HR, 10-07-2009, nr. 08/02732

HR, 10-07-2009, nr. 08/02732

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑07‑2009

Inhoudsindicatie

Burgerlijke stand. Naamrecht; last tot inschrijving van buitenlandse huwelijksakte in het register van huwelijken met handhaving geslachtsnaam; Internationaal privaatrecht; strekking uitzonderingsregel art. 5a lid 1 Wet conflictenrecht namen; 'fait accompli'-gedachte; keuzemogelijkheid betrokkene; HR doet zelf de zaak af.

10 juli 2009

Eerste Kamer

08/02732

RM/IS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

DE AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND VAN DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE,

zetelend te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de ambtenaar van de burgerlijke stand.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 4 oktober 2004 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten de huwelijksakte van de vrouw in te schrijven in het register van huwelijken van de gemeente 's-Gravenhage, zulks met handhaving van haar geslachtsnaam "[achternaam]".

De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 20 juni 2005 het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) te 's-Gravenhage verzocht antwoord te geven op de volgende vragen:

- Wat houdt het begrip "new surname" in de huwelijksakte naar het recht van de Staat New York in?

- Brengt de vermelding van dit begrip op de huwelijksakte een geslachtsnaamwijziging ten aanzien van verzoekster teweeg of geeft de vermelding van dit begrip verzoekster uitsluitend de bevoegdheid aan verzoekster om de naam van haar echtgenoot te voeren?

Nadat het IJI rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 16 oktober 2006 het verzoek van de vrouw toegewezen.

Tegen deze beschikking heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij beschikking van 26 maart 2008 heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw alsnog afgewezen.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad als weergegeven in de conclusie onder 14.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vrouw en [de man] (hierna: de man) zijn op 10 september 2003, tijdens een korte vakantie, te New York (Verenigde Staten van Amerika) met elkaar gehuwd.

(ii) De in New York opgemaakte huwelijksakte vermeldt als "new surname" van de vrouw: "[achternaam de man]".

(iii) Beide echtgenoten hebben de Nederlandse nationaliteit en woonden ten tijde van de huwelijkssluiting in Nederland.

3.2 De vrouw verlangt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand de huwelijksakte inschrijft in het register van huwelijken van de gemeente 's-Gravenhage met handhaving van haar geslachtsnaam "[achternaam]". Het hof heeft het verzoek van de vrouw om een zodanige inschrijving aan de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten afgewezen, omdat - kort samengevat - moet worden aangenomen dat naar het recht van de staat New York de vermelding van een "new surname" in de huwelijksakte geldt als registratie van een nieuwe geslachtsnaam als bedoeld in art. 5a Wet conflictenrecht namen (hierna: WCN) en de ambtenaar van de burgerlijke stand ingevolge art. 5a gehouden is deze als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen wijziging in de persoonlijke staat gewijzigde geslachtsnaam in te schrijven zonder de eigen verwijzingsregels inzake namen toe te passen.

3.3 In onderdeel 2.2 klaagt de vrouw, onder meer, dat het hof heeft miskend dat de uitzonderingsbepaling van art. 5a WCN als fait accompli-uitzondering niet van toepassing is in een geval waarin de betrokkene er niet op heeft vertrouwd, en ook niet wenst, dat zijn naam gewijzigd wordt door het door de conflictenregel van de vreemde staat als toepasselijk aangewezen recht.

3.4 Deze klacht slaagt. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 26 september 2008, nr. R07/139, LJN BD5517, mag, indien door een in Nederland wonende Nederlander wordt verzocht om inschrijving van een buitenlandse huwelijksakte, in het algemeen niet zonder meer worden aangenomen dat de betrokkene ervan uitgaat dat, in afwijking van het volgens de hoofdregel toepasselijke Nederlandse recht de geslachtsnaam door het huwelijk is gewijzigd. Indien in de buitenlandse akte is vermeld dat door het huwelijk de geslachtsnaam is gewijzigd, zal de gewijzigde geslachtsnaam met toepassing van art. 5a lid 1 kunnen worden ingeschreven, indien de betrokkene de wens daartoe te kennen geeft. Indien de betrokkene verklaart inschrijving van de volgens de buitenlandse akte gewijzigde geslachtsnaam niet te wensen, zal de ambtenaar van de burgerlijke stand aan die wens gevolg moeten geven. Ter bevordering van de rechtszekerheid moet worden aangenomen dat slechts bij gelegenheid van de inschrijving van de buitenlandse huwelijksakte gebruik kan worden gemaakt van de hier bedoelde keuzemogelijkheid, en dat van de uitgebrachte keuze een verklaring wordt opgemaakt en door de betrokkene ondertekend.

3.5 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen met dien verstande dat aan de door de rechtbank gegeven last tot inschrijving de voorwaarde wordt verbonden dat van de door de vrouw uitgebrachte keuze voor de geslachtsnaam "[achternaam]" een verklaring wordt opgemaakt en door haar ondertekend.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 maart 2008;

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 oktober 2006 met dien verstande dat aan de door de rechtbank gegeven last tot inschrijving de voorwaarde wordt verbonden dat van de door de vrouw uitgebrachte keuze voor de geslachtsnaam "[achternaam]" een verklaring wordt opgemaakt en door haar ondertekend;

veroordeelt de ambtenaar van de burgerlijke stand in de kosten van de procedures in hoger beroep en in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot:

in hoger beroep op € 2.036,--.

in cassatie op € 312,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 10 juli 2009.

Conclusie 03‑04‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

conclusie inzake

[De vrouw]

tegen

De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de Gemeente 's‑Gravenhage

Edelhoogachtbaar College,

1.

Art. 5a lid 1 van de Wet conflictenrecht namen (WCN) luidt:

‘Indien de geslachtsnaam of de voornamen van een persoon ter gelegenheid van de geboorte buiten Nederland zijn vastgelegd of als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen wijziging in de persoonlijke staat zijn gewijzigd, een en ander met inachtneming van ter plaatse geldende regels van internationaal privaatrecht, en zijn neergelegd in een overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akte, worden de aldus vastgelegde of gewijzigde geslachtsnaam of voornamen in Nederland erkend. De erkenning kan niet wegens strijd met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dan een ander recht is toegepast dan uit de bepalingen van deze wet zou zijn gevolgd.’

Het gaat in deze zaak om de vraag of op grond van deze bepaling een als gevolg van een in het buitenland gesloten huwelijk met toepassing van buitenlands internationaal privaatrecht gewijzigde geslachtsnaam, die is vastgelegd in een aldaar opgemaakte huwelijksakte, verplicht in Nederland moet worden erkend, ook indien de betrokkene zich tegen erkenning van de gewijzigde geslachtsnaam verzet. Na de uitspraak van de thans bestreden beschikking heeft de Hoge Raad zich in zijn beschikking van 26 september 2008, RvdW 2008, 887, over deze vraag van uitleg van art. 5 lid 1 WCN uitgesproken. De conclusie in de onderhavige zaak kan daarom kort zijn.

2.

De feiten liggen als volgt (zie de tussenbeschikking van de rechtbank van 20 juni 2005 onder ‘Feiten’ en de beschikking van het hof onder ‘Vaststaande feiten en het procesverloop in eerste aanleg’ en r.o. 1).

(i)

Verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, is tijdens een korte vakantie op 10 september 2003 te New York (Verenigde Staten van Amerika) gehuwd met [de man]. De huwelijksakte vermeldt als ‘new surname’ van de vrouw: ‘[achternaam de man]’.

(ii)

Beide echtelieden hebben de Nederlandse nationaliteit en woonden ten tijde van de huwelijkssluiting in Nederland.

(iii)

De vrouw heeft thans verweerder in cassatie, hierna: de ambtenaar bs, verzocht de huwelijksakte in te schrijven in het register van de burgerlijke stand met handhaving van haar geslachtsnaam (‘[achternaam]’).

(iv)

De ambtenaar bs bij besluit van 24 augustus 2004 geweigerd gevolg te geven aan het verzoek van de vrouw.

3.

Daarop heeft de vrouw op 4 oktober 2004 bij de rechtbank 's‑Gravenhage een verzoekschrift ingediend en daarbij de rechtbank verzocht de ambtenaar bs te gelasten de huwelijksakte van de vrouw in te schrijven in het register van huwelijken van de gemeente 's‑Gravenhage, zulks met handhaving van de naam ‘[achternaam]’ van de vrouw. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de ambtenaar bs ten onrechte weigert om de huwelijksakte, met behoud van haar eigen geslachtsnaam ‘[achternaam]’, in zijn register op te nemen, aangezien haar geslachtsnaam door haar huwelijk niet gewijzigd is, niet naar het recht van New York en evenmin naar Nederlands recht, dat ingevolge art. 2 van de Wet conflictenrecht namen (WCN) haar geslachtsnaam bepaalt.

4.

De ambtenaar bs heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. Hij heeft zich beroepen op het bepaalde in art. 5a WCN en gesteld dat, gelet op de vermelding in de huwelijksakte van de ‘new surname’ van de vrouw, de geslachtsnaam van de vrouw door het huwelijk is gewijzigd, welke wijziging op grond van art. 5a WCN moet worden erkend.

5.

De rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 20 juni 2005 het Internationaal Juridisch Instituut (IJI) te 's‑Gravenhage verzocht antwoord te geven op de in die beschikking omschreven vragen van New Yorks recht.

6.

Nadat het IJI rapport had uitgebracht, heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 16 oktober 2006 het verzoek van de vrouw toegewezen en de ambtenaar bs gelast de huwelijksakte van de vrouw in te schrijven in het register van huwelijken van de gemeente 's‑Gravenhage, zulks met handhaving van de geslachtsnaam ‘[achternaam]’ van de vrouw. De rechtbank overwoog daartoe — kort gezegd — dat op grond van het rapport van het IJI moet worden aangenomen dat de geslachtsnaam van de vrouw naar het recht van de staat New York niet is gewijzigd in de zin van art. 5a WCN, zodat dit artikel niet in de weg staat aan de door de vrouw verlangde inschrijving.

7.

De ambtenaar bs is van de eindbeschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage en had succes: bij beschikking van 26 maart 2008 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw alsnog afgewezen. Kort samengevat overwoog het hof daartoe onder meer dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, moet worden aangenomen dat naar het recht van de staat New York het begrip ‘new surname’ wijziging van de geslachtsnaam inhoudt als bedoeld in art. 5a WCN (r.o. 9), en dat, nu de ambtenaar bs ingevolge art. 5a WCN de in het buitenland gewijzigde naam dient in te schrijven zonder de eigen verwijzingsregels inzake namen toe te passen (r.o. 12), het verzoek van de vrouw dus moet worden afgewezen.

8.

De vrouw is van de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De ambtenaar bs heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

9.

In het eerste onderdeel van het middel (cassatierekest onder 2.2) staat centraal de klacht dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan art. 5a WCN en in het bijzonder heeft miskend dat — ik parafraseer — het artikel niet van toepassing is, indien de betrokkene niet erop heeft vertrouwd, en ook niet wenst, dat zijn naam wordt bepaald door het door de conflictregel van de vreemde staat als toepasselijk aangewezen recht.

10.

In de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 26 september 2008, RvdW 2008, 887, is met betrekking tot de bepaling van art. 5a lid 1 WCN overwogen (r.o. 3.4.3) dat op grond van de wetgeschiedenis moet worden aangenomen dat de bepaling

‘een uitvloeisel is van de in het internationaal privaatrecht ontwikkelde gedachte dat onder omstandigheden een ‘fait accompli’ moet worden aanvaard als uitzondering op het resultaat waartoe toepassing van de conflictregel leidt. De in het namenrecht geldende hoofdregel dat de naam wordt beheerst door het nationale recht van de betrokkene, kan tot een onaanvaardbaar resultaat leiden wanneer de betrokkene erop heeft vertrouwd dat zijn naam luidt zoals deze met toepassing van een ander conflictenrecht in zijn geboorteakte is vastgelegd of nadien is gewijzigd als gevolg van een wijziging van zijn persoonlijke staat. Er bestaat geen grond voor toepassing van art. 5a lid 1 wanneer de betrokkene juist erop heeft vertrouwd dat zijn naam wèl luidt zoals volgt uit de ingevolge de hoofdregel toe te passen nationale recht. Van een dergelijk vertrouwen zal in het algemeen sprake kunnen zijn indien zich bij in Nederland wonende Nederlanders in het buitenland een wijziging van hun persoonlijke staat voordoet die tot registratie in een buitenlandse akte aanleiding geeft. Dan zal in het algemeen niet kunnen worden aangenomen dat de betrokkene erop vertrouwt dat de in die buitenlandse akte voorkomende wijziging gevolg heeft voor de in Nederland gevoerde en Naar Nederlands recht bepaalde naam. Indien voor toepassing van de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 geen plaats is, blijft de ingevolge de hoofdregel van art. 2 bepaalde geslachtsnaam ongewijzigd.’

11.

Het voorgaande brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat indien door een in Nederland wonende Nederlander wordt verzocht om inschrijving van een buitenlandse huwelijksakte, in het algemeen niet zonder meer mag worden aangenomen dat de betrokkene ervan uitgaat dat, in afwijking van het volgens de hoofdregel toepasselijke Nederlandse recht, de geslachtsnaam door het huwelijk is gewijzigd. Alleen indien de betrokkene de wens daartoe te kennen geeft, zal de gewijzigde geslachtsnaam kunnen worden ingeschreven. Verklaart de betrokkene echter inschrijving van de volgens de buitenlandse akte gewijzigde naam niet te wensen, dan zal de ambtenaar van de burgerlijke stand aan die wens gevolg moeten geven, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.4.4). De Hoge Raad heeft hierbij aangetekend dat ter bevordering van de rechtszekerheid moet worden aangenomen dat slechts bij gelegenheid van de inschrijving van de buitenlandse huwelijksakte gebruik kan worden gemaakt van de hier bedoelde keuzemogelijkheid, en dat van de uitgebrachte keuze een verklaring wordt opgemaakt en door de betrokkene ondertekend.

12.

In het onderhavige geval staat vast dat de vrouw, evenals haar echtgenoot, ten tijde van de huwelijkssluiting de Nederlandse nationaliteit bezat en in Nederland woonde, en dat — zoals het hof op grond van zijn uitleg van het recht van de staat New York onbestreden in cassatie heeft geoordeeld — wijziging van de geslachtsnaam van de vrouw heeft plaatsgevonden. Bovendien is duidelijk dat de vrouw inschrijving van de volgens de New Yorkse huwelijksakte gewijzigde geslachtsnaam niet wenst, doch inschrijving wenst met handhaving van haar geslachtsnaam volgens Nederlands recht. De ambtenaar bs had, zo volgt uit de genoemde uitspraak van de Hoge Raad, aan deze wens gevolg moeten geven. Het oordeel van het hof dat, ondanks het feit dat de vrouw ten tijde van het opmaken van de New Yorkse akte de Nederlandse nationaliteit bezat en in Nederland woonde, en dat de vrouw te kennen heeft gegeven inschrijving van de volgens de buitenlandse akte gewijzigde naam niet te wensen, de uitzonderingsregel van art. 5a lid 1 van toepassing is, geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De daarop gerichte klacht van het eerste onderdeel van het middel treft bij gevolg doel.

13.

De overige door het middel aangevoerde klachten behoeven geen behandeling.

14.

Na vernietiging van de bestreden beschikking kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep de door de ambtenaar bs aangevoerde grieven tegen de eindbeschikking van de rechtbank wegens gebrek aan belang te verwerpen en met verbetering van gronden die beschikking te bekrachtigen, met dien verstande dat aan de last tot inschrijving als voorwaarde wordt verbonden dat van de door de vrouw uitgebrachte keuze voor de geslachtsnaam ‘[achternaam]’ een verklaring wordt opgemaakt en door haar ondertekend.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als weergegeven onder 14.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 25‑06‑2008

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vrouw], wonende te [woonplaats] aan de [adres], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9E (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer Advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoekster tot advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 26 maart 2008, gewezen onder het rekestnummer 059-H-07, waarbij verzoekster in cassatie, hierna te noemen [de vrouw], als geïntimeerde is opgetreden. De aangevallen beschikking zal aan dit rekest worden gehecht.

Gerequestreerde te dezen is:

De ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's‑Gravenhage, zetelend te (postbus 12620, 2500 DL) 's‑Gravenhage, hierna ‘ABS’, waarvoor laatstelijk als gemachtigde heeft opgetreden mw. [gemachtigde],

[de vrouw] voert daartoe het volgende aan.

Ten tijde van dit verzoekschrift en derhalve vóór het verstrijken van de cassatietermijn had verzoekster nog niet de beschikking over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 28 september 2007. Dit proces verbaal is met spoed opgevraagd. Verzoekster behoudt zich het recht voor haar cassatiemiddel, alsmede de toelichting daarop, bij nader verzoekschrift aan te vullen indien en voor zover bedoeld proces verbaal daartoe aanleiding geeft.

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in rechtsoverwegingen 5 t/m 16 — en daarop voortbouwend r.o. 17, 18 en het dictum, van de aangevallen beschikking van 26 maart 2008, heeft overwogen en beslist gelijk in 's — hofs beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

1. Relevante feiten en het procesverloop

1.1.

Bij verzoekschrift van 4 oktober 2004 heeft [de vrouw] aan de rechtbank verzocht om de ABS te gebieden om de op 10 september 2003 te New York in de Verenigde Staten opgemaakte huwelijksakte in te schrijven in het huwelijksregister van de gemeente 's‑Gravenhage, waarbij haar geslachtnaam [achternaam] gehandhaafd wordt.

1.2

Daarbij heeft [de vrouw] de volgende feiten die in rechte vaststaan, aangevoerd:

a.

[de vrouw] heeft de Nederlandse nationaliteit;

b.

[de vrouw] is tijdens een vakantie op 10 september 2003 te New York gehuwd met [de man] (hierna [de man]). [de man] heeft ook de Nederlandse nationaliteit.

c.

In de huwelijksakte van [de vrouw] is vermeld dat de ‘new surname’ van [de vrouw] [achternaam de man] is;

d.

[de vrouw] is als [de vrouw], gehuwd met: [de man], ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Helmond.

1.3

Ter onderbouwing van haar verzoek heeft [de vrouw] (in haar inleidende verzoekschrift) nog het volgende aangevoerd:

—

aan [de vrouw] en haar echtgenoot werd door de bevoegde Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente New York steeds (zowel tijden de invulling van het formulier in New York als desgevraagd daarna) medegedeeld dat zij door de vermelding ‘New Surname: [achternaam de man]’ de bevoegdheid heeft om de geslachtnaam van haar echtgenoot te voeren, en dat wijziging van de huwelijksakte niet mogelijk is:

‘(…) verzoekster en haar echtgenoot hebben van 8 tot en met 13 augustus 2004 nogmaals de stad New York bezocht, ter gelegenheid waarvan zij de onderhavige kwestie hebben voorgelegd aan de bevoegde Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente New York en aan personeel van de griffie van de rechtbank aldaar, ter gelegenheid waarvan verzoekster is medegedeeld dat zij door de vermelding ‘New Surname: [achternaam de man]’de bevoegdheid heeft om de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren, en dat wijziging v de huwelijksakte niet mogelijk is.

8.

verzoekster is van oordeel dat de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand zich ten onrechte op standpunt stelt dat door de vermelding ‘New Surname: [achernaam de man]’ haar geslachtsnaam is gewijzigd. Zij wenst haar geslachtsnaam ‘[achternaam]’ te behouden en zij heeft nimmer verzocht om een wijziging van haar geslachtsnaam.

Volgens de door verzoekster ingewonnen informatie heeft de vermelding ‘New surname: [achternaam de man]’ op haar huwelijksakte volgens het recht van de Staat New York slechts tot gevolg dat zij bevoegd is de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren, zodat het huwelijk geen invloed heeft op de eigen geslachtsnaam, welke regeling vergelijkbaar is met het Nederlandse naamrecht ingevolge artikel 1:9 BW.’

—

de vermelding ‘New Surname’ op haar huwelijksakte heeft slechts tot gevolg dat [de vrouw] bevoegd is de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren.

—

[de vrouw] heeft bovendien recht op haar eigen geslachtsnaam ‘[achternaam]’. Het standpunt van de ABS dat bij inschrijving van de huwelijksakte haar geslachtsnaam zal worden gewijzigd in ‘[achternaam de man]’, is strijdig met artikel 8 van het EVRM:

‘9.

(…) Tenslotte is verzoekster van oordeel dat zij recht heeft op haar eigen geslachtsnaam ‘[achternaam]’, en dat het standpunt van de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand, dat bij inschrijving van de huwelijksakte haar geslachtsnaam zal worden gewijzigd in ‘[achternaam de man]’, strijdig is met artikel 8 van het EVRM. De geslachtsnaam van verzoekster geeft haar een persoonlijke identificatie en een band met haar ouders en overige familieleden, zodat een gedwongen geslachtsnaamwijziging een inbreuk maakt op haar privé- en familieleven.’

1.4

De ABS heeft hiertegen verweer gevoerd stellende dat hij [de vrouw] op 16 oktober 2003 had gewezen dat de ABS conform art. 5a Wet Conflictenrechte namen, de namen zoals genoemd in de akte dienen over te nemen.

1.5

Bij tussenbeschikking van 20 juni 2005 heeft de rechtbank het verzoek van [de vrouw] ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft de rechtbank een opsomming gegeven van een aantal gegevens die haar gebleken waren, waarin over de naamvoering van gehuwde vrouwen in de Verenigde Staten, onder meer gebleken is dat de vrouw haar meisjesnaam behoudt en het recht heeft om de naam van de man te voeren. De rechtbank oordeelde dat zij omtrent de betekenis van het begrip ‘new surname’ in de huwelijksakte van [de vrouw] over onvoldoende informatie beschikte, zodat zij het Internationaal Juridische Instituut (IJI) gelastte om de volgende vragen te beantwoorden:

—

Wat houdt het begrip ‘New Surname’ in de huwelijksakte naar het recht Van de Staat New York in?

—

Brengt de vermelding van dit begrip op de huwelijksakte een geslachtsnaamwijziging ten aanzien van [de vrouw] teweeg of geeft de vermelding van dit begrip haar uitsluitend de bevoegdheid om de naam van haar echtgenoot te voeren?

1.6

Het IJI heeft op 22 november 2005 zijn rapport uitgebracht waarin het concludeert dat in geval van een huwelijk, het naamrecht van de staat New York een naamkeuze naar common law met zich brengt. Die keuze is vormvrij, mits de gekozen naam bestendig en zonder frauduleuze bedoelingen wordt gebruikt. In dit licht — concludeert IJI verder — moet ‘New surname’ op de huwelijksakte, zoals vermeld overeenkomstig artikel 2 section 15 onder 1b DRL worden beoordeeld als een registratie van de keuze van de betrokkene tot het voeren van de naam van de man, zonder echter afbreuk te doen aan het recht om een andere naam, zoals de meisjesnaam te blijven voeren. IJI concludeert hieruit dan ook dat new surname geen geslachtsnaamswijziging in de zin van art. 5a WCN inhoudt.

1.7

Bij brief van 1 december 2005 heeft [de vrouw] zich uitgelaten over dit rapport van IJI stellende dat de conclusie van IJI strookt met haar stelling dat zij door de vermelding ‘new surname’ slechts bevoegd is mede de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren.

1.8

De ABS heeft naar aanleiding van dit rapport van IJI aangevoerd dat de ABS niet verplicht is om een buitenlandse akte (inhoudelijk) te toetsen aan buitenlandse regels van de i.p.r. noch aan het vreemde recht.

1.9

Op 4 september 2006 heeft er een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Hierbij heeft de ABS nog gesteld dat de conclusie van IJI te kort door de bocht zou zijn. De ABS zou op grond van art. 5a WCN niet meer mogen doen dan het erkennen van de in een buitenlandse akte gewijzigde naam.

1.10

[de vrouw] heeft ter zitting aangevoerd dat haar was verteld dat de door haar gekozen optie in zou houden dat zij de naam van haar man mocht gebruiken.

1.11

Bij haar eindbeschikking van 16 oktober 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat art. 5a WCN voorschrijft dat een geslachtsnaamwijziging die opgetreden is bij een buitenlandse akte, m.u.v. de ter plaatse geldende regels van i.p.r., in Nederland erkend moet worden. De rechtbank leidt hieruit af dat de ABS wel degelijk gehouden is om zelfstandig te beoordelen of een geslachtsnaam gewijzigd is zodat de ABS dient te toetsen wat het materiële recht hierover inhoudt. Op grond van het rapport van IJI oordeelde de rechtbank dan ook dat de ABS de huwelijksakte dient in te schrijven zonder dat de ABS overgaat tot het wijzigen van de geslachtsnaam van [de vrouw] in [achternaam de man]

1.12

De ABS is hiertegen in hoger beroep gekomen, waarbij hij de volgende twee grieven heeft ontwikkeld:

■

Het oordeel van IJI zou niet stroken met de tekst van het naamrecht van de staat New York. De bepaling van art. 2 section 15, lb onder 3 DRL zou onvoldoende in de conclusie van IJI zijn betrokken. Daarin wordt nu juist gesproken: ‘the use of this option will have the effect of providing a record of the change of name (…).’

■

Ten onrechte zou de rechtbank de inschrijving hebben gelast met handhaving van de geslachtsnaam van [de vrouw]. Er zou geen plicht bestaan van de ABS om de akten te toetsen aan het materiële recht van het desbetreffende land, nu dit een enorme werkdruk zou opleveren. Deze plicht zou bovendien een extra aanvulling vormen op de tekst van art. 5a WCN.

1.13

[de vrouw] heeft hiertegen onder meer het volgende aangevoerd:

■

De Nederlandse ambtenaar blijft een discretionaire bevoegdheid behouden bij de vraag of aan de wettelijke voorwaarden ingevolge art. 5a CN is voldaan. Bovendien is de door ABS getrokken conclusie — dat een buitenlandse akte waarbij een naam is vastgesteld of gewijzigd, zonder meer moet worden geaccepteerd, niet relevant voor de beoordeling van deze zaak nu de geslachtsnaam van [de vrouw] door haar huwelijk op 10 september 2003 te New York niet is gewijzigd (punt 3.2. verweerschrift in appel);

■

[de vrouw] onderschrijft de inhoud van en de conclusies van het deskundigenrapport van het IJI (punt 3.4 verweerschrift in appel):

‘[de vrouw] kan de ambtenaar niet volgen. [de vrouw] onderschrijft de inhoud en de conclusies van het deskundigenrapport van het Internationaal Juridisch Instituut d.d. 21 november 2005 geheel en maakt deze tot de hare.

[de vrouw] wijst erop dat ingevolge het Nederlandse namenrecht (artikel 1:9 lid 1 BW) de gehuwde vrouw steeds bevoegd is om de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren of aan de hare te doen voorafgaan dan wel die te doen volgen op haar eigen geslachtsnaam. Dit is in het Anglo-Amkerikaanse namenrecht niet wezenlijk anders; zie ook de ambthalve bevindingen terzake van de rechtbank in haar tussenbeschikking d.d. 20 juni 2005.’

■

Het naamrecht van de staat New York, neergelegd in artikel 6, paragraaf van de Civil Act en artikel 2, section 15 onder 1 b van de Domestic Relations Law 1909, is niet voor misverstanden vatbaar en de conclusie van IJI is dan ook niet voor betwisting vatbaar (punt 3.4 verweerschrift in appel);

■

De rechtbank heeft terecht overwogen dat erkenning ex art. 5a WCN uitsluitend kan in de situatie waarin een geslachtsnaamwijziging heeft plaatsgehad:

‘3.6

(…) Dit uitgangspunt brengt naar het oordeel van [de vrouw] met zich mee dat volgens de bedoeling van de wetgever de ambtenaar in beginsel de naam dient over te nemen uit de buitenlandse bescheiden zonder het toegepaste rechte na te gaan, tenzij de betreffende persoon de juistheid van zijn naam in de buitenlandse bescheiden betwist, in welk geval de ambtenaar inderdaad zal moeten onderzoeken of in het buitenland een naamwijziging heeft plaatsgevonden. Anders dan de ambtenaar stelt levert dit niet een ‘enorme werkdruk’ op.

Indien de ambtenaar bedoelt te betogen dat artikel 5a WCN dient ter verlichting van de werkdruk van ambtenaren berust deze stelling naar het oordeel van [de vrouw] op een misverstand.’

■

[de vrouw] heeft recht op haar eigen geslachtsnaam. Het standpunt van de ABS dat bij inschrijving van de huwelijksnaam haar geslachtsnaam zal worden gewijzigd in ‘[achternaam de man]’ is strijdig met art. 8 EVRM:

‘4.

(…) De geslachtsnaam van [de vrouw] geeft haar een persoonlijke identificatie en een band met haar ouders en overige familieleden, zodat een gedwongen geslachtsnaamwijziging een inbreuk maakt op haar privé- en familieleven.’

1.14

Het hof heeft bij zijn beschikking van 26 maart 2008 vooropgesteld dat de kern van dit geschil de vraag inhoudt hoe het begrip ‘new surname’ moet worden gekwalificeerd en wat de gevolgen hiervan dan zijn. Bij de beantwoording van deze vragen, heeft het hof zowel art. 2paragraaf 15, onder 1b sub1 en sub 3 DRL als art. 6paragraaf 60–65 van de Civil Act van 17 februari 1909 betrokken.

1.15

Volgens het hof vloeit uit art. 6paragraaf 65derde lid voort dat de gekozen wijziging een geslachtsnaamwijziging als bedoeld in art. 5a WCN inhoudt. Volgens het hof schrijft art. 6paragraaf 64 CRA voor dat de gevolgen van een naamswijziging op basis van een keuze, gelijk zijn aan de gevolgen van een naamswijziging via een gerechtelijke procedure, zodat een gekozen naamswijziging als een geslachtsnaamwijziging ex art. 5a WCN dient te worden aangemerkt. Het hof heeft tevens geoordeeld dat de ABS niet verplicht is te onderzoeken of de wijziging op verzoek als een geslachtsnaamwijziging dient te worden aangemerkt. Tot slot heeft het hof geoordeeld dat [de vrouw] geen rechtstreekse aanspraak kan maken op art. 8 EVRM,

nu naar de visie van het hof het recht op een geslachtsnaam weliswaar onder de bescherming van art. 8 EVRM valt, doch dit artikel geen rechtstreekse aanspraak op ‘haar eigen geslachtsnaam [achternaam]’ geeft. Dit temeer — overweegt het hof verder — [de vrouw] zelf een vrijwillig de keuze zou hebben gemaakt om haar geslachtsnaam te wijzigen. Op grond van het voorafgaande heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en het inleidende verzoek van [de vrouw] alsnog afgewezen.

2. De cassatieklachten

2.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in r.o. 5 t/m 18 en het dictum, welke rechtsoverwegingen hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, waarin het hof de beschikking van de rechtbank heeft vernietigd en opnieuw rechtsdoende het inleidende verzoek van [de vrouw] alsnog afgewezen, om de volgende in onderling verband te lezen redenen.

Geen naamswijziging in het buitenland nu dat niet door betrokkene is gewenst, Nederlands naamrecht van toepassing is en artikel 5 a WCN toepassing mist
2.1
i.

Het hof miskent in r.o. 5, 14 en 16 dat de vraag of er sprake is van een naamswijziging niet, althans niet uitsluitend een vraag is van kwalificatie, maar ook samenhangt met de feiten en omstandigheden van het geval die aan die kwalificatie voorafgaan en die aan die kwalificatie ten grondslag liggen. Met name is van belang of een partij aldus heeft beoogd met een in casu een wijziging van staat tevens een geslachtsnaamswijziging tot stand te brengen. Wanneer immers als gevolg van een misverstand of spraakverwarring in het buitenland een stuk is opgemaakt, waaruit een naamswijziging zou kunnen worden afgeleid dan mag, indien de betrokkene bij de inschrijving stelt dat dit op een misverstand berust, die betrokkene niet, althans niet zonder meer aan dat misverstand worden gehouden.

ii.

In dat kader is het dan ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 16 overweegt:

‘(…) Nu daarenboven de vrouw zelf en vrijwillig de keuze heeft gemaakt haar geslachtsnaam te wijzigen.’

(…)

nu de vrouw juist in eerste aanleg heeft gesteld dat:

—

zij tijdens een 8 daagse vakantie in de staat New York is getrouwd1.;

—

voorafgaand aan de huwelijkssluiting en de naar aanleiding daarvan opgemaakte akte haar is medegedeeld dat zij daardoor de bevoegdheid had om (mede) de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren;2. — naar aanleiding van een mededeling dat de ABS3. deze akte aldus uitlegt dat er na inschrijving daarvan documenten de geboorteakte zal worden gewijzigd en zij alle officiële documenten, zoals paspoort, rijbewijs, bankpasjes enz. zal moeten laten wijzigen, zodat haar werd aangeraden, wanneer dit niet de bedoeling is, in de staat New York een nieuwe akte te laten opmaken;4.

—

zij met haar echtgenoot andermaal de staat New York hebben bezocht om de akte te laten wijzigen, alwaar haar is medegedeeld dat dit niet mogelijk is en dat de uitleg van de akte aldus is dat zij de bevoegdheid heeft om de naam van haar man te voeren5.;

—

bij brief van 24 augustus 2004 de ABS aangeeft dat hij nu uit het antwoord blijkt dat het niet de bedoeling van [de vrouw] is geweest om de geslachtsnaam in [achternaam de man] te wijzigen en dit ook niet de wens is, hij niet kan overgaan om haar naam ongewijzigd te laten na het huwelijk6..

Welke feiten en omstandigheden in het kader van de devolutieve werking7. van het appel in hoger beroep — nu het hof oordeelt dat de grieven slagen — andermaal in de beoordeling hadden moeten worden betrokken. Het hof heeft dat blijkens de aangevallen beschikking hetzij niet gedaan, hetzij heeft het geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven op dit punt, althans is het oordeel in r.o. 16 dat de vrouw zelf en vrijwillig de keuze heeft gemaakt haar geslachtsnaam te wijzigen gelet op de hierboven in dit onderdeel aangehaalde stellingen van de vrouw in het inleidend verzoekschrift zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

iii.

Het hof miskent in r.o. 12 en 14 en het dictum dat niet relevant is wat partijen omtrent de uitleg van wettelijke bepalingen hebben gesteld, althans indien het dat niet heeft miskend heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang althans een onbegrijpelijk oordeel door te oordelen dat partijen het er over eens zijn dat artikel 5a WCN regels geeft betreffende erkenning van in het buitenland, op grond van geboorte vastgelegde of als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen wijziging in de persoonlijke staat, gewijzigde geslachtsnaam en dat (partijen het er over eens zijn dat) de Nederlandse ambtenaar de in het buitenlans gewijzigde naam in te schrijven zonder de eigen verwijzingsregels toe te passen. (r.o. 12) en dat dit de bedoeling van de wetgever is (punt 14.) Het hof dien ex artikel 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen ongeacht wat partijen daaromtrent hebben aangevoerd. Ook dit heeft het hof hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

iv.

Het hof miskent in r.o. 12 t/m 14 en het dictum dat de ABS niet gehouden is, om wanneer aan de drie voorwaarden is voldaan, zoals nader uitgewerkt in onderdeel 2.2., de ABS, de buitenlandse geslachtsnaamwijziging ook tegen de wil van de betrokkene in te schrijven c.q. door te voeren. Anders gezegd, het hof miskent dat de uitzonderingsregel van art. 5 a lid 1 WCN geen imperatief, maar een facultatief karakter heeft. Dit volgt uit de MvT, waarin wordt opgemerkt dat, indien de betrokkene in het buitenland is geboren, of zich later in het buitenland een wijziging in de persoonlijke staat heeft voorgedaan met gevolgen voor zijn naam, de uit de buitenlandse akte blijkende naam ‘kan’ worden overgenomen8..

Dat ligt ook voor de hand nu gevallen als de onderhavige zich met enige regelmaat zullen voordoen9.. Gepland of niet, het is niet van enige romantiek gespeend om in een tot de verbeelding sprekend oord of land elkaar het jawoord te geven. In een dergelijke situatie zal men doorgaans niet een diepgravende studie van het plaatselijke recht maken en al evenmin van de (mogelijke) gevolgen van dat huwelijk voor onder meer het naamrecht. Het zou dan ook tot onaanvaardbare situaties leiden indien de ABS ‘op de automatische piloot’, dus zonder enige mogelijkheid om bij betwisting van een bewuste keuze, de akte onverminderd inschrijven, indien correctie van een in het buitenland opgetreden fout of misverstand blijft binnen de mogelijkheden van de Nederlandse wet. Nu in casu de Nederlandse wet toestaat dat de geslachtsnaam na het huwelijk ongewijzigd blijft, of dat zowel de naam van de man als de vrouw wordt gebruikt verzet de Nederlandse wet zich dus niet tegen een inschrijving zoals door de vrouw verzocht. Het hof heeft dat hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, althans een op dit punt onbegrijpelijk oordeel gegeven.

v.

Daarbij miskent het hof in r.o. 5 t/m 18 en het dictum dat het naamrecht van de staat New York niet relevant is voor de gevolgen van het tussen partijen in New York gesloten huwelijk voor het naamrecht, nu de vrouw in punt 2 van haar inleidend verzoekschrift onweersproken heeft gesteld dat zij (en haar echtgenoot) de Nederlandse nationaliteit heeft (hebben)10., nu — zoals in 2.2, zal worden uitgewerkt — de uitzondering op art. 2 WCN, namelijk art. 5a WCN, een toepassing mist. Artikel 2 eerste volzin WCN bepaalt dat de geslachtsnaam en de voornaam van een persoon die de Nederlandse nationaliteit heeft, worden, ongeacht de vraag of hij nog een andere nationaliteit heeft, , bepaald door Nederlands recht. Hieruit volgt dat in het onderhavige geval de geslachtsnaam van de vrouw, nu vaststaat dat zij de Nederlandse nationaliteit heeft, wordt bepaald door Nederlands recht. Hieruit en uit het verdrag van München van 5 september 1980 Trb 1981, 72 volgt dat de vraag of een rechtsfeit al dan niet gevolgen heeft voor een naam, wordt beantwoord door het op de naam toepasselijke recht, en niet door het recht dat op dat rechtsfeit van toepassing is. Hieruit volgt dat in het onderhavige geval de vraag of het in New York gesloten huwelijk gevolgen heeft voor de geslachtsnaam van de vrouw niet wordt beheerst door het recht van de staat New York maar door het Nederlandse recht.

vi.

Zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk in r.o. 5 t/m 18 dat het hof kennelijk aanneemt blijkens het feit dat in r.o. 15 de grieven slagen en in r.o. 16 wordt gesteld dat de vrouw een ‘vrijwillige keuze heeft gedaan haar geslachtsnaam te wijzigen’ dat de akte moet worden aangemerkt als een wijziging van de geslachtsnaam in weerwil van het IJI rapport, nu dat ondubbelzinnig tot de conclusie komt:

‘Naar ons oordeel houdt dit in dat de new surname op de huwelijksakte opgemaakt naar het recht van de staat New York niet moet worden aangemerkt als een wijziging van de geslachtsnaam in de zin van artikel 5a WCN’11..

in combinatie met hetgeen de vrouw heeft gesteld dat haar vooraf is medegedeeld en toen zij terug is gegaan om wijziging van de akte te vragen, te weten dat het geen wijziging betreft doch slechts een bevoegdheid om de naam van de man te dragen12.. Het hof had voorts op zijn minst deugdelijk moeten motiveren waarom het tot een ander oordeel komt dan het IJI. R.o. 5 t/m 10 voldoet daartoe niet, omdat daarin op geen enkele wijze wordt aangegeven waarom de conclusie van het IJI onjuist zou zijn.

vii.

Het hof miskent in de aangevallen beschikking (r.o 5 t/m 18 en het dictum), resumerend, dat de fait accompli exceptie van artikel 5 a WCN slechts dan een uitzondering op het Nederlandse naamrecht geeft indien en voor zover één van de in onderdeel 2.2. hierna genoemde omstandigheden aan de orde is. Is een dergelijke situatie aan de orde dan heeft dat ook nog een facultatief karakter en geen imperatief karakter, zodat de ABS bij betwisting van de akte door de betrokkene niet gehouden is om die akte onverminderd in te schrijven, doch kan hij alsnog het Nederlandse naamrecht toepassen. Daarbij komt dat de beschikking als geheel (dus r.o. 5 t/m 18 en het dictum) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het IJI rapport pagina 10 gegeven conclusie, waarin met zoveel woorden is aangegeven dat de akte geen geslachtsnaam wijziging inhoud naar het recht van de staan New York, het e.e.a. ook in het licht van hetgeen [de vrouw] voorafgaand aan het opstellen daarvan mocht verwachten en ook nadien ter plaatse hebben vernomen13.. Het hof heeft dit alles miskend dan wel heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Artikel 5a. WCN niet van toepassing
2.2
i.

Het hof miskent in r.o. 12 t/m 18 en het dictum dat voor de vraag of toepassing van art. 5a WCN aan de orde is een drietal prealabele vragen dienen te worden beantwoord:

1)

Verwijst de Nederlandse conflictregel naar een ander recht dan de conflictregel van een betrokken vreemde staat?

2)

Bestaat bij de betrokkenen het gerechtvaardigde vertrouwen dat hun rechtspositie wordt bepaald door het door de conflictregel van de betrokken vreemde staat als toepasselijk aangewezen recht;

3)

levert het negeren van die door ingevolge de conflictregel van de betrokken vreemde staat aangewezen recht bepaalde rechtspositie een onaanvaardbare schending op van dat gerechtvaardigde vertrouwen van betrokkenen of van de rechtszekerheid?

ii.

Door geen enkel onderzoek te verrichten naar de voormelde voorwaarden voor de toepassing van art. 5a WCN, doch zonder meer uit te gaan van de toepasselijkheid hiervan heeft het hof de op die voorwaarden gebaseerde essentiële stellingen van [de vrouw]14. en haar beroep op de toepasselijkheid van het Nederlandse interne recht ex art. 2 WCN15., ongemotiveerd c.q. ontoereikend gemotiveerd gepasseerd.

Ter toelichting diene het volgende:

2.2.1

Vooropgesteld zij dat [de vrouw] zich zowel in eerste aanleg16. (inleidend verzoekschrift pag. 3 punt 9) als in hoger beroep (verweerschrift in appel pag. 3, punt 3.2 17.). [de vrouw] stelt dus dat dit artikel in casu niet van toepassing is18.. Het hof heeft deze essentiële stelling onbesproken gelaten, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Indien het hof deze stelling impliciet heeft verworpen of indien het hof artikel 5a WCN van toepassing heeft geacht geldt het navolgende.

Artikel 5 a WCN vormt een uitzondering op de in de WCN neergelegde verwijzingsregel van art. 2, eerste volzin: ‘de geslachtsnaam en de voornaam van een persoon die de Nederlandse nationaliteit heeft, worden, ongeacht de vraag of hij nog een andere nationaliteit heeft, bepaald door het Nederlandse interne recht.’ In de onderhavige kwestie heeft zowel [de vrouw] als haar echtgenoot [de man] de Nederlandse nationaliteit, zodat het naamrecht bepaald zou moeten worden door het Nederlandse interne recht, zij het dat op deze verwijzingsregel art. 5a WCN een uitzondering heeft gemaakt: een in het buitenland op grond van geboorte vastgelegde dan wel op grond van verandering van de burgerlijke staat gewijzigde naam wordt in Nederland erkend, ongeacht of daarbij het door de verwijzingsregeling van de WCN aangewezen recht is toegepast.

Uit de Memorie van Toelichting op art. 5a WCN blijkt dat de achterliggende gedachte van art. 5a WCN enerzijds hierin ligt dat het negeren van de in het buitenland, conform het aldaar toepasselijke vreemde internationaal privaatrecht, vastgelegde naam schending kan opleveren van het gerechtvaardigde vertrouwen van de betrokken persoon dat zijn of haar naam luidt zoals deze in het buitenland is vastgesteld of gewijzigd en anderzijds in het voorkomen een aan identiteitsverlies (rechtszekerheid):

‘In de praktijk wordt bij de registratie in de Nederlandse gemeentelijke basisadministratie van personen wier naam in het buitenland, conform het aldaar toepasselijke vreemde internationaal privaatrecht, is vastgelegd in de geboorteakte of in verband met een verandering in de persoonlijke staat nadien gewijzigd, de naam overgenomen zoals hij dan luidt, ook al is die naam anders dan hij bij toepassing van de Wet conflictenrecht namen zou zijn. Het kan bij betrokken personen op grote weerstanden stuiten indien zij bij vestiging in Nederland in de gemeentelijke basisadministratie zouden worden beschreven onder een andere naam dan de naam die in buitenlandse bescheiden is vermeld. Bovendien kan verwarring ontstaan omtrent de identiteit van betrokken personen. Het hier beschreven beleid wordt ook gevolgd bij verzoeken om inschrijving van buitenlandse geboorte-akten van Nederlanders in de registers van de burgerlijke stand te 's‑Gravenhage en bij het uitschrijven van Nederlandse reisdocumenten ten behoeve van in het buitenland geboren en daar woonachtige Nederlanders. Het is wenselijk om het gevolgde beleid in een wettelijke regel neer te leggen en om de bepalingen ter uitvoering van het nieuwe Nederlandse naamrecht in internationale gevallen erop af te stemmen.

Het voorgestelde artikel 5a, eerste lid, is aldus geformuleerd dat het de ambtenaar van de burgerlijke stand of de bevolkingsambtenaar zekerheid geeft over de vraag wanneer hij op basis van een hem overgelegd buitenlands document de desbetreffende persoon onder de daarin aangegeven naam kan registreren. Is betrokkene in het buitenlands geboren, of heeft zich later in het buitenland een wijziging in zijn persoonlijke staat voorgedaan met gevolgen voor zijn naam, dan kan uit de buitenlandse akte blijkende naam worden overgenomen, behoudens strijd met de openbare orde, Niet van belang is of de aan de naamwijziging ten grondslag liggende wijziging als zodanig in Nederland wordt erkend.’

Ook de Staatscommissie voor het Internationaal privaatrecht is in haar aan de Minister van Justitie uitgebracht rapport uitgegaan van de hierboven vermelde grondslag van art. 5a WCN (Minister van Justitie, 's‑Gravenhage 2003, nr. 62, p. 57):

‘De Staatscommissie is van oordeel dat behoefte bestaat aan wettelijke regeling van de fait accompli-uitzondering. Gegeven de bestaande verschillen in IPR-systemen kunnen zich in het internationale rechtsverkeer immers gevallen voordoen, waarin betrokkenen in goed vertrouwen hebben gemeend dat hun rechtspositie is bepaald door een rechtssysteem dat afwijkt van het Nederlandse. Is dit vertrouwen gerechtvaardigd, dan moet de rechter de mogelijkheid hebben dit vertrouwen te beschermen.’

Op grond van de Memorie van Toelichting op art. 5 a WCN en het hierboven geciteerde advies van de Staatscommissie voor het Internationaal privaatrecht, dient dan ook geconcludeerd te worden dat voor de toepassing van art. 5a WCN een drietal voorwaarden gelden:

1)

De Nederlandse conflictregel verwijst naar een ander recht dan de conflictregel van een betrokken vreemde staat. Deze voorwaarde kan worden teruggevonden in het vereiste van art. 5 a lid 1 WCN dat de geslachtsnaam of de voornamen van een persoon ter gelegenheid van de geboorte buiten Nederland zijn vastgelegd of als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen wijziging in de persoonlijke staat zijn gewijzigd, met inachtneming van ter plaatse geldende regels van internationaal privaatrecht, die afwijken van de verwijzingsregels van de WCN;

2)

Bij de betrokkene bestaat een gerechtvaardigd vertrouwen dat zijn/haar rechtspositie wordt bepaald door het door de conflictregel van de betrokken vreemde staat als toepasselijk aangewezen recht;

3)

terwijl het negeren van die door ingevolge de conflictregel van de betrokken vreemde staat aangewezen recht bepaalde rechtspositie een onaanvaardbare schending oplevert van dat gerechtvaardigde vertrouwen van betrokkenen of van de rechtszekerheid.

Indien en voor zover aan de voormelde drie voorwaarden is voldaan, kan tot de toepasselijkheid van art. 5a WCN (en dus tot een automatische erkenning, behoudens de uitzondering op grond van de schending van de openbare orde) worden geconcludeerd.

In het onderhavige geval heeft [de vrouw] steeds zowel in eerste aanleg19. als in appel20. gemotiveerd aangevoerd dat van een keuze voor uitsluiting van haar eigen geslachtsnaam geen sprake was doch slechts van een uitdrukkelijk keuze tot het (mogen) voeren van de geslachtsnaam van haar man (vgl. art. 1:9 BW). [de vrouw] voerde hiertoe dan ook aan dat aan haar en haar echtgenoot door de bevoegde Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente New York steeds (zowel tijdens de invulling van het formulier in New York als desgevraagd daarna) werd medegedeeld dat zij door de vermelding ‘New Surname: [achternaam de man]’ de bevoegdheid heeft om de geslachtnaam van haar echtgenoot te voeren, en dat wijziging van de huwelijksakte niet mogelijk was. Dit verweer kan als niets anders worden uitgelegd dan een beroep op een bij [de vrouw] ontstane gerechtvaardigde vertrouwen dat haar eigen geslachtsnaam juist ongewijzigd zou blijven. Zoals het hof dit in r.o. 13 heeft vastgesteld, heeft [de vrouw] tevens aangevoerd:

‘(…) dat het de bedoeling van de wetgever is dat de ambtenaar in beginsel de naam uit de buitenlandse bescheiden over neemt, zonder het toegepaste recht na te gaan, tenzij de desbetreffende persoon de buitenlandse bescheiden betwist. In dat laatste geval zou de ambtenaar moeten onderzoeken of in het buitenland een naamwijziging heeft plaats gevonden.’21.

Het oordeel van het hof in r.o. 9 dat in het onderhavige geval sprake is van een geslachtsnaamwijziging en dus van de toepasselijkheid van art. 5a WCN en vervolgens in r.o. 14 waarin het hof heeft geoordeeld dat indien de betrokkene betwist dat er sprake is van een naamswijziging, zulks een vraag is van kwalificatie, dus van een rechtsvraag die beoordeeld moet worden door de rechter en niet door de ABS, getuigt dan ook van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de toepasselijkheid van art. 5a WCN, althans specifieker: een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de uit de Memorie van Toelichting op dit artikel voortvloeiende drie voorwaarden (genoemd in 2.1.4 dezes) waarvan de toepasselijkheid van art. 5a WCN afhankelijk is gesteld. Uit de door [de vrouw] gemotiveerd aangevoerde stellingen22. volgt nu juist dat aan die voorvragen (althans aan de tweede en derde voorvraag) niet is voldaan, nu bij [de vrouw] juist het gerechtvaardigde vertrouwen was ontstaan dat zij met de vermelding ‘New Surname: [achternaam de man]’ niet haar eigen geslachtsnaam heeft prijsgegeven c.q. gewijzigd. Het hof had derhalve een onderzoek moeten verrichten naar de vraag of in het onderhavige voldaan was aan de voormelde prealabele vragen alvorens het hof tot de toepasselijkheid van art. 5a WCN overging.

Het voorafgaande brengt met zich dat het oordeel van het hof in r.o. 14 dat de vraag of er een geslachtsnaamwijziging heeft opgetreden in de zin van art. 1:7 BW een rechtsvraag behelst die slechts door de rechter kan worden beantwoord, ook een onjuiste rechtsopvatting betreft omtrent de voorwaarden voor de toepasselijkheid van art. 5a WCN, en dus omtrent het feit dat de ABS niet zonder meer tot de toepassing van art. 5a WCN en dus tot de automatische erkenning van de buitenlandse akte kan overgaan. Van belang is immers ook of een partij aldus heeft beoogd om een naamswijziging tot stand te brengen. Wanneer immers als gevolg van een misverstand of spraakverwarring in het buitenland een stuk is opgemaakt, waaruit een naamswijziging zou kunnen worden afgeleid dan mag, indien de betrokkene bij de inschrijving stelt dat dit op een misverstand berust, die betrokkene niet aan dat misverstand worden gehouden.

Rechtstreekse aanspraak op artikel 8 EVRM
2.3
i.

Het hof is (in r.o. 16) — door te oordelen dat art. 8 EVRM geen rechtstreekse aanspraak geeft op ‘haar eigen geslachtsnaam [achternaam]’ te meer zij zelf en vrijwillig voor de wijziging hiervan zou hebben gekozen — allereerst uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de reikwijdte van art. 8 EVRM en daarmee de (door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens)23. ontwikkelde rechtsregel dat onder het recht op privé-leven ook het (familie)naamrecht valt, zodat een ieder per definitie rechtstreekse aanspraak hierop kan maken zodat voor een dergelijke aanspraak niet relevant is een (al of niet vrijwillig) in het buitenland gemaakte (geslachts)naamkeuze.

ii.

Het hof heeft daarmee (namelijk door in r.o. 16 te oordelen dat art. 8 EVRM geen rechtstreekse aanspraak geeft op ‘haar eigen geslachtsnaam [de vrouw]’ te meer zij zelf en vrijwillig voor de wijziging hiervan zou hebben gekozen en dat het feit dat zij wellicht onvoldoende inzicht heeft gehad in de gevolgen van het maken van die keuze, niet tot een ander oordeel leidt) tevens miskend dat (zoals hierna zal worden uiteengezet) de omstandigheden waaronder een bij een buitenlandse akte gemaakte (geslachts)naamkeuze heeft plaatsgevonden (namelijk vrijwillig, welbewust en uitdrukkelijk) slechts een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of een erkenning van een buitenlandse akte tot geslachtsnaamwijziging ex art. 5a WCN, al of geen strijdigheid oplevert met art. 8 EVRM (en dus met de rechtstreekse aanspraak van de betrokkene op gebruik en handhaving van de eigen geslachtsnaam). De voormelde rechtsvraag vereist een toetsing naar de concrete belangen, waarbij de concrete omstandigheden (namelijk vrijwillig, welbewust en uitdrukkelijk gemaakte naamkeuze) waaronder de betreffende naamkeuze was gemaakt een rol kunnen spelen nu niet alleen uit art. 8 EVRM doch ook uit de strekking van art. 5 a WCN voortvloeit dat met een automatische erkenning van een gemaakte naamkeuze voorkomen dient te worden dat er een identiteitsverlies ontstaat. Dit terwijl de voorvraag of er een rechtstreekse aanspraak bestaat tot gebruik en handhaving van een eigen geslachtsnaam voor een ieder zonder meer bevestigend dient te worden beantwoord.

Uit de cassatieklachten 2.3 i en ii volgt dat het hof bij zijn oordeel dat [de vrouw] geen rechtstreekse aanspraak kan maken op haar eigen geslachtsnaam, niet alleen uit is gegaan van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de reikwijdte van art. 8 EVRM, doch heeft het hof dit (onjuiste) oordeel zelfs op een onjuiste motivering (vermeende vrijwillige naamkeuze) gebaseerd.

iii.

Door te oordelen dat [de vrouw] geen rechtstreekse aanspraak kan maken op haar eigen geslachtsnaam ‘[achternaam]’, te meer zij vrijwillig zou hebben gekozen voor een wijziging van haar geslachtsnaam, heeft het hof een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 8 EVRM (zie 2.1 i en ii dezes). Ook heeft het hof hiermee de essentiële stellingen van [de vrouw]24. inhoudende dat zij recht heeft op haar geslachtsnaam nu haar geslachtsnaam haar een persoonlijke identificatie en een band met haar ouders geeft, ongemotiveerd gepasseerd. Dit terwijl deze gronden (persoonlijke identificatie en verbinding met familie) nu juist de redenen vormen voor de uitvaardiging van art. 5a WCN (met de daarin opgenomen uitzonderingsregel), alsmede voor het bestaan van de (uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens voorvloeiende) rechtsregel dat het recht op gebruik en handhaving van eigen geslachtsnaam zonder meer (dus zonder enige uitzondering) valt onder het recht op een privé- en familieleven zodat een ieder hierop een rechtstreekse aanspraak kan maken. De voormelde stellingen van [de vrouw] zijn essentieel voor de uitkomst van de procedure, nu het oordeel van het hof in r.o. 16 (en daarop voortbouwend r.o. 17, 18 en het dictum) erop neer komt dat [de vrouw] geen rechtstreekse aanspraak kon maken op het gebruik en handhaving van haar eigen geslachtsnaam.

Door te oordelen dat het recht op eigen geslachtsnaam weliswaar valt onder de bescherming van artikel 8 EVRM doch dat dit artikel geen rechtstreekse aanspraak geeft op ‘haar eigen geslachtsnaam [de vrouw]’, te meer zij zelf vrijwillig zou hebben gekozen om haar geslachtsnaam te wijzigen, heeft het hof de bovengenoemde rechtsregels (genoemd in i en ii) hetzij miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang hieromtrent, als gevolg waarvan het hof tevens (iii) de voornoemde stellingen van [de vrouw] (dat haar geslachtsnaam haar een persoonlijke identificatie en een band met haar ouders geeft), ongemotiveerd heeft gepasseerd. Ter nadere toelichting van de subklachten 2.1 i en ii diene het navolgende.

Toelichting op 2.3 i, ii en iii
2.3.1

De kernvraag in het onderhavige geschil is of de door [de vrouw] ter gelegenheid van haar huwelijksvoltrekking te New York (Verenigde Staten) opgemaakte huwelijksakte waarin is vermeld ‘New Surname: [achternaam de man]’, haar eigen geslachtsnaam heeft gewijzigd en of deze ‘wijziging’ van haar eigen geslachtsnaam ingevolge art. 5a Wet Conflictenrecht namen (WCN) van rechtswege erkend moet worden. Art. 5a lid 1 WCN schrijft het volgende voor:

1.

Indien de geslachtsnaam of de voornamen van een persoon ter gelegenheid van de geboorte buiten Nederland zijn vastgelegd of als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen wijziging in de persoonlijke staat zijn gewijzigd, een en ander met inachtneming van ter plaatse geldende regels van internationaal privaatrecht, en zijn neergelegd in een overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akte, worden de aldus vastgelegde of gewijzigde geslachtsnaam of voornamen in Nederland erkend. De erkenning kan niet wegens strijd met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat een ander recht is toegepast dan uit de bepalingen van deze wet zou zijn gevolgd.

Uit de (lagere) rechtspraak en de doctrine volgt dat een huwelijksvoltrekking in het buitenland ook wordt aangemerkt als een ‘wijziging in de persoonlijke staat’.25.

2.3.2

Art. 5a WCN vormt geen verwijzingsregel, doch dient aangemerkt te worden als een van art. 1 en 2 WCN die het recht van het land waarvan de betrokkene de nationaliteit bezit als het toepasselijke recht aanwijzen — ook voor de naam van een Nederlander onder omstandigheden buitenlands recht maatgevend kan zijn.

2.3.3

Bij de invoering van dit artikel is door de wetgever uitdrukkelijk uiteengezet dat deze regel geen strijdigheid oplevert met art. 1 en 2 WCN en met art. 1 van de Overeenkomst van München die ook de nationale wet als het toepasselijke recht aanwijst:

‘In haar advies van 15 april 1997 gaat de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht in op de vraag of het voorgestelde artikel 5a, eerste lid, in overeenstemming is met de op 5 september 1980 te München tot stand gekomen Overeenkomst inzake het recht dat van toepassing is op geslachtsnamen en voornamen (Trb. 1981, 71), aan welke Overeenkomst de Wet conflictenrecht namen uitvoering geeft. De vraag is met name gesteld of de genoemde Overeenkomst niet aldus zou moeten worden gelezen dat de overheidsadministratie van een verdragsstaat gehouden is de daarin neergelegde verwijzingsregels ook toe te passen ingevallen waarin de naam van een persoon reeds in het buitenland met toepassing van buitenlands internationaal privaatrecht is vastgesteld. Deze interpretatie kan ertoe leiden dat een in het buitenland geboren persoon die zich in Nederland vestigt, in dit land onder een andere naam moet worden geregistreerd dan die welke hij volgens zijn in het land van herkomst opgemaakte geboorteakte heeft. Een minderheid van de Staatscommissie verwijst naar de ontstaansgeschiedenis van de Overeenkomst en is van mening dat deze interpretatie de juiste is.

Een ruime meerderheid is evenwel van oordeel dat de Overeenkomst de uitleg toelaat waarvan het voorgestelde artikel 5a, eerste lid, uitgaat, namelijk dat de verwijzingsregels van de Overeenkomst buiten toepassing mogen blijven in gevallen waarin de naam reeds in het buitenland is komen vast te staan.

Na afweging van de argumenten die in het advies zijn genoemd, zou ik mij bij het meerderheidsstandpunt willen aansluiten. Artikel 5a, eerste lid, legt een beleidslijn vast die na een uitvoerige gedachtenwisseling met de uitvoerende instanties is gekozen en die reeds sinds een aantal jaren wordt gevolgd. Die beleidslijn is mede gebaseerd op de uitkomst van een overleg binnen de Internationale Commissie voor de Burgerlijke Stand. Aangezien slechts vier staten partij zijn geworden bij de Overeenkomst, is binnen Europa, en ook daarbuiten, een grote verscheidenheid op het gebied van internationaal namenrecht blijven bestaan. Als gevolg hiervan en van de toenemende mobiliteit van de bevolking, ziet de Nederlandse overheidsadministratie zich steeds vaker geconfronteerd met verzoeken om inschrijving\ van uit het buitenland afkomstige personen wier naam volgens de door hen overgelegde akten anders luidt dan hij zou luiden bij toepassing van de regels van de Overeenkomst. Gelet hierop, en op de ook uit de rechtspraak (HR 31 januari 1992, RvdW 1992, nr 39) blijkende tendens om in het buitenland ontstane rechtsfeiten te respecteren, meen ik dat er aanleiding is de regels van de Overeenkomst te interpreteren in et licht van de ontwikkelingen sinds haar totstandkoming. Naar mijn mening komt een zodanige interpretatie de hanteerbaarheid van die regels ten goede.’26.

Als reden voor de uitvaardiging van art. 5a WCN heeft de wetgever het volgende vermeld:

‘In de praktijk wordt bij de registratie in de Nederlandse gemeentelijke basisadministratie van personen wier naam in het buitenland, conform het aldaar toepasselijke vreemde internationaal privaatrecht, is vastgelegd in de geboorteakte of in verband met een verandering in de persoonlijke staat nadien gewijzigd, de naam overgenomen zoals hij dan luidt, ook al is die naam anders dan hij bij toepassing van de Wet conflictenrecht namen zou zijn. Het kan bij betrokken personen op grote weerstanden stuiten indien zij bij vestiging inNederland in de gemeentelijke basisadministratie zouden worden beschreven onder een andere naam dan de naam die in buitenlandse bescheiden is vermeld. Bovendien kan verwarring ontstaan omtrent de identiteit van betrokken personen. Het hier beschreven beleid wordt ook gevolgd bij verzoeken om inschrijving van buitenlandse geboorte-akten van Nederlanders in de registers van de burgerlijke stand te 's‑Gravenhage en bij het uitschrijven van Nederlandse reisdocumenten ten behoeve van in het buitenland geboren en daar woonachtige Nederlanders.’27.

[cursiveringen door mij — HJWA]

2.3.4

Art. 5a WCN is derhalve uitgevaardigd teneinde te voorkomen dat personen die in het buitenland uitdrukkelijk voor een andere geslachtsnaam hebben gekozen (en aldus hun eigen geslachtsnaam hebben gewijzigd) waarmee zij zichzelf ook persoonlijk identificeren, in Nederland vooralsnog ingeschreven dienen te staan onder de oorspronkelijke geslachtsnaam. Zulks leidt tot een verwarring omtrent de identiteit (en daarmee tot een identiteitsverlies), aangezien de betrokkenen dan in Nederland tegen hun zin worden geregistreerd onder de oorspronkelijke geslachtsnaam. Zulks leidt ook tot een schending van het gerechtvaardigde vertrouwen van die betrokken persoon dat zijn of haar luidt zoals deze in het buitenland is vastgelegd of gewijzigd (zie voor de grondslag van art. 5a WCN nader hierboven, punt 2.1.1 e.v. dezes). Om deze reden is in art. 5a WCN dan ook bepaald dat geslachtsnaamwijzigingen in het buitenland — de vraag of zulks al of niet in strijd zou zijn met het Nederlands recht28. — in beginsel van rechtswege erkend dienen te worden. In beginsel, omdat dit voornoemde artikel ook voorschrijft dat de erkenning achterwege dient te blijven indien zulks zou leiden tot een strijdigheid met de Nederlandse openbare orde. Er kunnen zich immers omstandigheden voordoen waarbij de automatische erkenning van de in het buitenland gewijzigde geslachtsnamen juist leidt tot een strijdigheid met de strekking en het doel van art. 5a WCN. Dat de in het EVRM voorgeschreven fundamentele mensenrechten — zoals onder andere het in art. 8 EVRM besloten liggende naamrecht — onder de Nederlandse openbare orde valt, behoeft geen nadere toelichting. Onder het begrip ‘openbare orde’ wordt immers verstaan het geheel van normen en beginselen waarvan de inachtneming noodzakelijk is voor de instandhouding en het functioneren van de Nederlandse samenleving. Het begrip heeft derhalve betrekking op de fundamentele beginselen van de (huidige) Nederlandse maatschappelijke organisatie c.q. de algemeen aanvaarde grondvesten van het Nederlandse rechtsstelsel.29.

2.3.5

Uit het voorafgaande volgt dat de achterliggende gedachte van de invoering van art. 5a WCN de facto hierin ligt dat hiermee bedoeld is strijdigheden met art. 8 EVRM te voorkomen. Het voeren van een naam heeft betrekking op een ieders privéleven en familie- en gezinsleven. Alhoewel art. 8 EVRM geen expliciete bepalingen bevat met betrekking tot namen, heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) o.m. in de zaak Burghartz geoordeeld dat de naam van een persoon zijn of haar privé- of gezinsleven betreft, aangezien het een middel ‘van persoonlijke identificatie is en de persoon met een familie verbindt’. Dat de maatschappij en de staat er belang bij hebben dat het gebruik van namen wordt gereguleerd is niet voldoende om de kwestie van de naam van een persoon buiten de reikwijdte van het privé- en gezinsleven te doen vallen, aangezien deze ‘publiekrechtelijke aspecten’ (public interests) verenigbaar zijn met de interpretatie van privé-leven, inhoudende dat het in zekere mate het recht omvat relaties met andere mensen aan te gaan en te ontwikkelen — ongeacht of dit in een professionele, zakelijke of andere context plaatsvindt.30.

Zie hiervoor het hieronder geciteerde oordeel van het EHRM in de zaak Burghartz contra Zwitserland (d.d. 22 februari 1994, NJ1996, 12):

‘24.

Unlike some other international instruments, such as the International Covenant on Civil and Political Rights (Article 24 § 2), the Convention on the Rights of the Child of 20 November 1989 (Articles 7 and 8) or the American Convention on Human Rights (Article 18), Article 8 of the Convention does not contain any explicit provisions on names. As a means of personal identiflcation and oflinking to a family, a person's name nonetheless concerns his or her private and family life. The fact that society and the State have an interest in regulation the use of names does not exclude this, since these public-law aspects are compatible with private life conceived of as including, to a certain degree, the right to establish and develop relationships with other human beings, in professional or business contexts as in others (see, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 51-B, p. 33, § 29; NJ1993,400).

In the instant case, the applicant's retention of the surname by which, according to him, he has become known in academic circles may significantly affect his career. Article 8 therefore applies.’31.

[cursiveringen door mij — HJWA].

In de Burghartz zaak ging het om een Zwitsers echtpaar dat in Duitsland was gehuwd en in Zwitserland bij de burgerlijke stand geregistreerd werd onder de geslachtsnaam van de man (Schnyder). In een rechterlijke procedure verzoekt het paar wijziging in de geslachtsnaam van de vrouw (Burghartz) hetgeen uiteindelijk wordt ingewilligd. Daarentegen wijst de rechter het verzoek van de man af om vóór de gezamenlijke naam Burghartz zijn geslachtsnaam te mogen voeren. De klacht richt zich tegen deze laatste beslissing welke als discriminatoir wordt bestempeld, omdat de wet voor gehuwde vrouwen wel de mogelijkheid kent om de gezamenlijke naam (de geslachtsnaam van de man) vooraf te laten gaan door de meisjesnaam. Tevens acht de man de afwijzing van zijn verzoek in strijd met art. 8 EVRM. Het EHRM heeft allereerst geoordeeld dat onder het recht op privé-leven ook het (familie)naamrecht valt. Het EHRM heeft het niet noodzakelijk geacht om de concrete omstandigheden inhoudelijk te toetsten aan art. 8 EVRM aangezien het reeds een strijdigheid met het EVRM heeft geconstateerd en wel met art. 14 EVRM, doch uit de laatste zin van de hierboven geciteerde rechtsoverweging kan worden afgeleid dat het EHRM tot een schending van art. 8 EVRM zou concluderen.

2.3.6

Zie hiervoor ook de volgende uitspraak van het EHRM inzake Ünal Tegeli contra Turkije d.d. 16 november 2004 (Application no. 29865/96):

‘The Court reiterates that Article 8 of the Convention does not contain any explicit provisions on names, but as a means of personal identification and of linking to a family, a person's name nonetheless concerns his or her private and family life. The fact that there may exist a public interest in regulating the use of names is not sufficient to remove the question of a person 's name from the scope of private and family life, which has been construed as including, to a certain degree, the right to establish relationships with others (see Burghartz, cited above, § 24).

The subject-matter of the complaint thus falls within the scope of Article 8 of the Convention.’32.

[cursiveringen door mij — HJWA].

Ook in deze zaak is het EHRM niet overgegaan tot een afzonderlijke toetsing van de concrete omstandigheden van het geval aan art. 8 EVRM, daar het reeds een strijdigheid met EVRM had geconstateerd namelijk met art. 14 EVRM.

2.3.7

Ook in de Stjerna zaak33. heeft het EHRM geoordeeld dat het recht op een (geslachts)naam als middel voor persoonlijke identificatie en voor het verbinden van de persoon met de familie, onder het recht op privé- en gezinsleven valt. Deze zaak is in die zin bijzonder, omdat het in deze zaak niet ging om de weigering van de inschrijving van de eigen oorspronkelijke geslachtsnaam doch juist om de wijziging van de eigen oorspronkelijk geslachtsnaam in een geheel nieuwe naam. Het EHRM heeft geoordeeld dat onder het in art. 8 EVRM besloten liggende naamsrecht niet alleen valt het recht op gebruik en handhaving van de bij de geboorte gegeven geslachtsnaam doch ook het recht op gebruik en handhaving van een bepaalde geslachtsnaam. Met andere woorden: het recht op naam is een middel voor een persoonlijke identificatie en/of een middel voor het verbinden van de persoon met de familie. Uit het oordeel van het EHRM in de genoemde Stjerna zaak volgt (impliciet) dat de beperking van het naamsrecht enkel als middel voor een persoonlijke identificatie (zoals in die zaak het geval was) in een concreet geval op meerdere gronden (publiekrechtelijke belangen) gerechtvaardigd kan zijn. Onder een van deze publiekrechtelijke belangen op grond waarvan een beperking van dit naamsrecht gerechtvaardigd zou kunnen worden, valt naar het oordeel van het EHRM zelfs het belang om de dragers van een geslachtsnaam met de familie te verbinden. Hieruit volgt dat een beperking van het naamsrecht dat (ook) gebaseerd is op het verlangen om middels de geslachtsnaamswijziging verbonden te worden met de eigen familie minder eenvoudig gerechtvaardigd kan worden dan indien het zou gaan om een beroep op het naamsrecht enkel als middel voor persoonlijke identificatie.

2.3.8

Het hof is in de Stjerna zaak — in tegenstelling tot de bovengenoemde zaken — dus wel tot een inhoudelijke toetsing van de concrete omstandigheden van het geval aan art. 8 lid 1 en 2 EVRM overgegaan. In de Stjerna zaak ging het om een Finse man die bij de Finse regering een verzoek had ingediend tot wijziging van zijn eigen (oorspronkelijke) geslachtsnaam Stjerna in een geheel nieuwe naam, te weten Tavaststjerna. Als reden voor deze naamskeuze heeft de man aangevoerd dat zijn eigen geslachtsnaam Stjerna in de praktijk tot complicaties en ongemak zou leiden. Stjerna was een Zweedse naam die vanwege de eerste drie lettergrepen (‘Stj’) voor een niet Zweedse bijzonder moeilijk was om te spellen en uit te spreken. De man zou (bijvoorbeeld) zijn emailberichten met vertraging ontvangen als gevolg van het feit dat zijn naam steeds verkeerd werd gespeld. De Finse regering zag echter geen aanleiding om de naam van de man te wijzigingen in een nieuwe geslachtsnaam.

Het EHRM oordeelde als volgt:

‘39.

Despite the increased use of personal identity numbers in Finland and in other Contracting States, names retain a crucial role in the identiflcation of people. Whilst therefore recognising that there may exist genuine reasons prompting an individual to wish to change his or her name, the Court accepts that legal restrictions on such a possibility may be justified in the public interest; for example in order to ensure accurate population registration or to safeguard the means of personal identification and of linking the bearers of a given name to a family.’

Het EHRM oordeelde vervolgens verder dat de door de man gestelde reden voor de wijziging van zijn eigen geslachtsnaam in een geheel nieuwe geslachtsnaam gelet op de publiekrechtelijke belangen, niet noodzakelijk was:

‘In any event, in the view of the Advisory Committee on Names, the use of the name Tavaststjerna involved similar practical difficulties to those associated with Stjerna (see paragraph 12 above). In this connection the Court considers that the national authorities are in principle better placed to assess the level of inconvenience relating to the use of one name rather than another within their national society and, in the present case, no sufficient grounds have been adduced to justify the Court coming to a conclusion different from that of the Finnish authorities.

Finally, although the applicant's current name may have given rise to a pejorative nickname, this was not a specific feature of his name since many names lend themselves to distortion.’

Zo ook Staal34.:

‘Dat de maatschappij en de staat er belang bij hebben dat het gebruik van namen wordt gereguleerd is niet voldoende om de kwestie van de naam van een persoon buiten reikwijdte van het privé- en gezinsleven te doen vallen, aangezien deze ‘publiekrechtelijke aspecten’ verenigbaar zijn met de interpretatie van privéleven, inhoudende dat het in zekere mate het recht omvat relaties met andere mensen aan te gaan en te ontwikkelen — ongeacht of dit in een professionele, zakelijke of andere context plaatsvindt.’

2.3.9

Zoals vermeld, heeft de wetgever bij de invoering van art. 5a WCN beoogd strijdigheden met art. 8 EVRM te voorkomen. Het is dan ook om deze reden dat de wetgever ruimte heeft opengelaten om erkenning te weigeren wegens strijdigheid met de openbare orde. Dit betekent dat uit art. 5a WCN voortvloeit dat de erkenning achterwege gelaten dient te worden indien en voor zover zulks (o.m.) zou leiden tot een (ongerechtvaardigde) schending van art. 8 EVRM, waarbij geldt dat een schending eerder wordt aangenomen indien het beroep op naamrecht gebaseerd is op het verlangen om middels de geslachtsnaamswijziging verbonden te worden met de familie en niet enkel omwille van de persoonlijke identificatie.

2.3.10

Uit de hierboven geciteerde uitspraken (met name Burghartz — vrijwillige doch geen welbewuste naamkeuze — en Ünal Tegeli- gedwongen naamkeuze) van het EHRM in samenhang met de voormelde strekking van art. 5a WCN, dat bij de automatische erkenning van buitenlandse huwelijksakte — waarin een geslachtsnaamwijziging voorkomt — voorkomen moet worden dat er een identiteitsverlies optreedt, in welke geval dan het recht op privé- en gezinsleven van art. 8 EVRM een rol zal spelen, kunnen dan ook de volgende rechtsregels worden afgeleid:

1)

Onder het recht op privé- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM valt zonder meer (ook) het recht op gebruik en handhaving van de bij de geboorte gegeven geslachtsnaam (eveneens het recht op gebruik en handhaving van een bepaalde geslachtsnaam) — als middel voor persoonlijke identificatie en/of een middel voor het verbinden van de persoon met de familie — zodat een ieder rechtstreeks aanspraak kan maken op zijn/haar eigen geslachtsnaam;

2)

Pas bij de beoordeling van de vraag of de automatische erkenning (ex art. 5a WCN) een (gerechtvaardigde) schending oplevert van het naamrecht ex art. 8 EVRM, en dus van de rechtstreekse aanspraak hierop, kan — naast andere concrete omstandigheden van het geval — een rol spelen de vraag of de betrokkene een vrijwillige (zie hiervoor voornamelijk de Ünal Tegeli — uitspraak in welke zaak de vrouw geen keuzevrijheid had), welbewuste en uitdrukkelijke keuze heeft gemaakt tot uitsluiting (c.q. prijsgave) van de eigen geslachtsnaam zijn of haar geslachtsnaam heeft gemaakt. Daarmee wordt immers de strekking van art. 5a WCN gewaarborgd, nu art. 5a WCN juist uitgevaardigd is teneinde te voorkomen dat personen die in het buitenland uitdrukkelijk voor een andere geslachtsnaam hebben gekozen (en aldus hun eigen geslachtsnaam hebben gewijzigd) waarmee zij zichzelf ook persoonlijk identificeren, in Nederland vooralsnog ingeschreven dienen te staan onder de oorspronkelijke eigen geslachtsnaam.

Het oordeel van het hof in r.o. 16 dat [de vrouw] geen rechtstreekse aanspraak kan maken op 'haar eigen geslachtsnaam ‘[achternaam]’, te meer zij zelf een vrijwillige keuze zou hebben gemaakt om haar eigen geslachtsnaam te wijzigen, heeft derhalve de hierboven weergegeven rechtsregels welke rechtsreeks voortvloeien uit de jurisprudentie van het EHRM, miskend, nu daaruit uitdrukkelijk voortvloeit dat een ieder rechtstreeks aanspraak maakt op gebruik en handhaving van de bij de geboorte gegeven geslachtsnaam en dat voor het aannemen van een dergelijke rechtstreekse aanspraak geen beperkingen gelden, zodat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het hebben van een rechtstreeks aanspraak op eigen geslachtnaam en de vraag of er sprake is van een schending van dit recht (waarop er een rechtstreekse aanspraak bestaat) indien (i.c.) de huwelijksakte wordt ingeschreven zonder handhaving van de eigen geslachtsnaam. Het voormelde oordeel van het hof getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van de reikwijdte van art. 8 EVRM (en derhalve van een onjuist criterium ter bepaling van de reikwijdte van dit artikel). Mocht het hof wel uit zijn gegaan van een juiste rechtsopvatting ter zake van art. 8 EVRM, dan had het hof in elk geval moeten motiveren waarom het hof (kennelijk) van oordeel is dat [de vrouw] vrijwillig, welbewust en uitdrukkelijk gekozen zou hebben voor een uitsluiting van haar eigen geslachtsnaam zodat van een schending van art. 8 EVRM geen sprake zou zijn. Dit temeer [de vrouw] zowel in eerste aanleg35. als in appel36. gemotiveerd had aangevoerd — welke stelling door ABS ook is erkend37. — dat van een (welbewuste) keuze voor uitsluiting van haar eigen geslachtsnaam geen sprake was doch juist van een uitdrukkelijk keuze tot het (mogen) voeren van de geslachtsnaam van haar man (vgl. art. 1:9 BW) (waarover hierna meer).

Uitwerking klacht devolutieve werking en het onweersproken laten van essentiële stellingen
2.4
i.

Door in r.o. 16 vast te stellen dat [de vrouw] vrijwillig zou hebben gekozen om haar eigen geslachtsnaam te wijzigen en vervolgens deze omstandigheid bij zijn oordeelsvorming te betrekken heeft het hof de devolutieve werking van appel miskend nu het hof na gegrondbevinding van de grieven van de ABS geen acht heeft geslagen op de door [de vrouw] gespecificeerd en onweersproken aangevoerde (sterker: door ABS erkende) essentiële stelling,38. dat van een keuze tot uitsluiting van haar eigen geslachtsnaam — oftewel een op uitsluiting van haar geslachtsnaam gerichte wilsverklaring, art 3:33 BW — geenszins sprake was, laat staan van een welbewuste keuze hiervoor.

ii.

Het hof heeft daarmee (door het niet behandelen van de stellingen van [de vrouw] in eerste aanleg) tevens de voornoemde essentiële stelling van [de vrouw] in eerste aanleg39. (namelijk het ontbreken van een keuze tot wijziging — en dus uitsluiting — van haar geslachtsnaam) ongemotiveerd gepasseerd. Dit terwijl de voormelde stellingen van [de vrouw] essentieel waren voor de uitkomst van de procedure, nu het hof in r.o. 16 (en daarop voortbouwend r.o. 17, 18 en het dictum) zijn (onjuiste) oordeel dat [de vrouw] geen rechtstreekse aanspraak zou maken op ‘haar eigen geslachtsnaam [achternaam]’ heeft gebaseerd op de (onjuiste) grond dat [de vrouw] wel degelijk een (vrijwillige) keuze had gemaakt tot wijziging van haar eigen geslachtsnaam. Het hof heeft hiermee hetzij een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel, hetzij een ontoereikend gemotiveerd oordeel gegeven.

Toelichting 2.4, i en ii
2.4.1

[de vrouw] had in eerste aanleg immers het volgende aangevoerd:40.

‘(…) verzoekster en haar echtgenoot hebben van 8 tot en met 13 augustus 2004 nogmaals de stad New York bezocht, ter gelegenheid waarvan zij de onderhavige kwestie hebben voorgelegd aan de bevoegde Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente New York en aan personeel van de griffie van de rechtbank aldaar, ter gelegenheid waarvan verzoekster is medegedeeld dat zij door de vermelding ‘New Surname: [achternaam de man]’de bevoegdheid heeft om de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren, en dat wijziging v de huwelijksakte niet mogelijk is.

8.

verzoekster is van oordeel dat de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand zich ten onrechte op standpunt stelt dat door de vermelding ‘New Surname: [achternaam de man]’ haar geslachtsnaam is gewijzigd. Zij wenst haar geslachtsnaam ‘[achternaam]’ te behouden en zij heeft nimmer verzocht om een wijziging van haar geslachtsnaam.

Volgens de door verzoekster ingewonnen informatie heeft de vermelding New surname: [achternaam de man]’ op haar huwelijksakte volgens het recht van de Staat New York slechts tot gevolg dat zij bevoegd is de geslachtsnaam van haar echtgenoot te voeren, zodat het huwelijk geen invloed heeft op de eigen geslachtsnaam, welke regeling vergelijkbaar is met het Nederlandse naamrecht ingevolge artikel 1:9 BW.’

Zo ook [de vrouw] andermaal tijdens de mondelinge behandeling d.d. 4 september 2006:

‘De vrouw:

Ik heb bij het invullen van de ‘marriage license’ nagevraagd wat mijn aanvraag betekende. Mij is verteld dat de door mij gekozen optie inhield dat ik de naam van de man mag gebruiken. Ik heb gekozen voor de optie ‘to use’.’

2.4.2

De hierboven geciteerde stellingen van [de vrouw] kunnen als niets anders worden uitgelegd dan dat zij een beroep heeft gedaan op het ontbreken van een op het prijsgeven van haar eigen geslachtsnaam bij de betreffende buitenlandse huwelijksakte en daarmee het intreden van de automatische erkenning ex art. 5a WCN daarvan, gerichte wilsverklaring in de zin van art. 3:33 BW. De keuze voor de uitsluiting van een eigen geslachtsnaam bij een buitenlandse huwelijksakte, houdt immers een — eenzijdige niet gerichte — rechtshandeling in, aangezien het gericht is op het intreden van een rechtsgevolg, namelijk de automatische erkenning ex art. 5a WCN van de betreffende buitenlandse huwelijksakte. Bij het opmaken van de huwelijksakte werd aan [de vrouw] immers een verkeerde voorstelling van zaken gegeven, namelijk dat de vermelding van de bewoordingen ‘New surname; [achternaam de man]’, slechts in zou houden dat zij naast haar eigen geslachtsnaam ook de naam van haar echtgenoot mocht voeren, welke regeling overeenkomt met de Nederlandse regeling in art. 1:9 BW. Uit de stelling van [de vrouw] volgt dus dat de betreffende verklaring van [de vrouw] ‘New Surname: [achternaam de man]’ niet berustte op een wil om haar geslachtsnaam te wijzigen doch slechts op haar wil om de geslachtsnaam van haar te mogen voeren met handhaving van haar eigen geslachtsnaam. De consequentie van het ontbreken van een wil — die met de verklaring moet overeenstemmen — is dan ook dat er geen rechtshandeling tot stand is gekomen, art. 3:33 BW. De voormelde stellingen van [de vrouw] zijn derhalve essentieel voor de uitkomst van de procedure, nu het hof in r.o. 16 (en daarop voortbouwend r.o. 17, 18 en het dictum) zijn (onjuiste) oordeel dat [de vrouw] geen rechtstreekse aanspraak zou maken op ‘haar eigen geslachtsnaam [achternaam]’ heeft gebaseerd op de (onjuiste) grond dat [de vrouw] wel degelijk een (vrijwillige) keuze had gemaakt tot wijziging van haar eigen geslachtsnaam.

2.4.3

De ABS heeft zelfs in zijn verweerschrift in eerste aanleg, bevestigd dat van een welbewuste naamkeuze geen sprake was41.:

‘In de bovengenoemde uitspraak ging het echter om een bewust gekozen huwelijksnaam hetgeen bij het verzoek van mevrouw [de vrouw] zeker niet het geval is.’

2.4.4

Het hoger beroep heeft devolutieve werking, dat wil zeggen dat de hele zaak van de eerste op de hogere rechter wordt afgewenteld. Uitgangspunt kan dan zijn dat de rechtsstrijd in hoger beroep dezelfde is als in eerste aanleg. Het hoger beroep strekt aan de ene kant tot een nieuwe behandeling van de zaak, en anderzijds is het hoger beroep een voortzetting (maar geen herhaling) van de rechtsstrijd tussen partijen en werkt het proces in eerste aanleg in zekere zin wel door in hoger beroep.42. De devolutieve werking van hoger beroep wordt genuanceerd door het ‘het grievenstelsel’ dat in de jurisprudentie is ontwikkeld en is gecodificeerd in art. 347 in samenhang met art. 24 Rv.

2.4.5

De devolutieve werking heeft — als gevolg van het in appel geldende grievenstelsel — dus een negatieve en een positieve zijde. De negatieve zijde van de devolutieve werking komt hierop neer dat de appelrechter in zijn taak beperkt is tot hetgeen partijen blijkens de appeldagvaarding c.q. beroepschrift en de memorie van grieven (en de eventuele memorie van grieven in het incidenteel appel) aan hem voorleggen. Partijen bepalen aldus door hun grieven de omvang van de rechtsstrijd in appel.

De positieve zijde van de devolutieve werking van appel houdt in dat de in eerste aanleg door geïntimeerde aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren (alsnog) ambtshalve door de appelrechter moeten worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief van appellant relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijk dictum in appel. Dit betekent derhalve dat indien een bepaalde grief door de appelrechter gegrond wordt verklaard,43. de appelrechter dan gehouden is de zaak opnieuw (dus integraal)44. te behandelen in die zin dat hij alle door de thans geïntimeerde in eerste instantie geponeerde en in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen die voor de beslissing van de door de grief aan de orde gestelde vraag relevant zijn, bij de beoordeling dient te betrekken.45.

2.4.6

Deze positieve zijde van de devolutieve werking van hoger beroep heeft het hof aldus miskend door zonder acht te slaan op de onweersproken en zelfs door ABS erkende stelling van [de vrouw] dat zij te New York nimmer had gekozen (dus ook niet vrijwillig en welbewust) voor de wijziging van haar eigen geslachtsnaam, vast te stellen en bij zijn oordeel te betrekken dat [de vrouw] wel vrijwillig zou hebben gekozen voor een wijziging van haar eigen geslachtsnaam. Het hof heeft aldus zijn taak als appelrechter hetzij miskend, hetzij zonder nadere toelichting, die ontbreekt, een onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd oordeel dienaangaande gegeven.

Devolutieve werking II
2.5

Zo het hof met zijn oordeel in r.o. 16 ‘Nu daarenboven de vrouw zelf en vrijwillig de keuze heeft gemaakt haar geslachtsnaam te wijzigen’ heeft bedoeld dat [de vrouw] een welbewuste keuze zou hebben gemaakt tot de uitsluiting van haar geslachtsnaam, heeft het hof zijn taak als appelrechter miskend door de omvang van de rechtsstrijd (als gevolg van de devolutieve werking) te overschrijden. Zoals hierboven is uiteengezet, heeft de ABS bij zijn verweerschrift in eerste aanleg46. zelf gesteld dat van een bewust gekozen huwelijksnaam geen sprake was. Dit brengt met zich dat zo het hof wel had mogen vaststellen dat [de vrouw] bij haar buitenlandse huwelijksakte een nieuwe geslachtsnaam zou hebben gekozen, dan had het hof niet mogen oordelen dat die (vermeende) keuze welbewust zou zijn gemaakt. Tussen partijen was immers niet ter discussie het feit dat — zo er sprake zou zijn van een keuze tot wijziging van de geslachtsnaam — [de vrouw] juist geen bewuste keuze had gemaakt tot uitsluiting van haar eigen geslachtsnaam. Zoals zulks ook hierboven is uiteengezet, is voor de vraag of de erkenning van een buitenlandse huwelijksakte waarin een geslachtsnaamwijziging voorkomt, ex art. 5a WCN, een schending van art. 8 EVRM oplevert, juist van belang de omstandigheid dat er geen vrijwillige, welbewuste en uitdrukkelijk naamkeuze was gemaakt, zie hiervoor nader punt 2.3.10 dezes. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij zijn oordeel dienaangaande niet inzichtelijk gemaakt.

Artikel 8. Evrm II
2.6

Zo het hof met zijn oordeel in r.o. 16 inhoudende dat:

‘(…) art. 8 EVRM echter geen ‘rechtstreekse aanspraak geeft op’‘haar eigen geslachtsnaam [de vrouw]’. Nu daarenboven de vrouw zelf en vrijwillig de keuze heeft gemaakt haar geslachtsnaam te wijzigen, kan zij dit niet met een beroep op het EVRM terug draaien. Het feit dat zij op het moment dat die keuze werd gemaakt wellicht onvoldoende inzicht heeft gehad in de gevolgen van het maken van die kan niet tot een ander oordeel leiden,’

heeft bedoeld te oordelen art. 8 EVRM weliswaar een rechtstreekse aanspraak geeft op een eigen geslachtsnaam doch dat de inschrijving van de huwelijksakte onder ‘[achternaam de man]’ geen schending zou opleveren van art. 8 EVRM, heeft het hof hetzij een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 8 EVRM, hetzij zijn oordeel dienaangaande niet met redenen omkleed. Het hof heeft immers miskend dat de toetsing aan art. 8 EVRM een belangenafweging behelst waarbij de rechter acht dient te slaan op ‘alle (aangevoerde) concrete omstandigheden van het geval’47. Zie hiervoor uitdrukkelijk het EHRM bij zijn uitspraak van 16 november 2004, NJ 2005, 344 waarin het EHRM oordeelde dat uit art. 8 EVRM positieve verplichtingen voortvloeien voor de overheid, namelijk tot het bieden van een effectieve bescherming van de rechten op een privé en familieleven, waarbij de niet-naleving daarvan dus dient te berusten op een bepaald algemeen belang dat in een concreet geval zwaarwegender dan de betrokken individuele belangen dient te worden geacht wil die niet-nakoming geen schending van art. 8 EVRM opleveren:

‘(…) Het hof oordeelde reeds eerder dat artikel 8, hoewel dit artikel het individu in de eerste plaats beschermt tegen willekeurige inmenging door publieke autoriteiten, voor deze autoriteiten ook de verplichting met zich mee kan brengen om maatregelen te nemen die het recht op respect voor het privé-leven beschermen, zelfs in relaties tussen burgers onderling. Met kan deze verplichting zien als een op de overheid rustende positieve verplichting om maatregelen te treffen ter bescherming van de in het eerste lid van artikel 8 genoemde rechten, of als een factor die meespeelt bij de beoordeling van de vraag of inmenging in overeenstemming is met het tweede lid. De toepasselijke principes zijn in beide gevallen identiek. In beide benaderingen moet acht worden geslagen op een redelijk evenwicht tussen de conflicterende belangen van het individu en de samenleving als geheel. Bovendien kunnen ook bij het vaststellen van positieve verplichtingen de in het tweede lid genoemde doeleinden van belang zijn(§55).(…)

Voorschriften ter bescherming van rechten dienen geen enkel doel wanneer zij niet worden gehandhaafd. Het Verdrag is immers bedoeld om effectieve rechten te verzekeren, geen illusoire. Het hof oordeelt dat de Spaanse overheid in gebreke is gebleven bij het voldoen aan haar positieve verplichtingen om klaagster recht op respect voor haar woning en haar privé-leven te beschermen, zodat sprake is van een inbreuk op artikel 8 EVRM (§ 62–63).’

Bij de belangenafweging is van belang de vraag of het in het concrete geval gaat om een weigering van de inschrijving van de eigen geslachtsnaam of om een wijziging van de eigen geslachtsnaam in een geheel nieuwe naam. Het laatste was aan de orde in de Stjerna zaak48. waarbij het EHRM had geoordeeld dat een dergelijke wijziging in dat concrete geval niet tot een schending van art. 8 EVRM leidt. Uit het oordeel van het EHRM in de genoemde Stjerna zaak volgt dat de beperking van het naamsrecht enkel als middel voor een persoonlijke identificatie (zoals in die zaak het geval was) in een concreet geval op meerdere gronden (publiekrechtelijke belangen) gerechtvaardigd kan zijn. Onder een van deze publiekrechtelijke belangen op grond waarvan een beperking van dit naamsrecht gerechtvaardigd zou kunnen worden, valt naar het oordeel van het EHRM zelfs het belang om de dragers van een geslachtsnaam met de familie te verbinden. Hieruit volgt dan ook dat een beperking van het naamsrecht dat (ook) gebaseerd is op het verlangen om middels de geslachtsnaamswijziging verbonden te worden met de eigen familie minder eenvoudig gerechtvaardigd kan worden dan indien het zou gaan om een beroep op het naamsrecht enkel als middel voor persoonlijke identificatie. Uit de jurisprudentie van het EHRM (met name Burghartz — vrijwillige doch geen welbewuste naamkeuze — en Ünal Tegeli,— gedwongen naamkeuze)49. in samenhang met de strekking van art. 5a WCN, dat bij de automatische erkenning van buitenlandse huwelijksakte — waarin een geslachtsnaamwijziging voorkomt — voorkomen moet worden dat er een identiteitsverlies optreedt, in welke geval dan het recht op privé- en gezinsleven van art. 8 EVRM een rol zal spelen, kan derhalve de rechtsregel worden afgeleid dat bij de beoordeling van de vraag of een inschrijving van een buitenlandse akte waarin een wijziging van de eigen geslachtsnaam voorkomt, ook van belang kan zijn de omstandigheid of de betreffende naamkeuze ‘vrijwillig, welbewust en uitdrukkelijk’ was geschiedt (zie hiervoor nader punt 2.3.10 dezes).

[de vrouw] heeft zowel in eerste aanleg als in appel steeds aangevoerd dat50. zij recht heeft op haar geslachtsnaam nu haar geslachtsnaam haar niet alleen een persoonlijke identificatie geeft doch ook een band met haar ouders geeft.

Ook heeft [de vrouw] steeds zowel in eerste aanleg51. als in appel52. gemotiveerd aangevoerd dat van een keuze voor uitsluiting van haar eigen geslachtsnaam geen sprake was doch slechts van een uitdrukkelijk keuze tot het (mogen) voeren van de geslachtsnaam van haar man (vgl. art. 1:9 BW). Dit terwijl de ABS tegen het beroep op art. 8 EVRM geen enkel verweer heeft gevoerd en heeft dan ook geen omstandigheden aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat de inschrijving van de buitenlandse huwelijksakte geen ongerechtvaardigde schending van art. 8 EVRM zou opleveren.

De ABS heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg juist benadrukt dat het recht op gebruik en handhaving van een eigen geslachtsnaam onder art. 8 EVRM valt53.:

‘De raadsman van verzoekster stelt in zijn verzoekschrift (blz. nr. 9) dat er strijd is met artikel 8 EVRM. Het recht tot bescherming van het privé- leven zoals het in artikel 8 EVRM vastgestelde daaronder valt zeker het naamrecht, omdat in de jurisprudentie van het EHRM een ‘wide margin of appreciation’ van de lidstaten voorop stelt bij de toetsing of er sprake is van een schending.

De notie van privé-leven ziet op de sfeer van iemands leve waarin hij of zij vrijelijk zijn identiteit kan uiten, zowel in relatie tot andere als alleen. De geslachtnaam vormt een belangrijke component van die identiteit.’

In hetzelfde verweerschrift in eerste aanleg, benadrukt de ABS zelf dat van een ‘bewust gekozen huwelijksnaam geen sprake was’54.:

‘In de bovengenoemde uitspraak ging het echter om een bewust gekozen huwelijksnaam hetgeen bij het verzoek van mevrouw [de vrouw] zeker niet het geval is.’

Kortom: het hof had uit de door [de vrouw] gestelde en door ABS niet weersproken stelling dat zij recht heeft op haar geslachtsnaam nu haar geslachtsnaam haar niet alleen een persoonlijke identificatie geeft doch ook een band met haar ouders, alsmede dat zij bij het opmaken van de betreffende buitenlandse huwelijksakte niet haar geslachtsnaam heeft gewijzigd althans dat zij niet de wil had om haar eigen geslachtsnaam te wijzigen, welke stelling zelfs door de ABS erkend is, moeten oordelen dat de inschrijving van de onderhavige buitenlandse huwelijksakte een schending van art. 8 EVRM oplevert, nu niet gesteld noch gebleken is dat de ABS (c.q. de overheid) bij een dergelijke weigering belangen zou hebben die zwaarwegender zouden zijn dan de individuele belangen van [de vrouw] bij de voorkoming van een identiteitsverlies en van een afbeuk met de band met haar ouders en familie. Dit leidt aldus tot de volgende cassatieklachten:

i.

Door in r.o. 16 vast te stellen dat [de vrouw] vrijwillig zou hebben gekozen om haar eigen geslachtsnaam te wijzigen en vervolgens deze omstandigheid bij zijn oordeelsvorming te betrekken, en te oordelen dat het feit dat zij op het moment dat zij die keuze maakte, wellicht onvoldoende inzicht had in de gevolgen van die keuze, doch dat dit niet tot een ander oordeel kan leiden, heeft het hof de devolutieve werking van appel miskend nu het hof na gegrondbevinding van de grieven van de ABS geen acht heeft geslagen op de door [de vrouw] gespecificeerd en onweersproken aangevoerde (sterker: door ABS erkende) essentiële stelling,55. dat van een keuze tot uitsluiting van haar eigen geslachtsnaam — oftewel een op uitsluiting van haar geslachtsnaam gerichte wilsverklaring, art 3:33 BW) geenszins sprake was, laat staan van een welbewuste keuze hiervoor, welke laatste omstandigheid in eerste aanleg door de ABS was benadrukt.56. Hiermee heeft het hof de voormelde essentiële stellingen van [de vrouw], ongemotiveerd gepasseerd. Dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij zijn oordeel dienaangaande niet inzichtelijk gemaakt. Zie voor deze klacht nader punt 2.2 i dezes.

ii.

Het hof heeft bovendien een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van art. 8 EVRM, nu het hof heeft miskend dat bij de toetsing aan art. 8 EVRM (ter beantwoording van de vraag of een inschrijving van een buitenlandse huwelijksakte een schending oplevert van art. 8 EVRM) hetzij zijn oordeel dienaangaande niet met redenen omkleed, acht dient te worden geslagen op alle door [de vrouw] aangevoerde concrete omstandigheden van het geval, tegen welke omstandigheden zelfs geen verweer was gevoerd door de ABS — het ontbreken van een welbewuste keuze is zelfs door ABS benadrukt — uit welke omstandigheden volgt dat er geenszins sprake was van een vrijwillige, welbewuste en uitdrukkelijke naamkeuze door [de vrouw]. Dit terwijl de voornoemde omstandigheden — zoals zulks uit de jurisprudentie van het EHRM en de strekking van art. 5a WCN volgt, zie hiervoor nader punt 2.3.10 dezes — van belang zijn bij de toetsing aan art. 8 EVRM. Dit heeft het hof miskend. Mocht het hof wel uit zijn gegaan van een juiste rechtsopvatting ter zake van de toetsing aan art. 8 EVRM, dan heeft het hof in elk geval niet inzichtelijk gemaakt waarom het (dan kennelijk) van oordeel zou zijn dat de ABS bij een weigering van de inschrijving van de buitenlandse huwelijksakte met de handhaving van haar eigen geslachtsnaam van [de vrouw] een (algemeen) belang zou hebben die zwaarwegender zou zijn dan de individuele belangen van [de vrouw] bij de voorkoming van een identiteitsverlies en van een afbeuk met de band met haar ouders en familie.

2.7

Het slagen van één of meer van de bovenstaande klachten betekent dat de r.o. 17, 18 en het dictum niet in stand kunnen blijven.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage d.d. 26 maart 2008, gewezen onder het rekestnummer 059-H-07, waartegen opgemelde middelen zijn gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 25 juni 2008

H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der

Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.