Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/3.1.2.2
3.1.2.2 Algemene uitgangspunten
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS404614:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Een vergelijkbaar onderscheid tussen Duits en Nederlands recht enerzijds en Engels recht anderzijds, ziet men ten aanzien van de onrechtmatige daad. Waar het Duitse en het Nederlandse recht een centrale bepaling kennen, is dit veel minder het geval in het Engelse recht. Zie hierover uitvoerig C.AE. Uniken Venema en W.J. Zwalve, Common Law & Civil Law, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 383-441.
R.M. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, Londen: Sweet & Maxwell 2005, p. 412.
Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 413, 414.
Dit vereiste geldt echter niet (onverkort) voor eactortionate credit transactions (244 IA), transactions defrauding creditors (423 IA) en floating charges for past value (245 IA). Zie Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 416.
Een uitzondering dient echter gemaakt te worden ten aanzien van de te bepalen sanctie. Hierbij heeft, zoals nog gezien zal worden in § 3.2.1, § 3.2.2 en § 3.2.5 de rechter grote vrijheid en kan hij eventuele goede en kwade trouw van de wederpartij verdisconteren.
Zie expliciet ten aanzien van transaction at an undervalue over de statutoly defence' Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 440: 'It should be noted that it is the company that must act in good faith; the good faith of the other party is irrelevant.'
De twee uitzonderingen die Goode noemt zijn het niet registreren van een zekerheidsrecht en post-insolventiehandelingen, beide gevallen die meer met fixatie te maken hebben dan met het aantasten van benadelende rechtshandelingen. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 411 noot 18: `77w two exceptions are failure to register a registrable charge and the making of a post-petition disposition of the company 's property without the authorisation of the cours.'
Zie vorige noot.
Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, p. 412. Goode voegt ter plaatse nog een algemeen doel toe: 'There is a subsidiwy policy underlying the avoidance provisions, namely the protection of an insolvent company's business from dismemberment through the improper disposition of its assets.' Dit kan echter niet in het algemeen als een doel van het Engelse recht beschouwd worden. Zie hierover § 3.2.2.
Het Engelse recht kent veel minder dan het Duitse en het Nederlandse recht één bepaling of één rechtsfiguur die aangeeft wat in het algemeen de vereisten zijn voor het kunnen aantasten van pre-insolventiehandelingen. Het Engelse recht is meer gericht op bepaalde specifieke pre-insolventiehandelingen.1 In vergelijking met het Duitse en het Nederlandse recht, zijn er dan ook minder algemene begrippen zoals 'benadeling' en 'rechtshandeling'. Hoewel de Engelse bepalingen verspreid te vinden zijn in de Insolvency Act 1986 en weinig coherentie vertonen,2 zijn wel vier voorwaarden te destilleren die min of meer gemeenschappelijk zijn aan de verschillende bepalingen. Let wel, deze staan nergens met zoveel woorden in de wet en vormen ook niet met zoveel woorden expliciet een onderdeel van de verschillende bepalingen. Per grond worden nadere vereisten gesteld. Goode noemt de volgende voorwaarden, waarbij hij opmerkt dat in specifieke gevallen een van de voorwaarden toepassing kan missen:3
de schuldenaar moet in liquidation of administration zijn,
de handeling moet hebben geresulteerd in een afname van het voor verdeling beschikbare actief,
de schuldenaar dient reeds op het moment van de handeling niet in staat te zijn geweest zijn schulden te voldoen of door die handeling in die staat te zijn gekomen,4 en
de gewraakte handeling moet in een bepaalde periode (at a relevant time) voor de aanvang van de formele insolventie zijn verricht.
Alvorens in § 3.2 de individuele aantastingsgronden te bespreken, worden hier twee algemene karakteristieken van het Engelse recht ten aanzien van transaction avoidance besproken.
Het eerste en meest opvallende element van het Engelse recht is de vrijwel exclusieve focus op de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar. Dit geldt zowel voor artikel 238IA en 423 IA als 239 IA. In deze artikelen is de subjectieve gesteldheid van de wederpartij in beginsel5irrelevant.6
Een tweede opvallend punt is dat het Engelse recht niet zozeer de benadeling van de schuldeisers als uitgangspunt neemt, maar veel meer de bevoordeling van de wederpartij. Waar het Duitse en het Nederlandse recht als centraal thema kennen de vraag of de schuldeisers benadeeld zijn, speelt de vraag of de wederpartij bevoordeeld is een prominente rol in het Engelse recht. Zo stelt Goode dat de voorwaarden waaronder een handeling kan worden aangetast verschillen maar dat er in het algemeen7 een gemeenschappelijk doel is:
`The conditions of avoidance vary according to the particular ground of avoidance involved but are for the most part dictated by a common policy, namely to protect the general body of creditors against a diminution of the assets available to them by a transaction which confers an unfair or improper advantage on the other party. All but two of the grounds of avoidance known to insolvency law involve the unjust enrichment of a particular party at the expense of the general body of creditors.8 Once this crucial point is grasped much of the legislative structure fans into place. The unjust enrichment may affect the general body of creditors in one of two ways. It may reduce the company's net asset value, as where it involves a transfer of the company 's property to another party (whether or not a creditor) or at a wholly inadequate price or a purchase of property by the company at an inflated price; or it may, without disturbing the company 's net asset position, involve payment of transfer to a particular creditor in satisfaction or reduction of his debt, thereby giving him a preference over other creditors in breach of the pari passu principle of distribution.'9
Vereist is weliswaar een benadeling van de schuldeisers, maar het normatieve element zoekt Goode hiermee in de oneerlijke of de onrechtvaardige (unfair or improper) bevoordeling van de wederpartij.