor haar rekening: in dat geval had zij immers beter moeten calculeren. Het bewijsaanbod dat de werkgever op dit punt heeft gedaan kan daarin geen enkele verandering brengen, zodat het als niet ter zake dienend wordt gepasseed. Slotsom van het voorgaande is dat de grieven 1 tot en met 3 niet slagen en dat ook de inleidende opmerkingen het hof niet tot een ander oordeel brengend dan de kantonrechter.

Grief 7 ondergaat het zelfde lot. Werkgever heeft met haar betoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de werknemer een beroep doet op hem toekomende rechten op basis van een algemeen verbindend verklaarde cao kennelijk het oog op artikel 6:2 lid 2 BW. Deze bepaling dient terughoudend te worden toegepast en werkgever heeft naar het oordeel van het hof niets naar voren gebracht dat het door haar gedane beroep rechtvaardigt. Haar betoog dat zij van de inlener een lager bedrag heeft ontvangen dan zij aan werknemer dient te betalen aan loon volstaat, mede op grond van hetgeen hiervoor onder 5.4. is overwogen, daartoe in ieder geval niet.

Te late loonbetaling/einde arbeidsovereenkomst

Met haar betoog dat werknemer geen recht had op betalingen per week maar op betalingen per maand beoogt werkgever de toegekende wettelijke verhoging over te late salarisbetalingen te bestrijden, zo neemt het hof aan. Werkgever betwist, hoewel werknemer gedurende langere periode wekelijks betalingen en specificaties ontving, dat de afspraak was gemaakt dat werknemer per week betaald zou worden. Werknemer verwijst ter onderbouwing van zijn stellingen naar wekelijkse loonspecificaties, naar het overzicht van door hem ontvangen (wekelijkse) betalingen en naar de verklaring van [X].

Op grond van artikel 7:623 BW is de werkgever verplicht het in geld naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen telkens na afloop van het tijdvak waarover het loon op grond van de overeenkomst moet worden berekend. Het is op grond van artikel 7:655 lid 1 onder c. BW aan de werkgever om de werknemer te informeren over het loon en de termijn van uitbetaling. Werknemer heeft overgelegd loonstroken over de weken 48 van 2016 tot en met 13 van 2017. Voor de periode daarna, dus vanaf periode 4 uit 2017 tot en met periode 8 uit 2017, zijn door hem per vier weken gespecificeerde salarisstroken overgelegd. De termijn van betaling van het loon is niet opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Op grond van artikel 7:655 lid 2 BW neemt het hof tot uitgangspunt dat werknemer door middel van de eerste door hem ontvangen loonstrook geïnformeerd is over de termijn van uitbetaling van het loon. Uit die opgave mocht de werknemer in verband met de onder lid 1 onder h vermelde verplichting van werkgever afleiden dat hij wekelijks zou worden betaald. Dat daarin op enig moment met instemming van werknemer wijziging is aangebracht is niet gesteld of gebleken, te meer niet uit de door werknemer overgelegde stukken volgt dat hij ook na periode 4 van 2017 per week gespecificeerde betalingen op zijn bankrekening bleef ontvangen (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg). Het in eerste aanleg door werkgever gevoerde verweer dat de wekelijkse betalingen als voorschotten moeten worden gezien vindt geen steun in de stukken: in de loonstroken is niet vermeld dat het om voorschotten zou gaan. Uitgangspunt is dus dat de werknemer wekelijks betaald werd. Omdat werkgever de van werknemer afkomstige berekening van de achterstand in die wekelijkse betalingen niet heeft betwist, gaat het hof uit van dit overzicht. Gelet op het voorgaande maakt de werknemer dan ook terecht aanspraak op een wettelijke verhoging.

In eerste aanleg is aan werknemer de aanzegvergoeding als bedoeld in artikel 14 lid 3 cao ABU toegewezen (en na verzet in stand gebleven). Werkgever betoogt dat zij werknemer niet heeft ontslagen en evenmin te kennen heeft gegeven dat voor hem geen werk meer beschikbaar was. Volgens haar heeft werknemer zich niet meer voor werk beschikbaar gesteld omdat hij het te zwaar vond.

Het hof stelt voorop dat werkgever dit verweer niet met feiten heeft onderbouwd. Het had op haar weg gelegen om uiteen te zetten wat er dienaangaande met werknemer is besproken. Dit klemt te meer nu werknemer zijn betoog wel heeft onderbouwd. Hij verwijst in dit verband naar de verklaringen van [X] en [Y]. Beiden verklaren dat zij omstreeks 15 augustus 2019 in het gezelschap van werknemer werkgever hebben bezocht. Beiden verklaren dat ter gelegenheid van dat bezoek aan [X] en werknemer is meegedeeld dat er binnen twee weken weer werk voor hen zou zijn, waarna zij echter niet meer van werkgever hebben vernomen. Daaruit volgt dat zij zich voor werk beschikbaar hebben gesteld en dat hen ook werk in het vooruitzicht is gesteld, maar zij uiteindelijk niet voor werk zijn opgeroepen. Aan deze verklaringen is werkgever voorbijgegaan. Zij is er in het geheel niet op ingegaan en heeft dus de juistheid van de verklaringen niet ontkend. Gelet hierop acht het hof het verweer van werkgever niet toereikend. Tegenover het gemotiveerde en onderbouwde betoog van werknemer had zij niet kunnen volstaan met een blote ontkenning. Het hof ziet dus geen reden om werknemer (nader) bewijs op te dragen en gaat uit van de door werknemer gestelde feiten.

Nu voor het overige niet gegriefd is tegen de toewijzing van de aanzegvergoeding, blijkt die toewijzing in stand.

De grieven 4 en 5 falen derhalve.

Matiging wettelijke verhoging

De kantonrechter heeft in het verstekvonnis de volledige wettelijke verhoging toegekend over de diverse door werknemer gevorderde loonbetalingen. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de maximale wettelijke verhoging in stand gelaten. Aan haar verzoek tot matiging legt werkgever ten grondslag:

(i) het gaat om een zware maatregel die in veel gevallen wordt gematigd;

(ii) werknemer komt pas na het einde van het dienstverband met werkgever met zijn loonvorderingen;

(iii) werkgever heeft werknemer niet opzettelijk in een nadelige positie geplaatst;

(iv) in zijn aantekeningen gaat werknemer zelf ook uit van een ander salaris dan hij nu vordert.

Het hof overweegt als volgt.

Voorop staat dat werkgever werknemer tijdig het juiste loon dient te voldoen. Dat dat niet is gebeurd en de toepasselijke cao’s niet zijn nagekomen, is werkgever volledig toe te rekenen. Het hof acht de omstandigheden die werkgever aan haar beroep op matiging ten grondslag heeft gelegd, in dit kader geen “verzachtende” omstandigheden. Er is niet een soort automatisch recht op matiging (grond i); werknemer is niet te laat met het instellen van zijn vorderingen en heeft op de juiste nakoming al aanspraak gemaakt bij brief van 29 september 2017 (ongeveer drie maanden na het einde van het dienstverband) waarop werkgever in het geheel niet heeft gereageerd (grond ii). Daar doet niet aan af dat werknemer aanvankelijk zelf zijn rechten niet kende (grond iv); en geen rechtsregel houdt in dat de wettelijke verhoging slechts volledig kan worden toegewezen als aan de zijde van de werkgever van opzet sprake is (grond (iii). Gelet op het voorgaande acht het hof met de kantonrechter geen gronden voor matiging aanwezig. Het hof houdt dus de beslissing waarbij de maximale wettelijke verhoging is toegewezen in stand. Ook grief 6 faalt.

Slot

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen, nu geen geconcretiseerd en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing.

Het voorgaande leidt er toe dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Bij die uitkomst is het passend dat werkgever wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten.